Insanité d’esprit et période suspecte : prescription de l’action en nullité de l’héritier et responsabilité du notaire

1 – La durée pour l’action et son titulaire après décès

L’arrêt étudié ne s’attarde pas outre mesure sur la durée de la prescription, sauf en visant l’article 1304 ancien du Code civil retenant assurément la prescription quinquennale en son alinéa premier. L’idée de nullité de protection a triomphé pour ce choix6. On peut aussi ajouter la référence de la cour d’appel à l’extinction de l’action plus de cinq ans après l’ouverture de la tutelle (§ 4). La jurisprudence a clairement appliqué ce délai en ce cas, auquel renvoyait expressément l’article 489, alinéa 2, in fine. Après la réforme entrée en vigueur en 2009, l’article 414-2, alinéa 3, du Code civil renvoie à l’article 2224 du même code, issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. Plus exactement, il y a alignement sur le délai de cinq ans pour l’extinction de l’action en nullité7. Il en va ainsi, y compris pour les actes à titre gratuit comme les libéralités8.

Un délai identique s’applique à l’action diligentée par l’auteur de l’acte ou, après sa mort, ses héritiers. Au sens des dispositions applicables, la jurisprudence a retenu que l’héritier devait s’entendre tant de celui de la dévolution légale que du légataire universel9 ou à titre universel10. Il suffit de la qualité d’héritier ainsi entendue, indépendamment de l’ordre des successibles11. En l’espèce, un des fils du défunt a diligenté l’action en nullité des actes litigieux. En l’occurrence, il ne fait pas de doute que le fils du défunt auteur des actes litigieux avait bien qualité pour agir.

2 – Le point de départ

Se pose la question du point de départ de la course du délai. Même l’actuel article 414-2 du Code civil renvoie seulement au délai de l’article 2224 sans se prononcer sur son démarrage, à l’instar du droit antérieur. La règle prévue pour le majeur protégé (C. civ., art. 1304, al. 3 anc. ; C. civ., art. 1152, 2° et 3°) n’a pas été jugée transposable par analogie car il faudrait que l’auteur de l’acte en ait eu connaissance et fût à même de le refaire valablement, ce qui imposerait de dater précisément la cessation du trouble mental – entreprise pour le moins délicate. La simplicité a été préférée pour une meilleure sécurité juridique.

La jurisprudence retient la date de l’acte critiqué lorsque son auteur décide d’exercer son droit de critique, tout en réservant le cas de l’impossibilité (absolue) d’agir12, empêchement13 qui résulte désormais de la loi14. En revanche, la question se présente différemment lorsqu’un héritier ne poursuit pas l’action engagée auparavant par son auteur, mort depuis (reprise d’instance), mais décide de prendre l’initiative d’agir en nullité sans que son ascendant l’ait préalablement fait. Il ne le peut qu’après le décès de l’auteur de l’acte ; avant, c’est naturellement impossible, l’action étant réservée à son père jusqu’à son décès. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a pris position afin de retenir la date du décès de l’auteur de l’acte, point de départ de l’action de son héritier15. Elle l’a jugé pour le testament16 et la donation17.

3 – L’ouverture de l’action selon la nature de l’acte juridique

La loi distingue selon la nature des actes en cause pour déterminer le régime juridique de l’action en nullité de l’héritier ayant qualité pour agir, même si son droit connaît des limitations justifiées par des motifs d’intérêt général et proportionnées au regard des objectifs poursuivis18. Il en allait ainsi avec l’article 489-1 comme désormais avec l’article 414-2 du Code civil19.

D’un côté, par exception, les libéralités peuvent être attaquées librement selon des modalités identiques à celle de l’auteur défunt20. On retrouve l’article 901 du Code civil. D’un autre côté, les actes d’une autre nature obéissent à un régime restrictif21 qui suppose, pour l’héritier, de se trouver dans l’un au moins des cas d’ouverture de son action22 pour prétendre contester23, limitativement énumérés comme en attestent la lettre et l’esprit des lois de 1968 et 200724. Simplement aménagé en fonction des nouveautés intervenues au sein de la protection juridique, le texte maintient aussi la fameuse preuve intrinsèque du trouble mental25. Pour apporter ensuite par tous moyens la preuve de l’insanité d’esprit, il faut déjà se trouver dans l’une des hypothèses légales (un placement sous certaines mesures effectives ou, au moins, une action introduite avant décès aux fins d’ouverture pour d’autres, menée ou non à terme). On y renvoie pour le détail dans le présent cadre.

