La notion de faculté au cœur de la définition du droit souple

Pour une actualisation de la notion de soft law à partir de sa dimension actionnelle

Publié le 22/12/2022

docteur en droit (qualifié en 2017)

Le signifié précédant généralement le signifiant, le droit souple désigne un phénomène qui s’est manifesté avant même l’apparition de l’expression : l’existence et la prolifération des normes peu ou pas obligatoires et peu ou pas contraignantes. Dans son entreprise de conceptualisation des phénomènes juridiques, la doctrine a aussitôt proposé des définitions de ce phénomène. L’une d’entre elles a reçu, plus que les autres, l’adhésion de la communauté des juristes. Elle conçoit le droit souple à partir de ses caractères, c’est–à–dire comme un droit doux ou mou. Malgré les qualités de clarté qu’elle recèle, cette définition montre parfois des limites. En effet, il existe dans notre système juridique des normes douces et molles qui ne sont pas du droit souple. Dès l’instant où ce constat est fait, il est envisageable de compléter cette définition de critères autres que caractériels. On pourrait d’abord penser aux critères tirés de la forme et de la justiciabilité, critères très souvent énoncés. Malheureusement, l’évolution de la doctrine et de la jurisprudence ont rendus ces critères inopérants. Pour cette raison, il est loisible de rechercher un critère tiré de la principale propriété du droit souple, à savoir la faculté. La faculté est un critère qui traduit la normativité en action. Ainsi, le droit souple serait un droit doux ou mou, ouvrant une faculté qui s’entendrait d’une opportunité normative. Au demeurant, cette contribution définitionnelle est une invitation à orienter la conception du droit souple vers deux pôles : le pôle caractériel (doux et mou) et le pôle actionnel (la faculté).

Le droit souple. Que l’on aborde à nouveau le sujet du droit souple ne devrait pas surprendre1. Le sujet est inépuisable. La notion interroge toujours. Par exemple, elle est, à elle seule, révélatrice de l’un des paradoxes les plus importants de la doctrine juridique contemporaine : la différence saisissante entre les constats découlant de l’observation du phénomène juridique et l’enseignement qui irrigue la connaissance du droit. En effet, à l’inverse de bien des notions dont la portée est hypertrophiée2, le droit souple est un phénomène dont l’impact est attesté dans le discours scientifique3 mais qui, étrangement, n’est abordé que de manière très sommaire dans les cours de droit4, comme si cette notion avait été sacrifiée sur l’autel d’un enseignement rationnel5, qui éliminerait tout ce qui paraîtrait étranger au dogme établi6. Dans ce contexte qui prend le contrepied des certitudes logiques et de la vraisemblance, l’ontologie du droit se trouve en conflit avec le pragmatisme juridique7 ; et la pensée simplifiante y est en résistance devant les incessants appels de la complexité8. Pourtant, la discrimination au niveau pédagogique dont le droit souple est victime n’enlève en rien son rôle social et son originalité. Il ne trouve pas son pareil dans l’écosystème normatif. Énonçons ses traits les plus marquants, du moins, ceux autour desquels la doctrine semble s’accorder.

Définition du droit souple. Le signifié précédant généralement le signifiant, le droit souple désigne un phénomène qui s’est manifesté avant même l’apparition de l’expression9, une réalité encore facilement observable de nos jours10, c’est-à-dire l’existence d’instruments souples de régulation sociale11. L’expression ne désigne donc pas un contenu normatif spécifique, mais « une foule bigarrée de normes »12, à « valeur référentielle facultative »13. Notons que le rapport du Conseil d’État de 2013, consacré à cette famille de normes, en propose une définition : un droit qui a pour objet de modifier ou d’orienter les comportements, qui ne crée pas par lui-même de droits ou d’obligations, qui présente une formulation et une structuration semblables à celles de la règle de droit. Cette définition trouve moins de grâce aux yeux de la doctrine que celle qui, née une décennie avant, conçoit le droit souple à partir de ses caractères « doux » et « mou »14. Le professeur Catherine Thibierge, mère de cette proposition au départ trichotomique – avec un troisième caractère qui tend à disparaître de la définition, à savoir le « flou » – et devenue dichotomique15, soutient que la question « est-ce que cette norme s’impose ? », est celle de la force obligatoire ; et celle du « comment s’impose-t-elle ? », est celle de la force contraignante. Aussi soutient-elle que la souplesse de la force obligatoire caractériserait en un droit doux, pas ou peu obligatoire, ou non prescriptif, à l’image des recommandations ; en revanche, la souplesse de la force contraignante spécifierait un droit mou, pas ou peu contraignant. Cette conception caractérielle du droit souple apparaît comme la tentative définitionnelle la plus aboutie, eu égard aux faveurs reçues dans la doctrine16. Néanmoins, cette définition doctrinale du droit souple pose quelques difficultés.

