A – Les différentes hypothèses de procréation post mortem

Déjà en 1994, The New England Journal of Medicine publiait la lettre d’une femme médecin, intitulée Cadaveric Ovary Donation, dans laquelle l’auteure suggérait d’extraire des ovaires des cadavres pour en faire maturer les ovules afin de les inséminer et de produire ensuite des embryons pour les couples stériles9. Perspective hallucinante pour certains, progrès scientifique et lueur d’espoir pour d’autres, que l’on peut également rapprocher des projets de transplantations à des femmes ménopausées10 d’ovaires d’embryons permettant dans l’absolu de donner naissance à des enfants conçus d’embryons dont les mères (génétiques) ne sont jamais nées.

Science-fiction, science réalité, science dystopique, on ne sait plus.

Dans les faits, et dans l’état actuel de la science, la procréation post mortem peut prendre aujourd’hui la forme de l’insémination, de la fertilisation et du transfert d’embryons11, lorsque l’élément masculin a disparu, et que la femme souhaite conserver le sperme ou les embryons pour donner naissance à un enfant, mais il est également possible de considérer dans une hypothèse inverse que l’élément féminin ayant disparu, c’est l’homme qui souhaite conserver les ovocytes de la personne décédée ou des embryons générés par des ovocytes de cette dernière, en utilisant une mère porteuse ou dans quelques années, lorsqu’il sera au point, un utérus artificiel. Il ne faut pas oublier non plus les cas dramatiques des situations de maternités posthumes dans lesquelles des femmes sont maintenues en vie artificiellement afin de maintenir la gestation jusqu’au stade de la viabilité.

De nombreux faits divers illustrent régulièrement de par le monde la complexité du caractère humain des situations de parenté post mortem. Ainsi récemment, en Australie, avec l’accord de la Cour suprême d’Adélaïde12, des médecins ont prélevé en 2015 le sperme d’un homme décédé depuis 48 heures afin d’inséminer sa veuve, qui a ainsi pu donner naissance à un bébé en bonne santé13.

Il y a quelques mois aux États-Unis, après une bataille juridique de cinq ans, The Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) a perdu son procès contre une femme de 60 ans, qui souhaitait récupérer les ovocytes congelés de sa fille décédé en 2011 des suites d’un cancer14, avec le projet de devenir la mère de substitution de sa fille défunte15. Cette affaire rappelle celle d’une jeune femme plongée dans un état critique, proche de la mort, et dont la famille a demandé qu’on lui prélève des ovocytes afin qu’elle puisse devenir mère, de façon posthume16.

Enfin, depuis une trentaine d’années, les médias se font l’écho de plus en plus régulièrement de situations de maternités posthumes dans lesquelles on maintient les fonctions vitales cardiaques et respiratoires de femmes en état de mort cérébrale jusqu’à l’accouchement par césarienne17. Ces cas soulèvent bien sûr de nombreuses questions éthiques, notamment au niveau du respect de la personne humaine, puisque l’utilisation du corps de ces mères par les médecins, pour transmettre la vie au-delà de la mort (littéralement), peut être assimilée à celle d’un incubateur ou d’une couveuse biologique. En France, certains vont jusqu’à se demander, malgré les prouesses médicales et les naissances d’enfants viables, s’il n’y a pas dans ces situations extrêmes atteinte à l’intégrité physique d’un cadavre ou tout du moins à celle du corps humain en violation de l’article 16-3 du Code civil18, et si on peut « artificiellement assurer la rencontre d’une personne qui n’est presque plus et d’une personne qui n’est pas encore »19 ? Ici encore le diable se cache dans les détails et la confusion entre l’éthique et le dogmatique n’est pas loin. Un enfant né de sa mère morte serait-il moins respectable qu’un enfant dont la mère est morte au cours de l’accouchement ?

Quoi qu’il en soit, les situations de parenté post mortem sont donc complexes, très différentes les unes des autres d’un point de vue humain et scientifique, mais soulèvent toutes les mêmes questions éthiques et juridiques. Faut-il permettre, et avec quelles limites, le développement de ces nouvelles technologies de rupture et, en cas d’utilisation, quelles conséquences pourraient-elles avoir sur l’évolution et le devenir de l’espèce humaine ? À l’heure actuelle, il n’y a malheureusement aucun consensus social, religieux, moral ni juridique sur ces questions, alors qu’elles touchent à l’identité même de nos sociétés.