En l’occurrence, on retrouve tant des actes à titre onéreux (ventes immobilières, partage de biens indivis) qu’une donation, acte à titre gratuit – réalisée néanmoins à l’initiative de l’épouse –, suivant un régime juridique différent s’agissant de la critique post-décès, moins restrictif. Il demeure que la décision analysée se concentre exclusivement sur le point de départ de la prescription pour un acte à titre onéreux. Cela ne préjuge donc pas de l’issue du contentieux quant au trouble mental. Il faut encore établir le bien-fondé de la critique, à la supposer recevable.

1 – Le point de départ choisi par les juges du second degré

La cour d’appel d’Aix-en-Provence a décidé que l’action en nullité contre les différents actes, dont la donation, était irrecevable (§ 4 et 7). Pour celle-ci, « le délai de prescription des actions en nullité exercées par [le fils-tuteur du de cujus], en sa qualité d’héritier [de son père], avait commencé à courir lorsque la mesure de tutelle avait été ouverte par le jugement du 3 février 2004 » (§ 4)26. Par conséquent, « ces actions engagées plus de cinq ans après la mise sous tutelle [du père depuis décédé] étaient donc atteintes par la prescription ». Le droit de critique disparaît.

En réalité, il semble que la cour d’appel a été sensible au fait que le fils était également le tuteur de son père, situation particulière mais en réalité non exceptionnelle. Par suite, elle a formulé une espèce de reproche au sujet des actions estimées tardivement engagées alors que le fils aurait pu les diligenter plus tôt car disposant, selon elle, de la qualité pour le faire dans le cadre de sa mission et de l’information pour y procéder (la connaissance). Pour se placer avant le décès, soit au jour de la mise en place de la tutelle, la cour aixoise a considéré en ce sens que le fils « n’ignorait ni l’état de démence sénile dont son père était atteint, ni les actes faits par celui-ci » – parce que la cause de l’altération des facultés27, qui est nécessaire pour l’ouverture du régime protecteur28, et pouvant être mise en œuvre par un descendant29, a été connue, a fortiori pour un organe désigné de la protection30 – ; dès lors, il « pouvait, en sa qualité d’administrateur légal du majeur protégé, agir en annulation des actes précités » (§ 7), à savoir ceux à titre onéreux. Rien n’est dit là sur le sort de la donation, dont on rappelle que la jurisprudence pose que le point de départ du délai est le décès du donateur lorsque son héritier agit. Surtout, en l’espèce, la mère de la fille donataire était visiblement la donatrice par suite du partage avec son mari. Son abstention de tuteur dans un premier temps ne pourrait être rattrapée ensuite par sa qualité d’héritier. Le cumul de ces titres ou qualités jouerait comme une espèce de déchéance ou de fin de non-recevoir pour faire perdre le bénéfice de l’action ès qualités d’héritier.

Même sur ce terrain, et dans ce contexte qui est la caractéristique de l’affaire (la double casquette du fils), il est difficile de suivre entièrement la cour d’appel. Certes, avec un arrière-plan de sécurité juridique pour les tiers, elle se fonde sur ce que devrait être un fonctionnement correct de la tutelle, efficient, dans le but primordial de protéger les intérêts du majeur protégé31. Elle pourrait sous-entendre que le fils agit désormais davantage dans son propre intérêt – et aussi ceux de la succession – et que son abstention antérieure de représentant investi32 le démontre. En apparence, c’est ce qui pourrait choquer tout un chacun, même si nous ne disposons pas de tous les renseignements sur l’espèce pouvant expliquer la raison singulière de ce décalage dans le temps de la critique des actes du passé du père.

Toutefois, à suivre en quelque sorte l’analyse d’appel, cela reviendrait à reprocher une inaction au défunt lui-même, dessaisi33, par le biais de la représentation légale résultant de la tutelle, notamment pour les actions en justice34. À supposer que la mainlevée ou le terme (depuis 2009) de la mesure intervienne après plus de cinq ans et avant son décès, ce serait médiatement empêcher le tutélaire redevenu pleinement capable d’agir en nullité, et ce malgré la suspension légale de la prescription à son profit – voulue par la loi montrant son intention protectrice. En dépit de critiques doctrinales, il est admis en droit positif que rien ne contraint le tuteur représentant – juridiquement transparent – à agir35. À défaut, et en cas d’inertie, serait encouru le risque de faire perdre son droit au majeur protégé36. Son abstention ne saurait raccourcir le délai pour agir de l’ancien tutélaire, une fois sa capacité recouvrée. Il en va ainsi – de manière plus efficace pour la protection du majeur vulnérable37 – même s’il convient de songer que la perfection n’est pas de ce monde et qu’existe, en parallèle du sort des actes, l’action possible en responsabilité du majeur contre son protecteur fautif, serait-ce par négligence38. Il faut également prendre en considération le fait qu’un héritier pourrait ne pas être toujours l’organe protecteur et/ou au courant d’actes litigieux passés avant la tutelle – d’où la dissociation, en partie, de la mission de protection et du droit de critique. La substance du reproche s’évanouirait alors pour certains protagonistes.