Une définition « en miroir » avec celle de la dogmatique ? Monsieur Colonna d’Istria souligne les risques découlant de notre analyse du droit souple. Plus précisément, il met en lumière le fait que la conceptualisation intellectuelle du droit souple a été faite « en miroir » avec celle de la dogmatique17. Ce qui a conduit à chaque fois à une définition comparative, négligeant l’analyse du phénomène à partir de ses propriétés. Ainsi, le droit souple a-t-il d’abord été défini négativement, en comparaison avec la définition dogmatique du droit : ce qui n’est pas dur ; ce qui n’est pas du vrai droit ; la négation de l’obligatoire et du contraignant. Or la définition comparative peut avoir l’inconvénient de diriger l’attention sur l’objet de comparaison et celui de négliger les propriétés même du sujet étudié. Dès lors, cette définition faite à l’aune de la douceur et de la mollesse, en somme à partir de la négation du droit dur, aurait besoin d’être renforcée par, au moins, un critère purement intrinsèque du droit souple. Mais avant de procéder à ce renforcement, il convient en premier lieu de présenter comment se manifestent précisément les limites de la définition doctrinale du droit souple. Est-il envisageable de concevoir une définition du droit souple conçue à partir de ses propriétés, en sus de ses caractères ? Existe-t-il un critère d’identification de cette catégorie juridique qui n’aurait pas nécessairement un fondement dogmatique et qui renforcerait la définition doctrinale actuelle ? Présentons les limites de cette définition caractérielle du droit souple (I). Ensuite, faisons le constat que les critères ajoutés, souvent de manière implicite, et qui perpétuent l’approche comparative sont eux aussi défaillants ; il s’agira de la forme, c’est-à-dire le processus de création (II), et la justiciabilité, plus exactement, la question de l’invocabilité du droit souple (III). Enfin, nous proposerons l’ajout d’un critère qui nous semble dérivé de l’observation des propriétés du droit souple. Il s’agit du critère actionnel de la faculté (IV).

I – Insuffisance du doux et du mou

La définition doctrinale du droit souple tirée de ses caractères donne parfois lieu à quelques incertitudes. En effet, il existe en droit des instruments non obligatoires et non contraignants, c’est-à-dire à la fois doux et mou, auxquels la doctrine refuse de prêter le qualificatif de droit souple. Ces instruments sont généralement intégrés dans un ensemble bien connu par les publicistes : les normes permissives. Il s’agit de normes autorisant un comportement ou une action18. Partant, la permissivité contient non seulement les normes supplétives qui se distinguent nettement du droit souple par leur appartenance au système de consentement opt-out19, mais aussi des normes dispositives20 et d’autres normes qui n’entrent dans aucune catégorie spécifique. Ainsi, « la loi qui permet de se marier, de faire son testament, de contracter à tel âge, est en même temps (…) permissive (…) »21. L’article 910 du Code civil, à propos de l’autorisation gouvernementale accordée à une association de recevoir un legs, est une norme permissive de portée générale, de même que l’article 723-3 du Code de procédure pénale accordant la permission de sortir d’un établissement pénitentiaire, les alinéas 14 et 15 du préambule de la Constitution de 1946 contiennent des normes permissives qui permettent aux pouvoirs publics de déroger à l’attribution constitutionnelle des compétences lorsque l’exigent les circonstances relatives à l’organisation internationale22. Bien qu’elles arborent les caractères appropriés, ces normes ne sont pas souvent considérées comme du droit souple.

II – Recours à la forme

Une tentative d’explication se trouverait sous la plume de certains juristes qui, outre les caractères doux et mou, associent au droit souple un critère formel, c’est-à-dire un critère lié à sa création, un processus de création plus ou moins éloigné de celui du droit dur23. Ainsi, les caractères doux et mou ne suffiraient plus, à eux seuls, à permettre l’identification du droit souple.

La forme ou plutôt l’absence d’une forme spécifique conférée par le système étatique constituerait un autre critère – cumulatif – du droit souple. Le droit souple serait ainsi regardé comme « une bannière sous laquelle il est possible de ranger toutes les nouvelles manifestations du droit qui [ne peuvent] rentrer dans les cadres plus ou moins bien tracés des sources formelles »24. En d’autres termes, les normes non obligatoires issues d’un cadre bien tracé par le droit positif, c’est-à-dire créées dans un cadre formel spécifique, celui prévu par le système juridique, ne peuvent en principe constituer du droit souple.

Ce critère tiré de l’absence de forme spécifique pour qualifier le droit souple, en plus de celui déduit des caractères doux et mou, doit être nuancé. Il nous semble parfois très contestable.

Insuffisance du critère formel. L’exemple des circulaires. C’est le critère formel lui-même qui semble défaillant, et pour cause, il n’a jamais réussi à sceller l’unanimité autour de lui. Outre l’exemple parfaitement souligné par un auteur à propos des lois ordinaires qui énoncent des principes généraux25, le cas des circulaires est très parlant. Il s’agit d’actes administratifs, des instructions adressées par un supérieur hiérarchique au personnel placé sous son autorité. Elles sont créées suivant une forme imposée par le système juridique, la loi en l’occurrence, et tirent leur validité de cette forme26. En tout état de cause, il s’agit de normes qui s’intègrent parfaitement dans le modèle formel et pyramidal. Le propos du rapporteur public qui commence par une citation de Boucher de Perthes dans l’affaire GISTI en constitue le parfait témoignage : « En Administration (…) on obéit d’abord à la circulaire, puis à la décision ministérielle, puis au règlement, puis à l’arrêté ou décret et enfin à la loi »27.

