Le juge et la transition climatique : analyse critique de l’arrêt du 9 avril 2024 de la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire des « Aînées pour le climat »

I – La cause climatique, sésame de l’intérêt à agir des associations

Les requérantes – l’association Les Aînées pour le Climat regroupant environ 2 000 femmes suisses âgées ainsi que quatre femmes membres de cette association agissant à titre individuel – avaient pour but, faute de majorité politique pour ce faire, de passer par la justice pour obliger la Suisse à modifier sa politique climatique. Considérant insuffisantes les mesures prises à cet égard par l’État, elles faisaient valoir que cette « inaction climatique » attentaient à leur droit à la vie (Conv. EDH, art. 2) et à leur droit à une vie privée et familiale normale (Conv. EDH, art. 8). Elles demandaient à la CEDH de condamner la Suisse à des « réparations en nature » en lui enjoignant d’accélérer le rythme de sa transition climatique. Une loi tendant à renforcer la lutte contre le changement climatique ayant été rejetée par référendum, les requérantes espéraient trouver dans le prétoire un moyen de suppléer les carences du législateur afin de garantir le respect de la limite de 1,5°C à l’horizon 2050. Elles demandaient plus particulièrement à la Cour d’ordonner au gouvernement suisse de réduire les émissions de gaz à effet de serre d’au moins 50 % d’ici 2030 par rapport à 1990. Pour les requérantes, les efforts de réduction étaient à consentir en Suisse de préférence à la stratégie nationale consistant pour partie à acheter des réductions au niveau mondial.

Avant l’examen au fond de la requête, la Cour a statué sur l’intérêt à agir des requérantes. Elle a constaté que celles-ci avaient dûment épuisé « les voies de recours internes », conformément à l’article 35, paragraphe 2, de la Convention. Le tribunal fédéral, en dernier ressort, avait en effet jugé irrecevable leur recours estimant qu’elles n’étaient pas plus touchées que la population générale par le réchauffement climatique. Il avait rappelé que « l’actio popularis est irrecevable », tout en relevant que les requérantes visaient à obtenir « un résultat qu’il était plus indiqué de rechercher, non pas au moyen d’une action en justice, mais par des voies politiques »11.

La deuxième condition de recevabilité devant la CEDH, à l’article 34 de la Convention, réside dans la preuve incombant au requérant qu’il est effectivement « victime », directe ou indirecte, des actes ou omissions de l’État incriminé. La Convention exclut « l’actio popularis »12 et la reconnaissance de la qualité de victime repose sur deux critères. Il faut d’abord qu’il existe un « lien suffisamment direct entre le requérant et le préjudice ». Ainsi n’ont pas intérêt à agir des requérants qui « ne se plaignent pas tant d’une menace précise et imminente les concernant personnellement que du danger général » découlant en l’occurrence de la production d’énergie nucléaire13. Ensuite, il appartient au requérant de prouver « de manière plausible, défendable et circonstanciée » la probabilité d’une violation des droits qu’il invoque. « De simples soupçons ou conjectures » ne suffisent pas14. Ce n’est que dans des « circonstances exceptionnelles » que « le risque d’une violation future » de ses droits peut conférer au requérant la qualité de victime. Ainsi, il a été jugé que « la seule invocation des risques de pollution inhérents à la production d’acier (…) ne suffit pas pour permettre aux requérants de se prétendre victimes d’une violation de la Convention »15. Des requérants ayant contesté la construction d’une ligne aérienne d’électricité à haute tension ont été jugés irrecevables faute d’avoir étayé « leurs allégations relatives au risque auquel ils seraient personnellement exposés »16.

Les associations, en particulier, ne sont regardées comme « victimes » dans le système de la Convention que pour autant que leurs membres sont eux-mêmes personnellement affectés par la violation des droits invoqués : « Une ONG ne peut se prétendre victime d’une violation du droit au respect de son “domicile”, au sens de l’article 8 de la Convention, du seul fait qu’elle a son siège social près de l’aciérie qu’elle critique, lorsque l’atteinte au droit au respect du domicile résulte, comme allégué en l’espèce, de nuisances ou de troubles qui ne peuvent être ressenties que par des personnes physiques (…) cette association ne pourrait agir que comme représentante de ses membres ou salariés, au même titre par exemple qu’un avocat représentant son client »17. Une association n’est pas recevable à agir si sa requête est axée vers la défense générale d’une cause, car « le seul fait qu’une ONG s’estime gardienne de l’intérêt collectif de ses membres ne suffit pas à en faire une victime »18.