2 – Le contenu de la censure

La première chambre civile va censurer le raisonnement des juges d’appel au visa des « articles 489, 489-1 et 1304, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, et l’article 2252 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ». On retrouve la date de conclusion des actes qui conduit à tenir compte des dispositions alors en vigueur. Aujourd’hui, il faudrait se reporter aux articles 414-1, 414-2, 1152 et 2235 du Code civil. La solution serait néanmoins dans la continuité quant aux principes.

Si le résultat pratique obtenu de la recevabilité de l’action en nullité mérite d’être approuvé, on sera plus circonspect s’agissant de sa justification à détailler. En deux étapes, la Cour de cassation donne l’explication de sa décision. Elle rappelle d’emblée le type d’acte concerné, comme le plaideur identifié et le fondement de son action. « L’action en nullité d’un acte à titre onéreux pour insanité d’esprit intentée par un héritier sur le fondement du deuxième de ces textes [art. 489-1] est celle qui existait dans le patrimoine du défunt sur le fondement du premier [art. 489] et doit être soumise à la même prescription » (§ 5). Elle déduit donc que l’action intentée par l’héritier est celle récupérée dans le patrimoine de son auteur. Ce point qui affirme la transmission de l’action peut se discuter. En effet, si tel était parfaitement le cas, pourquoi, s’agissant des actes à titre onéreux, l’héritier verrait-il son action transformée parce que subordonnée aux cas d’ouverture, ne disposant pas de la même latitude que l’auteur de l’acte de son vivant ? La décision ne se prononce pas sur la question mais on doute qu’elle consacre indirectement un abandon de ces cas traditionnels, ce qui serait ouvertement contra legem.

Comment expliquer cette restriction s’imposant aux seuls héritiers ? Inspirateur de la loi de 1968, Jean Carbonnier défendait l’existence d’un droit propre des héritiers en ce domaine39. Pour les actes à titre onéreux, il indiquait les motifs classiques de cette « intransmissibilité », selon lui ; tempéré par les exceptions, le « principe est que l’action en nullité s’éteint par la mort de la personne protégée ; elle n’est pas transmissible aux héritiers, à la différence des autres actions en nullité, fût-ce en nullité relative »40. Il est vrai que, le cas échéant, continuateur de la personne du défunt41, l’héritier peut également poursuivre après la mort de l’auteur de l’acte l’action en nullité que ce dernier aurait préalablement initiée sans aboutir encore de son vivant (sans subir, éventuellement, les cas d’ouverture de l’article 489-1). En pratique, la contestation se réalisera le plus souvent après le décès alors que le défunt n’avait rien diligenté auparavant. Il n’a pas été discuté que le délai pour agir de l’un et des autres est identique, à savoir cinq ans – la soumission à la même durée de prescription est exacte. Aussi, l’affirmation d’une « même prescription » nous paraît glissée afin de justifier, même implicitement, la suite du raisonnement.

La Cour excuse ensuite le « retard » de l’héritier en le faisant profiter d’une règle de la protection juridique personnelle au tutélaire. « Selon le dernier de ces textes [art. 2252 ancien], la prescription extinctive ne court pas contre les majeurs en tutelle » (§ 6). Autrement dit, les actes litigieux sont bien antérieurs (de fin 2001 à fin 2002) au prononcé de la tutelle (2004) mais dès l’ouverture de celle-ci, leur auteur a profité de la suspension de la prescription. Selon la Cour, elle se transmet à son héritier et s’arrête au moment du décès (2008) qui met fin à la tutelle42.

