La médiation des contentieux environnementaux fondés sur le devoir de vigilance : difficile mais possible !

A – Le contentieux du devoir de vigilance, candidat naturel à la médiation

Les contentieux complexes sont, par nature, de bons candidats à la médiation. C’est le cas de ceux fondés sur le devoir de vigilance dont le champ d’application est particulièrement imprécis.

Tout d’abord, l’étendue des thématiques sur lesquelles porte le devoir de vigilance est générateur de complexité. Ce dernier vise en effet des domaines aussi fondamentaux que vastes et imprécis : les droits humains, les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes et l’environnement6.

Ensuite, la loi sur le devoir de vigilance reste malheureusement très succincte et fixe de grands principes sans préciser leurs modalités de mise en œuvre. De nombreux auteurs, ainsi que les juges du tribunal judiciaire de Paris ont relevé que la loi ne comporte aucun référentiel, modus operandi ou organe de contrôle alors qu’elle assigne « des buts monumentaux de protection des droits humains et de l’environnement à certaines catégories d’entreprise »7. Cette loi aurait pu être précisée par décret, ainsi qu’elle le prévoyait, or ce dernier n’est jamais intervenu.

Autre facteur de complexité : la multitude d’acteurs concernés par le devoir de vigilance. Sont ainsi visées les grandes sociétés auxquelles la loi s’impose8 mais également, en pratique, leurs filiales et sous-traitants auxquels elles auront souvent répercuté contractuellement leurs obligations. S’ajoute également « toute personne ayant un intérêt à agir » tant pour contraindre les sociétés mises en demeure à se conformer à leurs obligations d’établir un plan de sauvegarde9 que pour obtenir réparation d’un éventuel préjudice que l’exécution de ces obligations aurait permis d’éviter10.

Enfin, la caractérisation des risques, de leur nature, de leur criticité, de leur probabilité d’occurrence et l’évaluation de la pertinence des moyens visant à assurer leur maîtrise et leur suivi requièrent une approche pluridisciplinaire. La vigilance, ce n’est pas que du droit, ce n’est pas que de la technique, ce n’est pas que de la conviction, mais un savant mélange d’approches, de sensibilités et d’intérêts différents. Il s’agira, pour chercher des solutions pertinentes à ces contentieux, d’appliquer les règles juridiques en tenant compte, notamment, des sciences techniques, des sciences sociales et humaines, des valeurs, des convictions, des pratiques industrielles et des intérêts commerciaux et financiers des parties prenantes.

La complexité de la matière et les lacunes de la loi rendent la mission du juge du devoir de vigilance difficile, voire impossible. Sans surprise, les premières décisions judiciaires couvrant à ce stade uniquement les aspects relatifs à la recevabilité des actions et non le fond11 ont déçu tant les associations à l’origine des demandes que les entreprises assignées.

Si les décisions sur le fond sont encore attendues, les difficultés mentionnées plus haut subsisteront : comment juger sur le fondement d’une loi lacunaire ? Comment s’assurer, dans le processus judiciaire, de la pertinence de la décision au regard des multiples intérêts en jeu ? Comment se satisfaire du temps judiciaire nécessaire à l’obtention des premières décisions au fond, puis en appel quelques années plus tard, puis enfin des premiers arrêts de la Cour de cassation de nombreuses années plus tard et attendre, encore plus longtemps, l’établissement d’une jurisprudence ?

Dans ce contexte, la médiation peut aider ! La médiation ouvre une parenthèse dans le contentieux. Elle permet aux parties de partager leurs connaissances et leurs ressources, notamment techniques, dont un juge ne disposerait pas. Grâce au climat de confiance qui naît du processus de médiation, les parties peuvent ainsi, avec l’aide du médiateur, engager l’indispensable dialogue, et laisser libre cours à leur créativité pour trouver des solutions originales et pertinentes. Tout ceci dans un délai raisonnable et avec une économie de moyens évidente en comparaison aux longues années de procédures judiciaires.

B – Pourquoi le recours à la médiation des contentieux fondés sur le devoir de vigilance est-il resté anecdotique jusqu’à ce jour ?

Alors que la médiation semble séduisante pour régler les contentieux du devoir de vigilance, elle est pourtant restée à ce jour tout à fait anecdotique.

L’article 131-1 du Code de procédure civile permet au juge saisi d’un litige d’ordonner une médiation sous réserve de l’accord des parties. À défaut d’accord des parties, le juge peut à tout le moins leur ordonner de rencontrer un médiateur12 dont la mission est de les informer « de l’objet et du déroulement d’une mesure de médiation ».

Dans le contentieux naissant du devoir de vigilance, le juge a, dans la majorité des cas 13, invité les parties à rencontrer un médiateur. Les réunions d’information se sont tenues et pourtant les parties et les médiateurs n’ont, en général, pas réussi à transformer l’essai.

Les raisons avancées par les parties pour expliquer leur choix de ne pas engager de médiation sont de plusieurs ordres.