C’est de ces principes, pourtant ancrés dans sa jurisprudence, que la Cour s’est écartée pour les besoins de la lutte contre le changement climatique. Après avoir débouté les quatre requérantes individuelles, estimant qu’elles n’étaient pas plus affectées que quiconque en Suisse par le phénomène du dérèglement climatique, elle a admis en effet la recevabilité du recours de l’association Les Aînées pour le Climat au prix d’une motivation inédite. Selon la Cour, la recevabilité des associations œuvrant pour la lutte contre le changement climatique doit faire l’objet d’une « approche particulière » parce que les conséquences « touchent plus largement la population »19 (ce qui est la définition même de l’actio popularis) et parce que « les générations futures risquent de supporter le fardeau »20 (ce qui laisse à penser que la Cour entend reconnaître un droit des générations futures non expressément consacré)21.

Comme rappelé par la Cour, « l’exercice du droit de recours individuel ne saurait avoir pour objet de prévenir une violation de la Convention (…), elle ne peut examiner une violation qu’a posteriori, lorsque celle-ci a déjà eu lieu ». Toutefois, la Cour écarte en l’espèce ce principe du seul fait que le changement climatique est « un sujet de préoccupation pour l’humanité tout entière »22. Au vu de cette considération, le changement climatique constitue une des « circonstances exceptionnelles »23 justifiant de dispenser des requérants d’apporter la preuve de leur qualité de « victime » au sens de l’article 34 de la Convention. Plus besoin pour les associations de démontrer que leurs membres ont subi personnellement un préjudice en lien direct avec le changement climatique24. Eu égard à l’importance de la défense de la cause climatique, elles se voient attribuées un droit d’agir sans autres conditions. La seconde justification de cette ouverture pratiquement sans limites du prétoire est surprenante : selon la Cour, en s’engageant dans des litiges exigeant « d’importantes ressources financières et logistiques »25, les associations contribuent à soutenir ceux qui n’ont pas les moyens d’agir en justice, ce qui légitime en soi de leur ouvrir l’accès au prétoire… Selon cette jurisprudence, l’appréciation de l’intérêt à agir dépendrait ainsi des moyens financiers du justiciable alors qu’en principe c’est aux États, et non aux juges, qu’il appartient via l’aide juridictionnelle d’assurer le droit au recours des plus démunis.

Le juge Eicke, dans son opinion, évoque le tour de passe-passe ayant consisté à dénier tout intérêt à agir aux requérantes individuelles pour « l’utiliser comme justification finale de l’intérêt à agir de l’association requérante dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice »26 et il déplore la voie ouverte par l’arrêt VKSS à l’actio popularis en contradiction avec l’article 34 de la Convention.

II – Le recours à la technique du « consensus » et la création d’un nouveau droit

La singularité de l’arrêt VKSS ne se limite pas à l’instauration d’une actio popularis au bénéfice des associations se donnant pour objet la lutte contre le changement climatique. Elle réside aussi dans le fait que, pour la première fois, la Cour crée un droit en utilisant une méthode qui outrepasse les limites du pouvoir d’interprétation dont elle s’était dotée jusqu’ici. La CEDH a de longue date conçu la Convention comme un instrument de « droit vivant »27 dont la signification et la portée doivent s’adapter à l’évolution des mentalités auxquelles font écho les législations et les jurisprudences nationales. Toutefois, pour créer un droit à un environnement sain protégé par la Convention, la Cour s’est fondée sur une série de rapports sans force juridique en s’affranchissant des principes d’interprétation des traités énoncés par la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités28.

Selon l’article 31 de cette convention, « un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ». Ce contexte comprend « tout accord ayant rapport au traité ». Par ailleurs, « en même temps que du contexte », il est tenu compte « de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité (…) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (…) ». Enfin, les termes employés dans un traité doivent répondre à « l’intention des parties ». L’article 32 dispose, quant à lui, qu’il peut être « fait appel à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu ».

