I – Responsabilités pénales en matière d’infractions non intentionnelles

II – Les préventions et répressions

L’application de l’article premier, II, de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 n’a pas d’effet sur la qualification pénale des faits : l’employeur pourrait encourir une condamnation soit pour atteinte à l’intégrité de la personne (A), soit pour mise en danger de la vie d’autrui (B).

NB : si les nombreuses infractions prévues et réprimées par le Code du travail ne sont pas reprises ici, elles demeurent cependant parfaitement applicables et une condamnation pourrait être prononcée sur leur fondement.

B – La mise en danger de la vie d’autrui

À l’inverse des infractions évoquées supra, la mise en danger de la vie d’autrui est une infraction constituée dès lors que plusieurs conditions de contexte sont réunies ; ne compte pas au nombre de ces conditions la survenance du dommage.

Si dommage il y avait, la qualification pénale évoluerait vers celle envisagée aux articles 221-6 ou 222-19 et suivants.

La mise en danger de la vie d’autrui est définie par l’article 223-1 du Code pénal, qui prévoit que « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni de 1 an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. »

Ici également, trois conditions ressortent du texte :

1. un risque immédiat de mort ou de blessures ;

2. l’existence d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité ;

3. la violation manifestement délibérée de l’obligation en question.

La réunion d’un contexte de danger et de la violation manifestement délibérée d’une obligation de prudence ou de sécurité constitue l’infraction.

Pour le Covid-19, ce texte trouve donc à s’appliquer en l’absence de tout dommage : le seul manquement grave à une obligation de prudence ou de sécurité est suffisant pour engager la responsabilité pénale de l’auteur.

III – Covid-19 : nature et conséquences de l’exposition au virus

En matière de droit du travail, les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail fixent les obligations de l’employeur. Il ressort notamment que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

La violation de cet article par l’exposition au Covid-19 peut constituer, selon les cas :

• une atteinte involontaire à l’intégrité de la personne ;

• une mise en danger de la vie du salarié ;

• une ou des infractions propres au droit du travail, notamment prévues aux articles L. 4741-1 et suivants du Code du travail.

Concernant la première infraction, celle-ci sera constituée dès lors qu’un salarié aura contracté le virus. Le nombre de jours d’ITT fixé permettra de déterminer la peine encourue.

Concernant la seconde qualification pénale, il n’en sera question qu’en cas de risque encouru par le salarié, sans que ce risque se soit réalisé.

Pour déterminer l’étendue de la responsabilité du dirigeant dans l’un ou l’autre cas, il s’agira d’établir, d’une part, le lien de causalité et, d’autre part, la nature de la faute (soit faute simple, soit faute qualifiée).

C’est là que toute la difficulté apparaît : comment appréhender un comportement et déterminer s’il est constitutif d’un simple manquement ou d’une violation délibérée ?

L’exemple du port du masque est particulièrement éloquent.

Présenté comme inutile au tout début de la crise, son port est aujourd’hui grandement recommandé, parfois rendu obligatoire. Quid de l’employeur qui, initialement, n’imposait pas son port ? Quid de l’employeur qui, au déconfinement, ne dispose d’aucun masque à mettre à la disposition de ses salariés ? Les faits sont les mêmes mais le contexte n’est pas identique. La nature de la violation est donc bien différente.

Cet exemple n’est que la représentation de l’évolution constante des recommandations, qui rend la situation tout à fait instable.

Ce qui, hier, était le comportement d’une personne normalement diligente peut, aujourd’hui, être considéré comme une imprudence et sera demain peut-être une violation manifestement délibérée de l’état d’urgence sanitaire.

En matière d’amiante, il a déjà été jugé que l’exposition d’un salarié était constitutive d’une mise en danger de la vie d’autrui, dont l’employeur était l’auteur. La qualification pénale ainsi que la peine étaient liées à la dangerosité connue de l’amiante, l’arrêt de cassation en faisant expressément mention6.

Pour le Covid-19, bien trop de questions restent en suspens pour que l’on puisse avancer des hypothèses. Il serait dangereux, par exemple, d’essayer d’imaginer la qualification retenue pour un employeur qui ne permettrait pas à ses salariés de bénéficier de la distanciation recommandée par le gouvernement (depuis le 11 mai 2020, les mesures barrières sont prévues par le décret n° 2020-545, annexe 1).

De la même façon, comment établir un lien de causalité et savoir s’il s’agit d’un lien de causalité direct ou indirect ?

Toute la difficulté en la matière repose sur le fait qu’il s’agit d’un virus : tenter d’établir qu’il aurait été contracté sur le lieu de travail est une probatio diabolica.

Les réponses ne seront connues qu’une fois les décisions rendues. Le texte nouvellement promulgué n’apportant rien de concret concernant une éventuelle dépénalisation, les magistrats pourront faire usage de la jurisprudence habituelle en la matière.