Tout d’abord, les demanderesses considèrent que le devoir de vigilance est un sujet de société, qui dépasse les seuls intérêts des parties au contentieux et intéresse la collectivité entière. Elles estiment à ce titre qu’il doit faire l’objet d’un débat public, ce que la confidentialité de la médiation empêcherait.

Ensuite, il a été mis en avant la nécessité de faire préciser la loi par la jurisprudence, celle-ci étant, comme rappelé ci-dessus, lacunaire et imprécise. La médiation, n’étant pas sanctionnée par une décision judiciaire au fond et se terminant par un accord confidentiel entre les parties, priverait la collectivité de cette jurisprudence.

Par ailleurs, s’est posée la question de la sécurisation de l’exécution des engagements pris par les entreprises dans le cadre d’une médiation. En effet, certaines demanderesses craignent que l’exécution de tels engagements soit difficile tant d’un point de vue pratique (difficulté de contrôler le respect d’engagements techniques dont l’exécution peut intervenir dans des zones géographiques éloignées ; difficulté d’accès aux informations), que procédural (difficulté de prouver le défaut ou la mauvaise exécution des engagements, durée des procédures judiciaires visant à faire respecter les accords).

De nombreuses entreprises ont également soulevé une difficulté liée à la gestion de la confidentialité des informations et au secret des affaires. En effet, la médiation ouvre, par nature, des champs de discussions qui dépassent largement ceux de la procédure judiciaire. Au-delà des faits, les parties à la médiation abordent les raisons sous-jacentes profondes qui expliquent leurs positions et agissements. Elles élaborent également ensemble les solutions au litige et sont, pour ces besoins, encouragées à partager de multiples informations, dont des données internes à l’entreprise. C’est l’une des conditions de la réussite de la médiation.

Cette problématique du secret des affaires se pose avec d’autant plus d’acuité au moment de l’exécution des engagements pris lors de la médiation. Le suivi de cette exécution requiert souvent d’avoir accès à des informations précises, relatives notamment aux processus et fonctionnement internes de l’entreprise.

Enfin, dans certains cas, les postures extrêmes des différents acteurs peuvent mener à un refus de principe de toute discussion. À titre d’exemple, certaines sociétés mises en demeure ou assignées sur le fondement du devoir de vigilance ont pu considérer que les demandes d’associations ne sont ni susceptibles de faire l’objet d’une action en justice ni, a fortiori, d’une médiation14.

Aussi légitimes que puissent être ces différents arguments, il semble toutefois qu’il existe des solutions pratiques afin de permettre aux parties prenantes de recourir à la médiation et d’en tirer d’importants bénéfices.

A – Aménager le principe de confidentialité

Le principe de confidentialité de la médiation protège les parties en empêchant que leurs informations soient communiquées à des tiers ou utilisées dans le cadre, par exemple, d’une instance judiciaire ou arbitrale. De plus, du point de vue pratique, la confidentialité contribue à libérer la parole des parties et leur permet de faire des propositions originales dans le but de solutionner le conflit.

La phase de pourparlers en amont de la médiation visant à définir le périmètre et les modalités de cette dernière est extrêmement fragile et requiert, en pratique, une confidentialité absolue. La confidentialité peut en revanche être aménagée pour la suite des discussions.

En premier lieu, les parties peuvent s’entendre sur les modalités selon lesquelles elles communiquent au public. Elles peuvent, par exemple, convenir de rendre public l’état d’avancement de leurs discussions par voie de communiqués ou conférences de presse conjoints. Elles peuvent aussi choisir de recourir à une agence de communication indépendante ayant pour mission de proposer les éléments de langage pour les besoins de la communication publique. Les parties peuvent également soumettre les projets de communication au médiateur, afin qu’il veille à leur fidélité aux échanges intervenus.

La nature des informations publiées peut également faire l’objet d’un accord entre les parties : communication d’informations sur le processus de médiation, sur les enjeux, sur les possibilités de solutions. Il semble toutefois préférable d’éviter de communiquer spécifiquement sur les positions respectives des parties ou la paternité des propositions.

En second lieu, les parties peuvent également s’entendre sur les modalités selon lesquelles elles rendent public l’accord auquel elles parviennent à l’issue de la médiation. La proposition peut paraître audacieuse et doit être précisée. Il ne s’agit pas de publier des informations dont la divulgation serait de nature à causer un préjudice à l’une des parties. Ces dernières peuvent être consignées dans un document annexe confidentiel. Il s’agit en revanche d’informer le public sur les engagements respectifs des parties prenantes (et en particulier des entreprises) ainsi que sur les modalités de suivi de ces engagements.

Ces aménagements permettent un débat public, tout en préservant la confidentialité des données sensibles et en assurant l’efficacité du processus de médiation. Ils permettent également aux acteurs du devoir de vigilance de partager publiquement leurs pratiques et, peut-être, avec le temps, de constituer un référentiel des pratiques du devoir de vigilance co-construit, qui fait défaut à ce jour.