Comment analyse-t-on ces circulaires à l’aune du droit souple ? Les avis sont partagés. Certains auteurs d’ouvrages d’introduction au droit, privatistes pour la plupart, ne font pas mention de circulaire au sein du droit souple28, même si certains d’entre eux admettent que ces documents sont « progressivement » en train d’intégrer cet ensemble normatif29 ; encore faut-il interroger, en se plaçant dans cette perspective, si cette intégration n’a pas réellement eu lieu tout récemment30. D’autres, en revanche, à la fois des publicistes et des privatistes, montrent moins de scepticisme et n’hésitent pas à classer les circulaires au sein du droit souple31. Cela, en considérant, par exemple, que « le droit souple n’est pas réservé aux seules autorités dépourvues du pouvoir réglementaire »32, c’est-à-dire d’un pouvoir tiré d’un formalisme imposé par le droit positif. Alors, comment qualifier autrement cet écart de considération, sinon comme la preuve de la faillibilité du critère formel en tant qu’élément de définition du droit souple ?

À la décharge des formalistes, l’on pourrait avancer l’idée que mettre en péril la fiabilité d’une théorie en se fondant sur un seul élément dérogatoire est un procédé critiquable : il est bien connu de tous l’aphorisme selon lequel ce sont les exceptions qui font la règle et le principe. Pour autant, le cas de la circulaire ne constitue pas une dérogation négligeable. Plus d’un millier de circulaires sont créées chaque année dans notre système normatif. Leur rôle interprétatif et qualitatif ainsi que leur impact quantitatif dans notre système normatif donnent toute sa force à cette exception.

Le critère tiré du processus de création pour rajouter de la précision à la notion de droit souple est insuffisant. Le Conseil constitutionnel, dans son rapport précité, n’en tient d’ailleurs pas compte dans sa définition. Il convient, à ce moment-là, de chercher un autre critère pour renforcer la définition de la notion de droit souple.

III – Recours à la justiciabilité. Les arrêts de 2016, 2019 et 2020

Le critère de l’invocabilité pourrait être souligné. D’après celui-ci, le droit souple constitue cette partie du droit qui ne peut être invoquée devant le juge. « Traditionnellement, les actes de droit souple ne pouvaient pas faire l’objet d’un recours, dès lors qu’ils étaient regardés comme des décisions ne faisant pas grief »33. Mais ce critère définitionnel tiré de l’invocabilité devant le juge est devenu inopérant depuis que le Conseil d’État, en 2016 d’abord34 et en 2019 ensuite35, a admis que les actes de droit souple adoptés par les autorités de régulation et administratives pouvaient être déférés au juge de l’excès de pouvoir sous certaines conditions. Cette jurisprudence sur le droit souple a connu une nouvelle dimension en 2020 avec l’arrêt GISTI36. Le Conseil d’État y applique sa jurisprudence sur le droit souple aux circulaires et documents d’orientation. Pour autant, rappelons-le, on ne devrait pas déduire de cela que la circulaire constitue du droit souple.

Récapitulons. La définition du droit souple ayant bonne presse en doctrine est celle qui la conçoit à partir de ses caractères doux et mou. Le constat qui peut être fait est que certaines normes sont non obligatoires et non contraignantes sans pour autant être du droit souple. Cette définition doit être complétée. Les critères tirés de la forme et de la justiciabilité souvent énoncés semblent ne plus convenir.

IV – Doux, mou, et ajout de la faculté ?

Dans cette perspective de recherche d’un nouveau critère de définition du droit souple, admettons qu’il se dégage dans la famille des instruments de droit souple, en plus de la douceur et du caractère mou, une idée de liberté. La baisse ou l’absence d’obligation et de contrainte donne logiquement lieu à un environnement normatif empreint d’une relative liberté. Cette liberté se traduit en action par l’idée de faculté – la faculté de faire ou de ne pas faire. Comme l’étymologie l’enseigne37, la faculté c’est le pouvoir, le moyen de réaliser quelque chose, en raison de la liberté dont on bénéficie. De ce fait, les instruments de droit souple peuvent être regardés non plus à l’aune des caractères, mais à partir de la marge d’action, comme des instruments de faculté. Ce critère supplémentaire qui pourrait compléter la définition du droit souple est a priori actionnel. L’ajout de celui-ci conduit à émettre l’idée que le droit souple serait alors un ensemble désignant les normes douces, molles et de faculté. Cette proposition oriente alors la définition du droit souple vers deux pôles : le caractère et l’action. Mais ce critère actionnel est-il fiable ?