Vraisemblablement, la haute cour a été influencée par la confusion entretenue par le pourvoi du fils réagissant lui-même en réplique à la position de la cour d’appel. Ce dernier s’est référé aux textes concernant la protection instituée des majeurs en visant les articles 1304 (al. 3) et 2252. En atteste son argumentation inspirée : « Le délai de prescription de l’action exercée par les héritiers d’un majeur sous tutelle, en nullité des actes passés par celui-ci avant son placement sous tutelle, ne court contre les héritiers de l’incapable que du jour du décès, s’il n’a commencé à courir auparavant » (§ 4). Hors mesure de protection organisée, à laquelle elle est normalement consacrée, une telle disposition ne saurait s’appliquer pour l’action en nullité pour insanité qui concerne le consentement et non la capacité juridique et les actes soumis, par exemple, à la nullité de droit en tutelle43. Tout en rappelant le point de départ au décès en principe44, le but était de neutraliser une course du délai qui a été jugée en appel débutant dès le jugement de tutelle45 : « Aucune prescription n’avait pu courir à compter du jugement décidant la mise sous tutelle [du père], cette mesure s’étant au demeurant poursuivie jusqu’à son décès » (§ 4). Il était ainsi insisté sur la continuité jusqu’à la mort emportant la suspension jusque-là en vigueur.

À suivre le calcul de la Cour de cassation, il ne faut pas comptabiliser le temps écoulé avant la mise sous tutelle, pour ne retenir la suspension que pour une période restant alors à courir (soit environ, au plus, en prenant même le dernier acte parmi ceux critiqués, quinze mois avant la tutelle, d’où trois ans et neuf mois de temps restant). On peut déduire cela de la cassation ; dans le cas contraire le moyen accueilli n’aurait pas eu de portée eu égard aux dates d’assignation (fin 2012 à juillet 2013), franchissant le délai quinquennal si le délai écoulé avant la tutelle était compris. Dans cette logique, quelle que soit la date de l’acte par rapport à la tutelle ultérieure, il faudrait considérer que, du fait de l’intervention de la tutelle, l’effet est de décaler le point de départ de la prescription à la fin de cette mesure coïncidant ici avec la mort du tutélaire, date de la course débutante du délai quinquennal entier, sans le moindre retranchement. D’une certaine manière, cela revient à occulter la jurisprudence selon laquelle, pour une action en nullité « seulement fondée sur les dispositions de l’article 489 du Code civil [il est décidé] que les articles 1304, alinéa 3, et 2252 du même code ne sont pas applicables aux actes des majeurs qui (…) n’ont pas fait l’objet d’une mesure de protection »46. Certes, la mesure en place par la suite pourrait suspendre le cours du délai en écoulement mais, à la différence d’une interruption47, il faudrait alors tenir compte, en toute rigueur, de l’amputation du temps accompli lors de l’arrêt temporaire par suspension à la reprise du délai48. Ici, le père a été placé sous tutelle après les actes litigieux, si bien qu’un certain temps s’était déjà écoulé avant la mesure accompagnée de la suspension.

Application est faite au cas des principes ainsi énoncés. Pour la Cour qui retient la violation de la loi, « la prescription n’avait pu courir à l’encontre [du père auteur des actes], majeur en tutelle, de sorte que [son fils], qui agissait en annulation des actes litigieux en sa qualité d’ayant droit [du défunt], ne pouvait se voir opposer l’écoulement du délai de prescription à compter du jugement de tutelle jusqu’au décès, peu important l’action qu’il aurait pu exercer durant la mesure de protection en sa qualité de représentant légal » (§ 8). Son inertie pendant la période de la mesure judiciaire ne saurait lui être imputée à faute49. Il était libre d’agir ou non. Son abstention peut s’expliquer, par exemple, pour des motifs liés à sa relation avec son ascendant. Sa connaissance établie alors des actes litigieux et de la cause pouvant les rendre nuls n’a pas d’impact.

Sur ce terrain, on peut suivre la Cour. De même, il doit en aller ainsi pour le point de départ de la prescription au décès. En revanche, il nous semble qu’il faut se désolidariser de la justification relative à la transmission de l’action avec l’avantage inclus de la suspension. L’expression d’« ayant droit » mise en exergue semble souligner que le fils a par son père, auteur des actes, vocation à exercer un droit. Il s’agirait d’exercer l’action en nullité appartenant au défunt. L’héritier ne saurait profiter d’une telle suspension propre au tutélaire50. La démarche de la Cour de cassation semble surtout dictée par l’objectif poursuivi. Si la fin peut justifier des moyens, encore faut-il sélectionner celui idoine.