B – Sécuriser l’exécution de l’accord issu de la médiation

À l’issue de la médiation, les parties signent un accord de médiation dans lequel elles consignent les solutions au litige et leurs engagements réciproques. Tout l’enjeu consiste alors à s’assurer que ces engagements seront effectivement respectés et mis en œuvre.

À cette fin, il nous semble judicieux de prévoir, dans la convention de médiation, que l’accord issu de la médiation sera soumis à l’homologation du juge, et, plus précisément, décider de la façon dont les parties présenteront cet accord à l’homologation. Cette homologation rend l’accord exécutoire et permet donc à chacune des parties d’en obtenir l’exécution forcée.

Le suivi des engagements peut également être très délicat en ce qu’il nécessite souvent d’accéder à des informations sensibles que les entreprises hésitent à partager. Afin de faciliter ce suivi, les parties peuvent désigner un cabinet d’audit indépendant chargé d’auditer l’exécution d’un plan précis établi d’un commun accord entre elles sur la base de leurs engagements respectifs. Cette approche permet d’assurer et d’objectiver le suivi de l’exécution des engagements tout en garantissant la préservation de la confidentialité des informations sensibles.

C – Adapter la durée de la médiation

Ainsi que nous l’avons précisé plus haut, la matière du devoir de vigilance est complexe et le conflit entre les ONG et les grandes entreprises est exacerbé par des positions antagonistes et des relations conflictuelles historiques.

Pour ces différentes raisons, la médiation des litiges dans ce domaine prendra nécessairement un certain temps. Nous recommandons aux parties, en accord avec le médiateur, de définir une période de discussion suffisamment longue, de plusieurs mois.

Concernant les médiations judiciaires, le délai de trois mois renouvelable une fois par le juge, visé à l’article 131-3 du Code de procédure civile, peut être limitant. Notons à ce sujet que certaines juridictions développent des approches innovantes, notamment celle de la passerelle de la médiation judiciaire vers la médiation conventionnelle. Cette pratique permet aux parties de retrouver la souplesse de la médiation conventionnelle et d’adapter son cadre, notamment sa durée, aux spécificités de leur dossier15.

Pour mémoire, rappelons aussi, en lien avec la durée de la médiation, la nécessité pour les parties et leurs conseils d’être attentifs aux dates de début et de fin de la médiation, et de les préciser autant que possible. Les textes de loi restent en effet approximatifs et les conséquences en termes de forclusion ou de prescription peuvent être très préjudiciables.

D – Limiter le périmètre ou scinder les thématiques abordées

Pour la médiation des litiges du devoir de vigilance, les parties et le médiateur peuvent s’inspirer des pratiques développées dans le contexte des médiations de conflits armés, où les négociateurs, faute de pouvoir négocier une paix globale et durable, interviennent souvent sur des enjeux ponctuels (ex : passage d’un convoi humanitaire, libération de prisonniers, exportation de denrées)16.

La médiation peut, selon le cas, et à titre d’exemple, ne concerner que la cartographie des risques ou certains risques identifiés (ou omis) dans cette cartographie ou encore ne porter que sur les actions d’atténuation ou de prévention des risques.

Le champ de la négociation est certes restreint, mais l’enjeu n’en est pas moins important. En outre, la succession de négociations sur des sujets ponctuels habitue les parties à négocier et à trouver des solutions ensemble, ce qui peut les préparer à une médiation plus globale.

Conclusion

Les propositions concrètes faites ci-dessus visent à développer la médiation des contentieux du devoir de vigilance. Ces propositions ne sont bien entendu pas exhaustives. Ainsi, d’autres facteurs, plus généraux et tout aussi importants, contribuent également à l’essor de la médiation dans ce domaine particulier.

Il peut s’agir, notamment, de la compréhension par les parties des mécanismes d’escalade conflictuelle et de ce qu’est la médiation en pratique, au-delà des concepts. Les centres de médiation proposent des formations pratiques pour répondre à ce besoin. Les parties pourront également recourir au coaching à la médiation, qui se développe et présente l’avantage de pouvoir être dimensionné en fonction du besoin spécifique des clients et de leurs contentieux.

Il s’agit également, au-delà de la volonté des parties d’engager une médiation, de leur capacité à opérer une médiation. Le choix de la médiation requiert un véritable engagement des entreprises et organisations, qui reprennent la responsabilité de leurs conflits et s’engagent dans une voie nouvelle et innovante. Selon la nature des entreprises et organisations et leur culture, de telles approches peuvent nécessiter plus ou moins d’efforts et les centres de médiation et coachs seront également d’une grande aide dans ce domaine.

Les parties qui opèrent ce choix bénéficieront des avantages classiques que procure la médiation, notamment en termes de maîtrise des coûts, de durée, de processus de médiation et de pertinence des solutions trouvées.

Dans une société où l’engagement environnemental devient un atout, notamment communicationnel, la médiation pourra également contribuer à améliorer l’image d’acteurs qui sont parfois perçus par l’opinion publique comme étant trop radicaux ou dépourvus de conscience environnementale. Les engagements souscrits dans ce cadre pourront même constituer des avantages concurrentiels par rapport aux autres acteurs du marché.