Insuffisance du recours à la « faculté ». Le critère de faculté ne fournit pas plus d’éléments de précision qui permettraient de distinguer le droit souple de la norme permissive. Sauf à préciser le type de faculté dont il s’agit. Et pour cause, comme l’énonçait le professeur Février, la norme permissive est aussi une norme de faculté38. Elle est plus précisément l’expression du libéralisme juridique qui garantit à chacun la libre conduite de ses relations affectives, familiales, économiques ou sociales39. L’aptitude et la capacité permissives seraient celles qui reconnaissent cette liberté, cette faculté40. Du point de vue normatif, la norme permissive s’entend de la norme « qui autorise ou admet plus libéralement ce qui était jusqu’alors interdit ou restreint »41. Ainsi, est une norme permissive, « toute norme juridique [accordant] une faculté d’action à son destinataire, qui bénéficie d’une liberté de détermination »42, toute norme « qui autoris[e] un comportement, ouvr[e] une faculté à un sujet de droit »43. « [La] faculté apparaît donc comme consubstantielle à la permissivité »44. Tout bien considéré, comme le droit souple, la norme permissive est une norme douce, molle et de faculté. Il est dans la nature du droit souple d’être ou non suivi, comme il est dans la nature de la norme permissive d’autoriser indifféremment un comportement ou son contraire45. Pour autant, ce point de rencontre entre les deux concepts ne doit pas conduire à assimiler totalement les deux catégories. En effet, la faculté dont il s’agit dans la norme permissive n’est pas de même nature que celle qui contribue à définir le droit souple. Voyons précisément de quoi il retourne.

La norme permissive « accorde » une faculté. Notons d’abord que, en plus de sa synonymie avec le mot « liberté », le terme « faculté » peut avoir pour équivalent sémantique le terme « droit »46. Remarquons ensuite que les expressions « accorder une faculté » et « ouvrir une faculté » sont généralement employées de manière synonymique pour traduire la liberté laissée à la disposition d’une personne donnée. Or les sens respectifs de ces deux expressions, tirés des verbes qui en constituent les noyaux, entretiennent une correspondance logique avec chacune des deux formes de faculté, à savoir la faculté associée à l’idée de « liberté » et celle liée à l’idée de « droit » ; ces deux types de faculté renvoyant respectivement au droit souple et à la norme permissive.

Pour s’en convaincre, il y a lieu de rappeler, tout d’abord, que le verbe « accorder » a pour synonyme « autoriser » qui, ayant la même étymologie que « autorité » (auctor47), signifie donner du pouvoir, conférer un droit, accorder un droit à quelqu’un, une permission48. L’expression « accorder une faculté » est, dès lors, par elle-même, imbibée d’autorité, s’entendant comme une permission accordée directement ou indirectement de façon autoritaire. Naturellement, « accorder une faculté » renvoie à une idée de rapport d’influence entre la norme et son destinataire49. Car, aussi douce soit-elle, la particularité d’une permission réside dans le cadre que l’autorité fixe unilatéralement. La norme permissive devrait être regardée comme celle qui accorde cette faculté, de manière autoritaire, dans le sens où ces permissions sont encadrées. En somme, la faculté contenue dans la norme permissive n’a pas pour effet de faire disparaître la pression normative. Elle provoque seulement un recul momentané de l’obligation jusqu’aux limites de la liberté qu’elle accorde. Cela découle du fait que la faculté du permissif, la permission, doit être perçue comme dérogatoire d’une obligation50. Ainsi, l’autorité à l’origine de la faculté, directement ou par délégation, règle le statut normatif, la faveur et la faculté qui sont accordés aux destinataires. La norme permissive donnant une autorisation de sortie restreint une obligation en accordant un droit conditionné par des critères spécifiques et qui est normativement encadré ; il en est de même pour la norme permissive qui autorise de se marier ou de faire un testament ou de la circulaire qui, bien que non obligatoire, incarne non seulement le droit interprété par l’autorité hiérarchique, et de ce fait une norme « autoritaire », mais aussi un droit qui peut poser des conditions et rappeler les limites d’une loi51. On retrouve exactement la même logique s’agissant de la faculté de rachat reconnue par l’article 1659 du Code civil au vendeur, ou de la faculté conférée à l’autorité étatique par le décret n° 2019-795 du 26 juillet 2019 de suspendre une procédure d’autorisation d’exploitation commerciale. En définitive, l’instrument permissif propose des normes dont la faculté est plus ou moins limitée par des règles prohibitives52 ; il « autorise ou admet plus libéralement ce qui était jusqu’alors interdit ou restreint »53.

Le droit souple ouvre une faculté, une opportunité. Le droit souple n’est pas rattaché à l’idée d’obligation – positive ou négative – dont une permission viendrait restreindre ou supprimer la force. La plupart du temps, il ne crée pas un champ de licéité qui n’existait pas54, ne naît pas d’une permission forte55 qui se traduirait matériellement par la seule volonté de l’autorité d’accorder une faveur, d’accroître une liberté ou de restreindre une obligation. La faculté qui s’y exerce peut être considérée comme synonyme de « liberté ». En ce sens, le droit souple renverrait plus à l’idée d’une faculté ouverte, « une ressource normative » mise à la disposition, et donc une opportunité normative à saisir. Il semble en effet incorrect, du point de vue linguistique au moins, de prétendre que les actes prospectifs, « programmatoires » et prévisionnels, tels les plans de schémas en matière d’urbanisme et d’environnement, les actes types servant de guide pour assurer la cohérence de l’action administrative, les codes et chartes de bonne conduite, les codifications savantes adressées aux parties, les normes techniques, les lignes directrices d’orientation des comportements, « accordent une faculté », « confèrent un droit » à leur destinataire. Il n’existe a priori aucun lien d’influence entre la norme et son destinataire, sinon une influence technique ou intellectuelle sans commune mesure avec l’influence autoritaire exercée par la norme permissive du fait de sa forme – créée généralement par une autorité qui en a reçu la compétence du système juridique – et de son contenu – un contenu en lien avec une obligation supprimée, atténuée ou très souvent réglementée par l’autorité étatique. En général, le droit souple ne restreint, ni ne supprime une obligation préexistante. Il laisse au gré de l’intéressé la faculté ou l’opportunité d’être prises comme référence.