1 – La critique du consentement à d’autres conditions

Rien n’empêche de multiplier les fondements pour attaquer un acte juridique60. L’héritier s’appuyait encore sur le texte alors en vigueur de la période suspecte, c’est-à-dire l’article 503 ancien (§ 9) devenu article 464 du Code civil, avec des modifications substantielles, dont un passage depuis de la sanction unique de la nullité facultative, à celle multiple de la réduction et, subsidiairement, de la nullité avec la nouvelle exigence de la démonstration d’un préjudice – sans précision légale de sa nature, point apprécié souverainement. Pour le reste, on retrouve les conditions habituelles, notamment la notoriété de la cause ayant déterminé l’ouverture de la tutelle, devenue sans bouleversement pratique celle de la seule preuve de l’inaptitude du majeur à défendre ses intérêts, par suite de l’altération de ses facultés personnelles. Ce point est apprécié souverainement par les juges du fond. Comme le faisait la jurisprudence rendue sous la loi de 1968, à la notoriété générale est assimilée, par la loi de 2007, la connaissance personnelle du partenaire de la personne vulnérable61 de cette situation à l’époque de l’acte litigieux. La tutelle n’est plus uniquement en vue, puisque la curatelle est désormais comprise à partir des actes de 2009, puis l’habilitation familiale après 201662.

Les héritiers peuvent appuyer leur action sur le texte de la période suspecte et critiquer largement tout type d’acte dont l’effet juridique résulte de la volonté63 – y compris unilatéraux, avant comme après la loi de 2007 – sans la barrière des cas d’ouverture de la disposition sur l’insanité d’esprit. Là encore, pour les titulaires de l’action, il faut aussi comprendre dans les héritiers le légataire universel64.

Il ne s’agit aucunement d’une rétroaction de la sanction du régime protecteur65. C’est simplement une autre voie pour remettre en cause le consentement de l’auteur de l’acte, capable en droit, dans une période où sa vulnérabilité s’est installée avant d’aboutir, en définitive, à une protection organisée. Les divers fondements ont leurs avantages et inconvénients respectifs. Il ne faut pas les confondre entre eux, ni avec leurs conditions respectives d’application66. Il en irait de même pour distinguer insanité et vice du consentement comme le dol67. La multiplication des fondements n’est pas rare68. Autre chose est le succès statistique qui dépend des preuves produites.

Pour juger de la prescription acquise, la cour d’appel a englobé dans les demandes irrecevables ce grief de l’article 503 par fusion critiquable avec les autres concernant l’existence et l’intégrité du consentement, pourtant à distinguer : « L’action engagée par [le fils], fondée tant sur l’insanité d’esprit [du père] que sur le dol dont celui-ci aurait été victime, est prescrite » (§ 11). On retrouve les deux ventes immobilières69 et le partage.

2 – Le délai quinquennal de l’action et son point de départ

Pour la période suspecte, le délai de prescription de l’action est également quinquennal. L’article 503 ancien applicable ici ne le précisait pas explicitement mais la jurisprudence le consacrait. Elle avait précisé logiquement que « l’action en nullité spéciale prévue par l’article 503 du Code civil ne prend naissance qu’à la date du jugement de mise sous tutelle d’où elle dérive et ne peut donc se prescrire avant que n’intervienne cette décision »70. Couplée à la suspension de la prescription par l’article 2252 ancien71 en tutelle, unique mesure alors visée (jusqu’en 2009), cette règle mise à profit72 conduisait à allonger le temps de critique, plus que la notoriété, souvent présentée comme la source principale de l’insécurité juridique du retour en arrière.

Si, à l’observation des affaires73, les actes étaient rarement antérieurs à quatre ans avant la mesure, la durée (alors indéterminée) de la tutelle pouvait maintenir longtemps la faculté de la remise en cause. Si la tutelle n’était pas levée avant le décès du tutélaire (la mainlevée du vivant ; le terme en sus depuis 2009), les héritiers récupéraient un délai entier pour agir. Après l’élargissement de la période suspecte au-delà de la tutelle, à partir des actes du 1er janvier 2009, l’article 464, alinéa 3, du Code civil précise aujourd’hui, toujours par regrettable maladresse (lapsus calami à corriger mentalement pour lire « article 2235 », sauf à réintroduire la suspension de cette disposition !), qu’il est dérogé à la suspension de la prescription qui a en principe lieu exclusivement en tutelle. Partant, « l’action doit être introduite dans les cinq ans de la date du jugement d’ouverture de la mesure »74. Il reste néanmoins le jeu possible de la suspension par l’article 2234 en prouvant concrètement une impossibilité absolue d’agir (sans l’avantage de l’automaticité dans ce cas).