B – Problèmes éthiques et juridiques soulevés par la procréation post mortem

En France, la procréation assistée divise profondément la société car elle renvoie à l’idée de réification, d’instrumentalisation et de commercialisation des corps. Le sujet est d’autant plus polémique lorsqu’il concerne un projet parental dont au moins un des membres du couple est décédé20, car il touche alors directement aux croyances et aux valeurs des individus. Jusqu’à présent, le législateur français a toujours refusé au nom de l’éthique, de la morale bourgeoise et d’une conception traditionnelle de la famille de s’affranchir des exigences de la nature et de reconnaître la possibilité de concevoir la vie post mortem ; peut-être par crainte de défier juridiquement la mort, ou plus certainement pour se prémunir de tout risque de confusion épistémologique entre la vie et mort.

Sur le plan éthique, l’un des principaux arguments soulevés à l’encontre de l’enfant né volontairement posthume concerne son intérêt. Le désir d’enfant est-il en effet compatible avec l’intérêt de l’enfant qui subit une situation qu’il n’a pas souhaité puisqu’il n’a pas demandé à naître ? En fait, en pareille circonstance, on doit se demander à quoi correspond véritablement l’intérêt de l’enfant, sachant que ce terme est très subjectif et que chacun peut avoir une conception différente de ce qui est bon ou mauvais pour un enfant. La question mérite néanmoins d’être posée tout en précisant également qu’il peut paraître curieux de considérer un enfant différemment des autres en raison de son mode de conception. Un enfant n’est-il pas avant tout un enfant ?

Mais quelles seraient les conséquences envisageables d’une procréation post mortem sur l’enfant qui en serait issu ? Effectivement, il pourrait être perturbant de voir « réapparaître un mort », éventuellement même plusieurs années après son décès. L’arrivée de l’enfant pourrait faire renaître le deuil, la souffrance de la famille et de son entourage avec également de possibles conséquences psychologiques (rejet ou au contraire attention permanente, voire tentation malsaine de remplacer le parent disparu). Il est bien sûr difficile d’évaluer cet argument puisque les naissances posthumes sont très peu nombreuses et qu’il n’y a pas à notre connaissance d’études psychologiques ni même sociologiques suffisamment probantes pour permettre d’apprécier l’impact de son mode de conception sur l’enfant posthume. Il serait éventuellement possible de raisonner par analogie avec les cas dont les pères sont décédés pendant la grossesse de la mère, hypothèse correspondant d’ailleurs à celle du transfert d’embryon dans laquelle il y a eu fécondation. Dans ce cas, il serait certainement essentiel de distinguer d’un point de vue psychologique selon que le parent disparu est le père21 (cas le plus fréquent au niveau des demandes) ou la mère, car l’impact sur l’enfant est nécessairement différent.

Par ailleurs, la procréation post mortem est également accusée de créer des orphelins, de donner naissance à des « fils de mort », ou à des « enfants nés du deuil », facteur de déséquilibre ou de difficultés psychologiques, et de priver volontairement un enfant de son père. L’argument est bien sûr recevable mais il est également extrêmement contestable. Combien en effet, y a-t-il dans nos sociétés contemporaines, dans lesquelles le pluralisme familial est devenu la norme, de familles monoparentales, dont les mères élèvent seule leur enfant, que ce soit par choix personnel ou en raison des circonstances de la vie ? On reproche donc à la procréation post mortem un aspect « immoral », égoïste et individualiste car la mère a choisi de faire naître son enfant orphelin de père22. Ce choix n’est pas acceptable pour beaucoup, d’autant plus, il est vrai, que dans certaines circonstances peut se poser le caractère vénal de l’opération dans laquelle la femme pourrait utiliser l’enfant à naître comme un moyen d’obtenir des revenus supplémentaires, étant donné le rôle central de l’enfant dans la distribution des biens de son père. Mais un enfant que l’on ferait naître volontairement orphelin de père serait-il moins heureux qu’un enfant volontairement abandonné par son père ou dont la mère a volontairement souhaité l’absence ? Quelle est la pire situation pour un enfant : avoir un père mort ou un père vivant mais non présent ? Le droit fondamental de vouloir fonder une famille, y compris post mortem, doit-il s’effacer devant le modèle multiséculaire de la famille traditionnelle ?