En définitive. Il nous semble possible de renforcer la définition du droit souple en ces termes. Le droit souple est, ainsi, un droit doux et mou ouvrant une faculté qui s’entend d’une opportunité normative. Le caractère doux et mou permet de le distinguer du droit dur. Le critère actionnel de la faculté permet de le distinguer d’autres normes douces et molles, en l’occurrence, les normes permissives.

Notes de bas de pages

1.
Rappelons, pour ceux qui découvrent ce sujet, que la littérature du droit fait parfois usage d’autres types d’expressions : « droit faible », (C. Leben, « Une nouvelle controverse sur le positivisme en droit international public », Droits 1987, p. 123) ; « quasis-source » (V. Lasserre-Kiesow, « L’ordre des sources ou le renouvellement des sources du droit », D. 2006, p. 2279 et s., spéc. p. 2285) ; « droit modeste » (C. Perès, « La réception du droit souple par les destinataires », in Association Henri Capitant, Le droit souple, Journée nationale, Boulogne-sur-Mer, t. XIII, 2009, Dalloz, p. 94) ; « droit consultatif » (F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », D. 2002, p. 15) ; « droit à l’état gazeux » (v. CE, rapp. annuel 1991, De la sécurité juridique, p. 15 et s.) ; « petites sources » S. Gerry-Vernières, Les petites sources du droit. À propos des sources étiques non contraignantes, 2012, Economica ; F. Terré et N. Malfessis, Introduction générale au droit, 12e éd., 2020, Dalloz, p. 338 et 411).
2.
C’est le cas de la pyramide des normes de Kelsen, que la doctrine dogmatique a vendu comme le moyen le plus abouti pour expliquer le droit dans sa globalité. Or la doctrine consent aujourd’hui à reconnaître que cette métaphore n’offre à voir qu’une petite facette du phénomène juridique, que le droit se développe bien au-delà du système pyramidal. Sur cette théorie, v. H. Kelsen, Théorie pure du droit, 1999, LGDJ, La pensée juridique, EAN : 9782275017761 ; H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État. La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique, 1997, LGDJ, La pensée juridique, EAN : 9782275001920 ; sur cette question v. par ex. V. Lasserre, « L’ordre des sources ou le renouvellement des sources du droit », D. 2006, p. 2279 ; P. Puig, « Hiérarchie des normes : du système au principe », RTD civ. 2001, p. 749. C’est aussi le cas de l’autonomie de la volonté qui suffisait, croyait-on, à justifier à elle seule le contrat.
3.
Les références à ce sujet ne manquent pas. Nous en proposons une très brève liste indicative : v. CE, rapp. annuel 1991, De la sécurité juridique ; C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003, p. 599. Sous l’égide de l’association Henri Capitant, la doctrine s’est penchée sur le concept de droit souple, dans un ouvrage éponyme, Le droit souple, Journée nationale, Boulogne-sur-Mer, t. XIII, 2009, Dalloz, Thèmes et commentaires, v. spéc. M. Mekki, « Propos introductif sur le droit souple », p. 1 et s. ; P. Deumier, « Les circulaires et le droit souple », RTD civ. 2021, p. 613 et s.
4.
P. Jestaz, Les sources du droit, 3e éd., 2022, Dalloz, Connaissance du droit, p. 50 ; F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, 12e éd., 2020, Dalloz, Précis, p. 338 ; P. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, 20e éd., 2020, LexisNexis, M, p. 173 ; P. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, 7e éd., 2018, LGDJ, Droit civil, p. 73 et s.
5.
Au nom de la pensée simplifiante, le rationnel a conduit à enfermer la réalité dans l’ordre et la cohérence d’un système, lui interdisant tout débordement hors du système, v. J. Cortès, « La méthode d’Edgar Morin. Piste de lecture », Synergies Monde 2008, n° 4, p. 44 et s.
6.
C’est ce que Edgar Morin appelle « normaliser », c’est-à-dire l’un des trois modes fondamentaux de la pensée simplifiante, J. Cortès, « La méthode d’Edgar Morin. Piste de lecture. », Synergies Monde 2008, n° 4, p. 44 et s.
7.
Ainsi, « au discours ontologique qui pose que le droit est dans la coercition publique, la réalité répond qu’il peut aussi résider dans la douceur et la persuasion », F. Colonna d’Istria, Philosophie du droit et pratique des juristes, 2021, Dalloz, Méthodes du droit, p. 225 et s.
8.
Cette idée est en lien avec la critique que fait le sociologue Edgar Morin de la pensée simple et réductionniste qui tente de définir le tout à partir de l’étude de la partie (dans notre cas, cela revient à définir le droit, qui est un tout, à partir du droit dur qui n’en est qu’une partie). Afin de bien saisir cette proposition à travers le système hollogrammique, v. E. Morin, La Méthode, t. 3, La Connaissance de la Connaissance, 2008, Opus Seuil, p. 1286 et s. ; E. Morin, La Méthode, t. 4, Les idées, 2008, Opus Seuil, p. 1652 et 1653 ; E. Morin, Science avec conscience, 1990, Seuil, Point, p. 168 et s. ; E. Morin, La Méthode, t. 1, La nature de la nature, 2008, Opus Seuil, p. 178 et s.
9.