En créant un droit de nature climatique absent du texte de la Convention, la CEDH a recouru à la méthode de l’interprétation « consensuelle ». Cette méthode permet à la Cour de faire évoluer la conception des droits garantis par la Convention en se référant au consensus qui se dégage dans la société. Selon la formule habituelle, « la Convention s’interprète à la lumière des conceptions prévalant de nos jours dans les États démocratiques ». La Cour interprète en général le dénominateur commun des législations et/ou des jurisprudences des États parties comme reflétant ce consensus. À défaut, elle refuse de reconnaître le droit revendiqué. Appliquée avant tout en matière sociétale (IVG, homosexualité, transsexualité, etc.)29, l’interprétation « consensuelle » n’est pas limitée au domaine des mœurs. Pour autant, dans un arrêt de 201930, alors que les requérants invoquaient le droit à la protection d’un héritage culturel mis en péril selon eux par la construction d’un barrage près d’un site archéologique, la Cour a jugé la requête irrecevable car aucun consensus et même aucune « tendance » au sein du Conseil de l’Europe ne permettaient d’inférer un tel droit des stipulations de la Convention.

Dans l’affaire des Aînées pour le Climat, l’interprétation consensuelle est appliquée à l’échelle planétaire. Le consensus porterait, selon la Cour, non seulement sur le phénomène lui-même du réchauffement climatique, mais aussi sur son origine anthropique et sur le lien à établir entre émissions de gaz à effet de serre et violation des droits de l’Homme.

Cette approche appelle plusieurs observations. D’abord, il n’y a pas consensus au sein des juridictions en Europe en matière climatique. Certaines cours suprêmes ont expressément refusé d’introduire un lien entre changement climatique et droits de l’Homme. On peut citer le Conseil d’État dans l’arrêt Grande Synthe de 202031, le Tribunal suprême de Madrid32, la Cour constitutionnelle autrichienne33 et une cour d’appel de Roumanie34 dans des arrêts de 2023 ou encore l’arrêt du tribunal de Rome du 26 février 202435.

Ensuite, on peut s’étonner que la Cour ait choisi comme référence principale des rapports de rapporteurs spéciaux des Nations unies ou de comités divers de l’Organisation (Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Comité des droits de l’enfant et Comité des droits économiques, sociaux et culturels) ou encore du haut-commissariat aux droits de l’Homme, dont aucun n’a de force juridique. Expression d’un simple point de vue plus ou moins documenté, ils ne rentrent en tout état de cause pas dans la catégorie des « règles pertinentes de droit international applicables dans les relations entre les parties », au sens de l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités36. La Cour n’en reprend pas moins à son compte « la thèse avancée par les rapporteurs spéciaux des Nations unies selon laquelle la question n’est plus de savoir si les juridictions de protection des droits de l’Homme doivent examiner les conséquences des dommages environnementaux sur la jouissance des droits de l’Homme, mais comment elles doivent le faire »37.

Ainsi, comme le relève le juge Eicke dans son opinion, il est inexact de prétendre qu’il existe un consensus sur le changement climatique, en particulier sur le lien à établir entre ce phénomène et les droits de l’Homme. Le consensus au niveau du Conseil de l’Europe est même en sens contraire : les États parties à la Convention ont refusé « par omission volontaire » de répondre au vœu de l’assemblée parlementaire consultative du Conseil de l’Europe de voir adopter un protocole additionnel sur un « droit à un environnement sain »38. Le juge reproche également à la Cour de s’être appuyée sur des traités qu’elle n’a pas pour mission d’appliquer, comme l’Accord de Paris de 201539 dont la plupart des stipulations n’ont d’ailleurs aucune portée exécutoire.

Or c’est bien par le biais de la notion de consensus que la Cour a dénié à la Suisse la marge d’appréciation dont tout État doit disposer lorsqu’il détermine la politique générale. Le juge déplore que la Cour se soit substituée à l’État alors que, comme dans toute véritable démocratie, l’opinion suisse est très partagée sur les mesures à prendre pour lutter contre le changement climatique.

Jusqu’à l’arrêt VKSS, la Cour estimait « normal que le législateur dispose d’une grande latitude pour mener une politique économique et sociale ». Elle indiquait respecter « la manière dont il conçoit les impératifs de l’“utilité publique” sauf si son jugement se révèle manifestement dépourvu de base raisonnable »40. Le phénomène du réchauffement climatique est en lui-même complexe. Les mesures destinées à l’enrayer sont non seulement éminemment techniques, mais elles s’inscrivent nécessairement dans le cadre d’une politique économique et sociale plus globale, qu’il appartient à tout État de définir. En faisant fi de la marge d’appréciation des États dans la conduite de la politique nationale, la Cour – selon le juge Eicke – a méconnu la séparation des pouvoirs. Et elle l’a fait en sanctionnant en l’occurrence – ce qui est plus grave encore – le peuple suisse qui avait souverainement rejeté par référendum la nouvelle loi climatique proposée par le gouvernement.