Un autre argument éthique soulevé pour condamner la procréation post mortem est de considérer que cette pratique est une technique non naturelle, contre nature, et qu’elle contribue à la déshumanisation de la société, qu’il s’agit d’un déni de l’engendrement. C’est peut-être vrai dans une acception conservatrice, voire bio-catastrophique23, car on touche ici un acte fondateur et mythique qui constitue avec l’enfantement le fondement de l’institution familiale. Mais dans la réalité, qu’en est-il ? Les références traditionnelles ne seront plus dans quelques années que des souvenirs, car le droit de la famille est en pleine mutation, et l’on assiste concrètement aujourd’hui à sa transformation radicale, sous l’influence notamment de la révolution scientifique et médicale. Est-ce trop anticiper que de croire, comme le craint Jacques Testart, que le modèle procréatif permettant à un homme et à une femme d’avoir un enfant, y compris au moyen d’une assistance médicale, aura complètement disparu dans quelques générations au profit d’une externalisation physique et affective de la fonction procréative, dans laquelle la sexualité n’aurait plus qu’une fonction récréative24 ?

Par ailleurs, sur le plan juridique, la procréation post mortem soulève deux principales questions : la détermination du lien de filiation et de la succession héréditaire. En effet, la reconnaissance d’un mode de conception posthume reviendrait à reconnaître un nouveau mode de parenté « normale » entre un enfant et ses parents et à admettre l’appel à succession de nouveaux héritiers, ce qui reviendrait pour certains auteurs à introduire en droit des successions une zone d’insécurité extrêmement dangereuse. En ce qui concerne la filiation, il est évident que la reconnaissance de certaines procréations post mortem remettrait sérieusement en cause le droit positif, mais le futur de la procréation ne nous promet-il pas des bouleversements juridiques bien plus importants ?

En revanche, en matière de succession la réponse doit être beaucoup plus nuancée puisqu’en ce qui concerne la qualité d’héritier, le droit connaît déjà une exception au principe fondamental, selon lequel les personnes nées du décès du de cujus peuvent avoir la qualité d’héritier, lorsque l’enfant conçu, mais pas encore né lors du décès peut être considéré comme déjà né lorsqu’il y va de son intérêt. Certes, cette conception fondée sur la maxime infans conceptus pro (jam) nato habetur quoties de commodis ejus agitur s’entendait à l’origine dans le cadre d’une conception naturelle, mais sa portée pourrait tout à fait se concevoir dans le cadre d’une conception in vitro et permettre de reconnaître de façon rétroactive les droits d’un enfant conçu antérieurement au décès de son père (insémination ou transferts d’embryons) ou de sa mère (prélèvements d’ovocytes).

En fait, sur le plan successoral, comme le souligne Jean-Pierre Marguénaud, hormis l’intérêt du notariat à ne pas changer ses habitudes, la levée de l’interdiction absolue de la paternité post mortem (et par voie de conséquence de la maternité) ne nécessiterait qu’un aménagement technique25.

Quoi qu’il en soit et indépendamment de ces questions éthiques et juridiques, les questionnements concernant les pratiques de procréation post mortem, et notamment de leur raison d’être, renvoient inévitablement à des interrogations métaphysiques beaucoup plus larges liées aux fantasmes de l’immortalité et du prolongement de la vie au-delà de la mort : le mythe classique de Prométhée trouvant ici une singulière modernité26.

A – Le désir d’éternité : recherche technologique ou philosophique ?

Nous vivons depuis quelques années une rupture historique fondamentale, car la science progresse de façon inexorable et ce qui était inconcevable il y a quelques décennies fait désormais partie de notre quotidien. Intelligence artificielle, nanotechnologies, sciences cognitives, robotique : le futur où l’homme fusionnera avec les machines est déjà là. Prothèses bioniques, cœur et organes artificiels font que les perspectives des pensées technophiles les plus folles des siècles précédents sont devenues des réalités et les pratiques de procréation post mortem procèdent naturellement de cette logique de transcendance de l’humanité. Certains chercheurs ont déjà commencé à mêler la chair et le métal en incorporant directement des puces électroniques dans le cerveau (stimulation transcrânienne), tandis que d’autres travaillent sur les cellules souches totipotentes afin de créer des organes de substitution.