L’expression soft law semble avoir été employée pour la première fois en 1930 par Arnold McNair, un universitaire britannique dans le domaine du droit international. Cependant, la réalité désignée était déjà bien connue. Un exemple, « l’accord informel conclu en 1908 entre les ministres des Affaires étrangères du Japon et des États-Unis concernant l’immigration, par lequel le Japon s’engageait à contrôler l’émigration de travailleurs tandis que les États-Unis promettaient de ne pas appliquer aux Japonais de mesures discriminatoires. » (O. Schachter, « The Twilight Existence of Nombinding International Agreements », The american Journal of International Law, 1977, n° 71, p. 296, cité dans CE, étude annuelle 2013, Le droit souple, p. 23).
10.
Quelques illustrations, v. par ex. in M. Mekki, « Propos introductifs sur le droit souple », in Association Henri Capitant, Le droit souple, Journée nationale, Boulogne-sur-Mer, t. XIII, 2009, Dalloz, p. 1 et s. ; A. J. Arnaud, La force normative, pierre angulaire d’une intelligence juridique, in C. Thibierge et a., La force normative. Naissance d’un concept, 2009, LGDJ, p. 14-15, EAN : 9782275034010 ; V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernanace, 2015, LexisNexis, p. 13 ; v. également CE, étude annuelle 2013, Le droit souple.
11.
I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions “sources du droit”, “force normative”, et “soft law” », RIEJ 2010, n° 65, p. 39.
12.
En ce sens, P. Deumier, « Les circulaires et le droit souple », obs. sous CE, 6e-5e ch. réunies, 21 juin 2021, n° 428321 : RTD civ. 2021, p. 613.
13.
C. Grouilier, « La distinction de la force contraignante et de la force obligatoire des normes juridiques. Pour une approche duale de la force normative », in C. Thibierge et a., La force normative. Naissance d’un concept, 2009, LGDJ, p. 201, EAN : 9782275034010.
14.
On peut légitiment penser que l’impact limité de cette définition tient notamment à son aspect très technique. La définition est faite de formulations peu accessibles aux non-initiés. Or le droit n’est pas un discours exclusivement adressé aux professionnels de la matière juridique.
15.
Le caractère « flou » tend à disparaître au profit des deux autres. V. par exemple l’approche du Conseil d’État dans son rapport de 2013 et celle de P. Deumier, « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets », in CE, rapp. annuel 2013, p. 347 et s., spéc. p. 348. Sur les trois caractères, v. C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003, p. 599 et s., spéc. p. 610.
16.
Quelques exemples : M. Mekki, « Propos introductif sur le droit souple », in Association Henri Capitant, Le droit souple, Journée nationale, Boulogne-sur-Mer, t. XIII, 2009, Dalloz, p. 1 et s., spéc. p. 3 ; P. Deumier, Introduction générale au droit, 2019, LGDJ, Manuel p. 33 et s. ; P. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, 6e éd., 2016, LGDJ, Droit civil, p. 69 ; R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, 2013, LGDJ, p. 334 ; V. Lassere, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, 2015, LexisNexis, p. 202. En droit international, il semble qu’il existe une préférence pour l’expression « droit mou », J. Combacau et S. Sur, Droit international public, 11e éd., 2014, LGDJ, Domat public, p. 49 ; P. Daillier, M. Forteau et A. Pellet, Droit international public, 8e éd., 2009, LGDJ, p. 1168.
17.
Nous devons admettre que la doctrine a traité de la question du droit souple avec les objets et le « matériel » forgé par le positivisme. Ce qui, nous pouvons le croire, a contribué à affaiblir les analyses autour de ce phénomène. Sur ce point, lire, par ex., F. Colonna d’Istria, Philosophie du droit et pratique des juristes, 2021, Dalloz, Méthodes du droit, p. 225 et s.
18.
C. Groulier, Norme permissive et droit public, 2006, Université de Limoges, p. 271 ; C. Barthe-Gay, « Les normes permissives en droit administratif français », RRJ 2004, p. 234 ; G. Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2018, PUF, Quadrige, v° Permissif ; J.-M. Février, « Remarque sur la notion de norme permissive », D. 1998, p. 271 et s.
19.
Au cours de nos précédents travaux, nous avons énoncé la différence existant entre le système opt-out, qui doit s’entendre comme un consentement par défaut, et le système d’opt-in, celui du droit souple, qui renvoie à l’idée d’un consentement positif préalable, v. M. Emane Meyo, La Norme facultative, 2016, Université d’Orléans, p. 85 et s. ; P. Deumier, « Opt-in et opt-out », RDC 2007, p. 1462.
20.
Les règles dispositives ont en commun avec le droit souple qu’elles ne s’appliquent qu’en cas de manifestation de volonté en ce sens, v. M. Fabre-Magnan, Introduction générale au droit, droit des personnes. Méthodologie juridique, 2e éd., 2011, PUF, Licence, p. 30.
21.