Le majeur protégé est titulaire de l’action de son vivant. Mais, par hypothèse, sauf si la mainlevée ou le terme de la mesure de protection intervient dans les temps (la limite de la prescription) ou si survient le décès, le majeur protégé est soit sous tutelle, soit sous curatelle, soit bénéficie de l’habilitation familiale. Il faut donc se reporter à la réglementation des actions en justice pour les mesures judiciaires. Pour l’habilitation familiale, l’article 494-9, alinéa 4, du Code civil dispose : « La personne habilitée peut, avec l’autorisation du juge des tutelles, engager seule l’action en nullité ou en réduction prévue aux alinéas ci-dessus ». Si tel est le cas, qui est à conseiller, spécialement en cas d’inertie probable du majeur protégé, celui-ci ne peut plus agir dans cette sphère de pouvoir de l’organe protecteur qui le représente75. Autrement, le majeur protégé est libre d’agir, de son vivant, puisqu’il conserve, en règle, la capacité juridique, et, après sa mort, ses héritiers. Lorsque la technique de l’assistance est prévue pour l’habilitation familiale, on peut penser qu’elle sera par principe nécessaire afin d’exercer l’action, par renvoi à la curatelle à imiter76. Après le décès de l’auteur de l’acte, pour toutes les mesures de protection concernées, on retrouve l’action éventuelle des héritiers. Leur temps pour agir peut être plus ou moins long en fonction des circonstances.

1 – La réponse à faire

En l’espèce, le délai de cinq ans était intégral après le décès du tutélaire. Admettons les conditions du texte réunies pour les seuls besoins de la réflexion. Le jugement de tutelle étant le 3 février 2004 pour des actes à critiquer remontant au plus loin au 22 novembre 2001, et la suspension automatique de prescription jouant immédiatement jusqu’au décès du 13 août 2008, il était possible d’agir jusqu’en août 2013 et la dernière assignation date ici du 12 juillet 2013. Relevons par fiction que, si les règles du texte nouveau s’étaient appliquées, et si l’empêchement n’était pas prouvé au regard de l’article 2234, le délai pouvait expirer beaucoup plus tôt, soit début février 2009.

Sur invitation du fils (§ 9), la Cour de cassation reproche justement un défaut de réponse aux conclusions, défaut de motifs par violation de l’article 455 du Code de procédure visé (§ 10). Sans surprise, elle distingue clairement les fondements invoqués auxquels il fallait répondre : le fils « fondait sa demande, non seulement sur les dispositions des articles 489, 489-1 et 1109 anciens du Code civil, mais également sur celles de l’article 503 du même code dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 » (§ 12).

Les conclusions des parties doivent être claires pour la passerelle d’un texte à l’autre. En ce cas, le juge qui s’abstiendrait s’expose au grief de défaut de réponse à conclusions77.

2 – Le rôle du juge

Pour le juge se prononçant, il convient d’être explicite sur le fondement précis invoqué et mis en œuvre, sauf à encourir la censure78. Du point de vue de la procédure, il faut impérativement penser à invoquer les deux dispositifs pour un éventuel concours d’actions. En principe79, le juge n’a pas, sauf règles particulières, l’obligation de changer le fondement juridique des demandes. Il n’y a pas de pouvoir d’office du juge pour soulever l’autre fondement oublié (période suspecte ou insanité et/ou vices du consentement). On ne pourrait lui reprocher de se concentrer pour sa réponse exclusive sur le seul fondement invoqué80. Il n’est pas tenu de soulever le fondement non développé. Il peut donc le négliger.

La solution a pu varier. Il reste que la Cour de cassation a décidé nettement que le moyen n’avait pas à être examiné devant elle s’il n’avait pas été le fondement de l’action devant les juges du fond81. Si les faits sont dans le débat, dans le respect du contradictoire, avec le pouvoir de qualification82, on peut s’interroger83. A pu être jugé irrecevable, comme mélangé de fait et de droit, le moyen nouveau articulé sur l’article 503, en parallèle de celui rejeté sur l’article 48984. La plus grande certitude procédurale est celle consistant à se prévaloir clairement du ou des fondements idoines sur lesquels il sera argumenté pour contraindre le juge à les traiter tous pour espérer multiplier les chances de succès, sans garantie absolue toutefois de réception positive85. Mieux vaut néanmoins tenter que de s’abstenir d’user des armes à disposition en espérant un sauvetage pour le moins aléatoire – sinon improbable.