Alors, faut-il, à la suite du prix Nobel de physique Dennis Gabor, considérer que « tout ce qui est techniquement faisable doit être réalisé, que cette réalisation soit jugée moralement bonne ou condamnable », ou au contraire considérer que ce qui est possible n’est pas toujours souhaitable ?

En effet, même si la volonté de dépasser la condition humaine, de créer des corps artificiels, hybridations de l’homme et de la machine, de devenir l’égal des dieux, sont des rêves qui existent depuis l’Antiquité, que l’on retrouve à travers les mythes et la philosophie des anciens, les progrès scientifiques ont permis véritablement depuis quelques années la mise en place d’un nouveau modèle de réflexion sur l’avenir de l’humanité, dans la continuité de l’humanisme de la Renaissance et de la philosophie des Lumières.

Cette volonté de transcender l’humain que l’on retrouve chez des auteurs comme Pic de la Mirandole appelant « l’homme à sculpter sa propre statue », Condorcet, Charles Darwin ou encore Benjamin Franklin trouve son aboutissement dans ce qu’il est convenu aujourd’hui d’appeler le projet posthumaniste, qui se présente comme un prolongement de l’humanisme classique et comme un nouveau mouvement social, désirant améliorer plus fondamentalement la condition humaine en encourageant le développement des technologies de pointe et en prônant une plus grande accessibilité à celles-ci. Les théories posthumanistes considèrent que l’humanisme classique est désormais dépassé et que la nature humaine n’est ni immuable ni inaltérable. Bien au contraire, elle est appelée à changer régulièrement et même à muter. Comme le souligne Klaus-Gerd Giesen, « le propre du monde des humains, par opposition à celui des animaux, étant précisément la faculté non seulement d’utiliser mais encore de concevoir des outils techniques afin de pallier ses énormes insuffisances naturelles et d’adapter son milieu à ses désirs (et non pas l’inverse), il conviendrait que l’humanité prenne technologiquement en charge son destin. Cela signifierait qu’elle rompe avec le processus de sélection naturelle mis en évidence par Darwin et qu’elle forge son évolution sur le mode volontariste jusqu’à dépasser la condition humaine »27.

Dans cette acception, les technosciences sont toutes porteuses de la même promesse, celle d’émanciper l’homme de tout déterminisme naturel et de lui permettre de s’adapter à son environnement en se transformant lui-même (jusqu’à vouloir défier la mort ?). Dès lors, toute technologie permettant de repenser fondamentalement l’être humain et son émancipation (vers l’immortalité ?) peut s’inscrire dans cette démarche.

Les procréations post mortem, et au-delà toutes les techniques de procréation du futur, notamment celles reposant sur la fabrication in vitro de gamètes artificiels à partir par exemple d’un fragment de peau, peuvent en conséquence donner l’illusion (réelle ou supposée) que la science peut conférer à l’homme l’immortalité.

Néanmoins, ce « rêve » issu des théories posthumanistes d’un être humain amélioré, presque immortel, produit par des techniques de sélections, d’éliminations et de manipulations biologiques, rencontre également de très vives oppositions, notamment de la part de ceux qui considèrent que la science et les nouvelles technologies ne sont pas toujours au service du progrès mais qu’elles peuvent au contraire lorsqu’elles ne sont pas suffisamment contrôlées contribuer à l’avènement d’une société totalitaire, déshumanisée et suicidaire.

Ainsi, l’idée même d’un homme immortel ou d’un droit à l’éternité apparaît pour certains comme un non-sens philosophique : « Les êtres vivants sont vivants parce que mortels. Il existe en chacun d’eux le désir de dépasser les limites, mais aussi le désir inverse de s’éteindre, de dormir, d’être limité et de mourir. Ce que Spinoza appelle « expérimenter l’éternité ». Être immortel, c’est être privé de cette éternité qui se loge entre les secondes de la montre »28.

Dès lors, le débat actuel entre les posthumanismes et les bio-conservateurs sur la nature humaine est à la fois passionnant et inquiétant. Une régulation par le droit devrait s’imposer, malheureusement celui-ci semble ne pas avoir suffisamment pris l’ampleur de la révolution technoscientifique de ce siècle, notamment dans sa dimension sociale et culturelle. Le cas des technologies reproductives permettant de maîtriser la procréation est particulièrement symptomatique de cette situation.