P. Pradier-Fodéré, Principes généraux de droit, de politique et de législation, 1869, Guillaumin et Cie, Auguste Durand et Pedone Lauriel, p. 65. Ici, la formulation « facultative ou permissive » montre que l’auteur entend considérer que ces deux termes ont au moins des sens voisins.
22.
V. Goesel-Le Bihan, « Petit exercice pratique de logique juridique : variation, À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 98-399 DC du 5 mai 1998, Séjour des étrangers et droit d’asile », RFDA 1998, p. 1254 et s., spéc. p. 1255-1256 ; E. Picard, « Petit exercice pratique de logique juridique, À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 98-399 DC du 5 mai 1998, Séjour des étrangers et droit d’asile », RFDA 1998, p. 621, spéc. p. 622.
23.
Les auteurs l’affirment plus ou moins directement. J.-L. Halpérin, par exemple, semble assimiler le droit souple à « des pratiques susceptibles de donner naissance à des normes juridiques », in Introduction au droit, en 10 thèmes, 2e éd., 2019, Dalloz, Séquences, p. 309 ; R. Cabrillac définit clairement le droit souple par sa naissance spontanée, et son détachement vis-à-vis de l’État, in Introduction générale au droit, 14e éd., 2021, Dalloz, Cours, p. 100 ; F. Colonna d’Istria, Philosophie du droit et pratique des juristes, 2021, Dalloz, Méthodes du droit, p. 232 et s. ; M. Mekki, « Propos introductif sur le droit souple », in Association Henri Capitant, Le droit souple, Journée nationale, Boulogne-sur-Mer, t. XIII, 2009, Dalloz, p. 14 et s. : l’auteur parle d’une procédure souple ; dans sa proposition sur le droit souple, A.-S. Barthez définit les AAI comme un organe indépendant n’appartenant à aucune structure administrative traditionnelle et n’étant soumis à aucun pouvoir hiérarchique, v. « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in Association Henri Capitant, Le droit souple, Journée nationale, Boulogne-sur-Mer, t. XIII, 2009, Dalloz, p. 59 ; en droit international, V. Lasserre-Kiesow rappelle que ces instruments n’existent pas du point de vue formel dans la nomenclature du droit positif, ils résultent « des pratiques contractuelles », ou « pseudo-réglementaires », v. « Les livres verts et les livres blancs de la Commission européenne », in Association Henri Capitant, Le droit souple, Journée nationale, Boulogne-sur-Mer, t. XIII, 2009, Dalloz, p. 77 et 82.
24.
P. Deumier, « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets », in CE, rapp. annuel 2013, p. 248 ; sur le caractère non formel du droit souple, v. aussi P. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, 20e éd., 2020, LexisNexis, M, p. 173 ; le droit souple comme une production normative extérieure à l’État, v. M. Fabre-Magnan et F. Brunet, Introduction générale au droit, 2017, PUF, Thémis droit, p. 66.
25.
Cet exemple insère dans le droit souple les lois, donc les normes créées suivant un formalisme positiviste. Cela met en branle l’idée suivant laquelle le droit souple se créerait en marge du droit positif. Sur cet exemple, v. C. Albiges, Introduction au droit, 7e éd., Bruylant, Paradigme, 2021, p. 72.
26.
Concernant leur publicité, par exemple, la loi et le règlement l’ont progressivement imposé : L. n° 78-753, 17 juill. 1978, art. 7 – D. n° 2008-1281, 8 déc. 2008 (publication sur internet) – CRPA, art. L. 312-1 et s.
27.
G. Odinet, rapporteur public, concl. sous CE, 12 juin 2020, n° 418142, affaire GISTI : l’auteur semble avoir tiré cette citation de G. Thuillier, Pour une histoire de la bureaucratie en France, 1999, Paris, Comité pour une histoire administrative et financière de la France, Animation de la Recherche.
28.
P. Deumier, « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets », in CE, rapp. annuel 2013 ; dans son ouvrage d’Introduction au droit, l’auteur traite des circulaires en employant une terminologie formelle des positivistes : « pyramide inversée », « position hiérarchique » (P. Deumier, Introduction générale au droit, 5e éd., LGDJ, Manuel, p. 396 et s. ; J.-L. Haléprin, qui est historien du droit, n’opère pas de liens entre la circulaire et les sources du droit. Celle-ci n’est d’ailleurs que mentionnée très sommairement, Introduction au droit en 10 thèmes, 2021, Dalloz, Séquences, p. 307 et s.
29.
P. Deumier, « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets », in CE, rapp. annuel 2013 : « l’absorption [progressive] de la circulaire par le droit souple » ; en ce sens, v. P. Deumier, « Les circulaires et le droit souple », obs. sous CE, 6e-5e ch. réunies, 21 juin 2021, n° 428321 : RTD civ. 2021, p. 613 ; F. Chaltiel, « La circulaire est-elle soluble dans le droit souple ? », LPA 3 déc. 2020, n° LPA155u1.
30.
F. Chaltiel, « La circulaire est-elle soluble dans le droit souple ? », LPA 3 déc. 2020, n° LPA155u1.
31.