IV – Évolution du texte et conséquences

Entre le projet de loi présenté par le Premier ministre devant le Sénat et la loi promulguée, trois versions du texte ont été envisagées.

1. Le premier projet de loi prévoyait une dépénalisation de toute personne qui aurait joué un rôle dans l’exposition au risque de contamination ou qui aurait permis, involontairement, cette contamination. La dépénalisation n’était pas absolue, notamment en trois circonstances : exposition intentionnelle au Covid-19, faute caractérisée dans l’exercice des pouvoirs de police administrative de l’état d’urgence sanitaire, ou manquement délibéré à une mesure de police administrative prise en application de l’état d’urgence sanitaire7.

La rapporteure du projet de loi, Marie Guévenoux, craignait que cette rédaction8 :

• ne conduise à appliquer un régime de responsabilité distinct pour les acteurs chargés de prendre des mesures de police administrative dans le cadre de l’état d’urgence, en particulier les préfets, qui ne semblait pas justifié à son sens (notamment au regard du 2° et du 3° de l’article) ;

• ne cantonne la dépénalisation au seul état d’urgence sans l’appliquer au-delà ;

• ne permette plus d’engager, en cas de faute caractérisée, la responsabilité pénale d’un agent pour un dommage non intentionnel causé indirectement.

Le troisième tempérament posé par la députée semble pour le moins saugrenu. L’idée originelle de la loi supposait une rédaction ayant pour conséquence la dépénalisation de l’exposition au Covid-19. Le 3° en question, lacunaire selon elle, aurait pourtant eu l’effet escompté…

2. Le texte était donc amendé :

« II. – Avant le dernier alinéa de l’article 121-3 du Code pénal, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : “Pour l’application des troisième et quatrième alinéas, il est tenu compte, en cas de catastrophe sanitaire, de l’état des connaissances scientifiques au moment des faits” ».

Les termes employés, très vagues et non définis (notamment « catastrophe sanitaire »), auraient pu présenter des effets particulièrement néfastes. En effet, jusqu’à présent, aucun texte n’a été ni voté ni adopté (seul un projet de loi semble exister) ayant pour finalité de définir la « catastrophe sanitaire » (notion nouvellement créée, vraisemblablement inspirée de la notion de « catastrophe naturelle »).

L’indication de « l’état des connaissances scientifiques » était de surcroît une notion difficile à cerner. Il aura été remarqué, depuis le début de l’épidémie, que des scientifiques émettent des avis particulièrement divergents. D’un praticien à un autre, les recommandations sont différentes. Comment le juge aurait-il pu trancher ?

3. Finalement, la loi définitivement adoptée par le Parlement se présente comme suit9 :

« II. – Le chapitre VI du titre III du livre Ier de la troisième partie du Code de la santé publique est complété par un article L. 3136-2 ainsi rédigé : “Art. L. 3136-2. – L’article 121-3 du Code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur” ».

Le législateur a ainsi opté pour une entrée du texte dans le Code de la santé publique, renvoyant à l’article 121-3 du Code pénal. Sa portée a été décroissante au fil des jours et des amendements.

Aujourd’hui, sa version applicable n’a plus aucun effet dépénalisant, finalité pourtant initialement recherchée pour accroître la sécurité juridique des personnes dont la responsabilité pénale pourrait être engagée pendant la crise du Covid-19. La notion de « prise en compte » ne contraint en rien le juge ; celui-ci devra simplement faire mention, dans la motivation de sa décision, qu’il avait bien conscience du contexte entourant la commission des faits. En tout cas, l’article tel que rédigé n’obligera pas le magistrat à atténuer la peine ou à prononcer une relaxe. C’est pourtant l’œuvre habituelle du magistrat que d’avoir connaissance du contexte de l’infraction afin de prononcer une peine cohérente et juste.

Serait-ce une redite approximative du principe d’individualisation des peines ? Ne prévoyant pas un cas d’irresponsabilité pénale, indiquant seulement au juge une « prise en compte » du Covid-19 pour condamner, le texte pourrait suggérer une réponse positive.

In fine, une impression d’inutilité de ce texte persiste. L’inquiétude des chefs d’entreprise (tout comme celle des maires ou des préfets) s’entend et il revenait effectivement au législateur de prendre les dispositions nécessaires pour les rassurer. La vie économique implique confiance et sécurité juridique. Hélas, le flot des amendements a progressivement dénaturé le projet de loi initial au point de le rendre inefficace. La volonté du gouvernement est totalement annihilée par la nouvelle rédaction. Si le projet de loi originel était critiquable et appelait quelques modifications, il ne méritait pas une telle déconstruction. On se remémorera les paroles de Portalis, que les parlementaires auraient eu bonne idée de garder à l’esprit durant les débats : « Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ; elles compromettraient la certitude et la majesté de la législation »10.