Ainsi, d’un point de vue philosophique, il convient notamment de se demander dans la perspective d’une humanité transformée conçue principalement in vitro, si la fin de l’engendrement désexualisé ne va pas changer radicalement la condition de l’espèce humaine.

B – Vers la fin de l’engendrement et une désincarnation de la filiation ?

Les nouvelles technologies provoquent indéniablement en matière de reproduction humaine un changement de paradigme majeur. Pour certains, la procréation assistée a déjà commencé à altérer la reproduction humaine « en faisant passer l’engendrement d’un rapport sexué et sexuel aléatoire avec l’Autre à une reproduction programmée technicisée, coupée de la sexualité, où l’Autre est souvent réduit à du matériel génétique (sperme ou ovocytes) ou à une fonction instrumentale d’engendrement (mère « porteuse ») ou de gestation (mère gestatrice) »29.

Bien au-delà de ce constat, il est possible d’affirmer que l’engendrement normé, c’est-à-dire sexué, est voué à la disparition d’ici quelques décennies. Selon le biologiste Jacques Testard30, il est en effet probable que l’évolution de l’engendrement se fera par la négation de la différence fonctionnelle des sexes au moyen de substitutifs aux organes de reproduction. Ainsi, la conception d’un enfant pourrait se faire par la mobilisation de gamètes artificiels, fabriquées à partir de cellules somatiques comme celles de la peau, tandis que la gestation pourrait prendre place dans un environnement substitutif à l’utérus ; la grossesse hors du corps pouvant alors être considérée comme la « prolongation ectopique de la conception in vitro ».

Avons-nous déjà commencé à changer d’espèce, comme le suggère la biologiste Marie-Angèle Hermitte31 ? C’est fort possible dans la mesure où la finalité de l’engendrement, de la paternité et de la maternité ont aujourd’hui complètement changé de paradigme. En fait, l’humanité est certainement au commencement de la plus grande transformation de son histoire dans laquelle la définition même de l’être humain va fortement évoluer et s’enrichir, car comme le souligne l’ethnologue et préhistorien André Leroi-Gourhan, « les espèces ne vieillissent pas, elles se transforment ou disparaissent ». L’espèce humaine va donc très certainement dans quelques décennies se libérer de la nature, transformer sa génétique et au croisement des bio et nanotechnologies, de l’intelligence artificielle, de la robotique, donner naissance à une nouvelle variété d’humains.

Vision apocalyptique pour certains, évolution naturelle ou mutation attendue pour d’autres.

Dans cette perspective, il est évident que le droit de la famille, notamment en matière de filiation, deviendra rapidement archaïque et complètement inadapté, et si, selon la sociologue Irène Théry, le droit doit prendre en compte « la grande métamorphose de la filiation et de la parenté, dans les sociétés occidentales contemporaines32, il conviendra certainement d’aller bien au-delà et de construire pour les prochaines générations un droit nouveau des personnes et de la famille, dans une optique posthumaniste, car il est évident que tous nos repères sociétaux vont progressivement s’effacer (s’effondrer ?) au profit d’une nouvelle sociologie et anthropologie de la famille et de la filiation.

Ainsi, si la société est envisagée comme un tout cohérent, la filiation ne peut pas se résumer à des faits biologiques, mais doit également englober des faits culturels et sociétaux. Le droit ne peut ignorer les perturbations qui affectent la structure familiale classique, en raison notamment de la déliaison entre la sexualité et la procréation, et entre le mariage et la filiation. Par ailleurs, comment ignorer dans nos sociétés modernes le problème de la stérilité des individus, qu’elle soit volontaire (personnes homosexuelles) ou physiologique33.

Dans le même temps, le désir d’enfant (y compris post mortem) et le développement des techniques procréatives bouleversent l’ordre légal, les valeurs morales et les représentations sociales, enfermant ainsi la société dans de multiples contradictions. En matière de filiation, les dissociations entre sexualité, procréation, temps de conception, appareil reproducteur (de la femme), matériel génétique ainsi que les distinctions entre parenté d’intention, parenté génétique, parenté physiologique et parenté légale compliquent grandement les débats, mais imposent nécessairement de repenser juridiquement et socialement la place de l’enfant dans la société.