V. par ex., P. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, 7e éd., 2018, LGDJ, Droit civil, p. 73 et s. ; C. Albiges, Introduction au droit, 7e éd., 2021, Bruylant, Paradigme, p. 74 ; G. Lebreton, Droit administratif général, 11e éd., 2021, Dalloz, Le cours, p. 510 ; B. Stirn et Y. Aguila, Droit public français et européen, 3e éd., 2021, Dalloz, Presses de Sciences Po, p. 748 ; D. Tuchet, Droit administratif, 9e éd., 2021, PUF, Thémis droit, p. 324 et s. ; CE, rapp. annuel 2013 ; F. Chaltiel, « La circulaire est-elle soluble dans le droit souple ? », LPA 3 déc. 2020, n° LPA155u1.
32.
D. Tuchet, Droit administratif, 9e éd., 2021, PUF, Thémis droit, p. 325 et 328.
33.
B. Stirn et Y. Aguila, Droit public français et européen, 3e éd., 2021, Dalloz, Presses de Sciences Po, p. 156.
34.
Traditionnellement, le juge administratif n’ouvrait le recours pour excès de pouvoir qu’aux actes présentant un caractère impératif. Mais, à certaines conditions, il a reconnu cette possibilité au sujet du droit souple. En particulier, dans le cas où ces normes sont de nature à produire des effets notables, de nature économique par exemple, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des destinataires : CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Sté Fairvesta International Gmbh et a. – CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, Sté NC Numéricables.
35.
CE, ass., 19 juill. 2019, n° 426389, Mme Le Pen : AJDA 2019, p. 1994, chron. C. Malverti et C. Beaufils.
36.
CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142 : ainsi, a-t-il été décidé dans cet arrêt que « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif (…) peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre ».
37.
Le terme latin facultas signifie « aptitude », « capacité », et facere signifie « faire » (Le Petit Robert).
38.
J.-M. Février, « Remarques sur la notion de norme permissive », D. 1998, p. 272 et 273 ; v. dans le même sens, P. Pradier-Fodéré, Principes généraux de droit, de politique et de législation, 1869, Guillaumin et Cie, Auguste Durand et Pedone Lauriel, p. 65 : « Le caractère des lois permissives est, on le sait, de créer une simple faculté au profit d’une personne qui reste entièrement libre d’en user, ou de ne pas en user » ; G. Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, t. 1, 1844, Guillaumin, Librairie, p. 80 : « Quant aux lois permissives, la permission ou la faculté qu’elles accordent… ».
39.
C. Groulier, Norme permissive et droit public, 2006, Université de Limoges, p. 77.
40.
P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 9e éd., 2007, Montchrestien, Domat droit privé, p. 19.
41.
G. Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2014, PUF, Quadrige.
42.
C. Groulier, Norme permissive et droit public, 2006, Université de Limoges, p. 99 ; C. Groulier, « L’impératif dans la jurisprudence Duvignères : réflexion sur un “sésame contentieux” », RFDA 2008, p. 941.
43.
C. Barthe-Gay, « Les normes permissives en droit administratif français », RRJ 2004, p. 234.
44.
C. Groulier, Norme permissive et droit public, 2006, Université de Limoges, p. 74 ; v. également, p. 374 dans la même référence ; C. Barthe-Gay, « Les normes permissives en droit administratif français », RRJ 2004, p. 234.
45.
C. Groulier, Norme permissive et droit public, 2006, Université de Limoges, p. 95.
46.
V. Le Petit Robert.
47.
V. Le Nouveau Petit Robert.
48.
V. Le Nouveau Petit Robert.
49.
Notons que le verbe « permettre » vient du latin permittere, c’est-à-dire « sous l’influence de… » (Le Nouveau Petit Robert).
50.
Sur ces aspects de la faculté, v. C. Groulier, Norme permissive et droit public, 2006, Université de Limoges, p. 129 et s. Nous notons néanmoins que l’auteur fait la distinction entre les facultés qui correspondent à un pouvoir, à une liberté, à une dérogation de celle qui tire son existence d’une absence d’obligation formelle. Cependant cette distinction, à notre avis, renvoie à un dénominateur commun dans un système particulièrement impacté par la pression normative : la dérogation à une obligation, à un ordre.
51.
V. en ce sens, CE, 6e-5e ch. réunies, 21 juin 2021, n° 428321 : Lebon ; P. Deumier, « Les circulaires et le droit souple », RTD civ. 2021, p. 613 ; AJDA 2021, p. 1300, obs. E. Maupin ; JCP A 2021, act. 414, note L. Erstein.
52.
V. l’exemple de ce concept en droit international in P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 9e éd., 2007, Montchrestien, Domat droit privé, p. 19.
53.
G. Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2014, PUF, Quadrige.
54.
G. Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2014, PUF, Quadrige.
55.
Sur la notion de « permission forte », et sur la différence avec la « permission faible », v. G. H. von Wright, Norm and Action. A logical Inquiry, 1963, London, Routledge and Kegan Paul, p. 86 ; A. Douglas, History and context in Comparative Public policy, 1992, University of Pittsburgh Press, p. 146 ; v. la citation sur « The strong and the weak permission », in L. M. M. Royakkers, Extending Deontic Logic for the formalization of legal rules, 1998, Springer, p. 169 et s.

Référence : AJU006z7

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