Il faut encore une fois rappeler que nos principaux repères sociétaux ont désormais disparu, notamment ceux liés à la naissance et à la mort. Nous pouvons désormais naître d’une femme sans en avoir été conçu, la gestation pouvant être enclenchée à partir des ovules d’une autre, introduisant les catégories de « mi-mère » et peut-être un jour de « mère-morte » et de « mère-embryon », et pour la première fois de notre histoire des frères et sœurs conçus au même moment peuvent naître à des années d’écart. Quant à la mort, ce n’est plus scientifiquement un obstacle à la vie34, puisqu’un enfant peut naître « normalement » après le décès de ses géniteurs.

Néanmoins, il semble que les technologies de reproduction posent davantage de problèmes qu’elles n’en résolvent. Comment, en effet, nous préparer à l’apparition très probable de nouvelles techniques de procréation par fécondation in vitro encore plus transgressives, qui viendront bousculer complètement notre droit de la filiation ? Il ne s’agit pas ici de faire peur au juriste, mais la réalité scientifique en la matière existe déjà (ou presque) : gamètes artificiels, fécondation sans ovocytes, homoprocréation, reproduction avec soi-même !

Le droit positif de la filiation est en sursis.

Conclusion

Les dernières décennies ont vu la réalisation de progrès extrêmement rapide dans le domaine des sciences médicales avec des conséquences encore difficiles à mesurer, mais il est certain que ces découvertes vont avoir un impact considérable sur les sociétés du futur. Nous sommes déjà à l’ère de la post-humanité et les repères de l’homme s’effondrent tous les jours un peu plus pour laisser la place à de nouvelles réflexions en complète rupture avec la pensée classique. À l’heure où certains célèbrent déjà « l’idée jusque-là inouïe, d’une plasticité intégrale de l’homme, n’ayant comme limite que celles de la physique et de la biologie elles-mêmes »35, ou d’un être humain « revu et corrigé par la technique »36, la réalité des procréations post mortem doit nécessairement être prise en considération sous ce nouveau prisme technologique et acceptée par le droit.

En effet, en matière de reproduction humaine, la procréation post mortem ne relève plus de la science-fiction et même si les demandes restent encore pour le moment marginales, il ne devrait pas y avoir d’obstacle juridique, moral ou religieux à l’assistance et à la reconnaissance de ces pratiques, au nom notamment du droit fondamental à fonder une famille dans une société post-mortelle.

C’est pourquoi, même s’il est souhaitable de ne pas favoriser une filiation post mortem, il est également nécessaire que le droit et la justice ne cèdent pas au doute et à la peur devant les progrès scientifiques, et prennent pleinement en compte la souffrance humaine dans des circonstances exceptionnelles, telles que la mort soudaine du membre d’un couple. Une évolution du droit positif est donc indispensable car la situation actuelle est particulièrement sévère pour toutes les personnes engagées dans un projet parental mûrement réfléchi qui, à la douleur de perdre leur conjoint, doivent également renoncer à l’espoir de devenir parent37. Certes, la reconnaissance de la procréation post mortem dans notre droit civil nécessitera de nombreuses modifications, notamment en matière de filiation et de successions, mais il est absolument nécessaire d’adapter le droit à l’évolution scientifique et de réduire le décalage entre le cadre législatif et les aspirations sociétales, d’autant plus qu’il est certain que dans les prochaines années, ce même droit connaîtra, par le développement de nouveaux modes de procréation, un bouleversement radical.

Néanmoins, si la procréation post mortem est admise, le régime juridique envisageable devra toutefois répondre à certaines exigences et notamment se fonder sur la volonté expresse des personnes décédées, être formulée par écrit et réalisée dans un délai déterminé à compter de la mort du conjoint ou du partenaire, et ceci afin d’éviter toutes dérives.

Pour le moment, la tendance des législations nationales ou des instruments juridiques internationaux n’est pas favorable aux pratiques de procréation post mortem, principalement pour des raisons éthiques, morales ou religieuses38, mais dans une société moderne posthumaniste et démocratique, le droit fondamental de fonder une famille et de prolonger la famille perdue avec la mort du conjoint ou du partenaire, ne doit-il pas aller au-delà ?