A – Le caractère volontaire de la tentative de conciliation : la liberté de concilier ou non

La liberté d’entrer ou non en conciliation doit s’apprécier à l’égard du demandeur et du défendeur :

S’agissant du demandeur, jusqu’en 2015, il lui appartenait de décider ou non d’initier une conciliation soit directement avec la partie adverse ou de saisir un tiers conciliateur. Mais depuis le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 précité, il doit justifier dans l’acte introductif d’instance de « ses diligences aux fins de tentative de règlement amiable de son différend » soit par négociation, directe ou/et par saisine d’un tiers. Mais le législateur est allé plus loin dans le cadre de la loi J21 précitée, en supprimant la liberté de choix de tout demandeur qui devra saisir un conciliateur aux fins de conciliation conventionnelle préalablement à la saisine du tribunal d’instance pour les litiges jusqu’à 4 000 €.

S’agissant du défendeur, ce dernier conserve sa liberté de ne pas se présenter ni d’exprimer son refus ni de le motiver, ce refus n’ayant, par principe, aucune conséquence défavorable en cas de saisine du juge. Mais ce refus pourrait constituer un argument pour le demandeur et/ou son conseil en cas de saisine du juge fondé sur la volonté de conciliation et d’apaisement de ce dernier, forme de « main tendue » refusée par le ou les parties adverses, argument laissé à l’appréciation souveraine du juge du fond.

Ce caractère volontaire et donc non obligatoire doit-il être expressément mentionné dans la lettre d’invitation ainsi que les conséquences en cas de non-comparution ? S’agissant d’un processus amiable par nature volontaire, oui même si cela peut conduire à un fort taux de non-comparution. Toutefois, une position moins stricte peut être envisagée en recourant aux termes « d’invitation à rencontrer un conciliateur », implicitement non obligatoire.

B – Une procédure contradictoire, confidentielle et gratuite : l’application souple de certains principes directeurs du procès à une procédure amiable

Une procédure contradictoire et loyale : Le conciliateur est tenu d’entendre les arguments en fait et en droit de chacune des parties en litige et d’examiner leurs pièces avec leur accord, le conciliateur ne disposant d’aucun pouvoir d’injonction de communication des pièces. Afin de respecter ce principe, le conciliateur est-il tenu de confronter ensemble les parties ou peut-il les entendre séparément afin de donner toute chance de succès à la conciliation sans porter atteinte à la contradiction ? La spécificité de la conciliation, procédure non contentieuse et volontaire, invite à une application plus souple de la contradiction afin d’aboutir à un accord permettant ainsi au tiers conciliateur, en fonction de l’espèce, d’entendre séparément les parties en litige.

Une procédure confidentielle : D’abord, l’obligation de confidentialité se distingue de l’obligation de secret professionnel et de sa sanction pénale : en effet, selon certains auteurs, l’article 226-13 du Code pénal ne semble pas s’appliquer au conciliateur, l’article 8 du décret de 1978 précité mentionnant le secret ayant été abrogé par le décret du 20 janvier 20124. Ensuite, elle doit s’analyser à l’égard du conciliateur et des parties.

S’agissant du conciliateur : elle couvre les constatations et déclarations qu’il recueille et qui ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produite dans le cadre d’une autre procédure judiciaire ou non sans l’accord exprès des parties en litige sauf dispositions légales imposant la dénonciation de certains faits délictueux aux autorités compétentes (CPC, art. 1531). La sanction de la violation de cette obligation ne serait que civile (ordonnance mettant fin aux fonctions du conciliateur et action en responsabilité civile).

S’agissant des parties : chacune des parties ne peut, sans l’accord de l’autre, divulguer une déclaration faite pendant la conciliation. Mais quid des pièces et documents produits qui ne sont pas de simples déclarations ou constatation ? Deux droits s’opposent, selon certains auteurs, celui de la liberté de la preuve lors d’une instance judiciaire ou non et le droit au respect de la vie privée de l’article 9 du Code civil dont relèverait l’obligation contractuelle de confidentialité5.

Une procédure gratuite : l’accès au conciliateur de justice dans le cadre d’une conciliation conventionnelle ou judiciaire est gratuit, celui-ci intervenant dans le cadre du service public de la justice à l’accès gratuit contrairement au médiateur conventionnel ou judiciaire dont l’accès est, en principe, payant même si certains services de médiation sont aussi gratuits (médiations de la consommation, sociale et institutionnelle notamment dans certaines collectivités locales). Le conciliateur de justice n’a donc plus le monopole de l’accès gratuit.

C – La suspension des délais de prescription : l’article 2238 du Code civil

Cet article dispose que « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée ».

Cette suspension pose des difficultés pratiques : soit, les parties conviennent, par écrit daté, de saisir le conciliateur de justice ce qui suspend la prescription des délais pour agir ; soit à défaut d’écrit, ce sera la première réunion de conciliation qui suspendra les délais ; mais quid, en cas de saisine unilatérale du conciliateur, cas le plus fréquent ? Le délai de prescription n’est pas suspendu tant qu’une première réunion de conciliation physique ou à distance n’a pas été organisée ou acceptée par les parties.

À noter que les parties à un contrat civil ou commercial peuvent, avant tout litige, y insérer une clause de conciliation (conciliation par les parties elles-mêmes ou recours à un tiers conciliateur de justice ou non) qui doit être rédigée précisément, clause dont les parties seront tenues de respecter en cas de survenance du litige.

La pratique de la conciliation pose également une seconde question relative à des difficultés éventuelles lors de l’exécution du constat d’accord mettant fin au litige et constituant la principale limite inhérente à tout mode de règlement amiable.

A – L’exécution d’une obligation portant sur une somme d’argent

Dans cette hypothèse, le conciliateur, s’il arrive à convaincre les parties à un accord, car ce dernier ne dispose d’aucun pouvoir de contrainte, ce qui constitue une autre limite à l’efficacité de tout mode amiable, peut leur suggérer d’établir un protocole d’accord écrit, ce dernier étant obligatoire en cas de renoncement par une partie à un droit, celui-ci précisant les points essentiels : l’échéancier et les modalités de paiement des sommes d’argent dues par le ou les codébiteurs y compris les intérêts moratoires, une clause de déchéance du terme et enfin le renoncement réciproque à tout recours juridictionnel ou autre concernant tout ou partie du litige objet de l’accord.

Et pour garantir le ou les créanciers mais aussi le ou les débiteurs d’une parfaite exécution de l’accord dans les délais fixés, le conciliateur se doit de les informer que l’une des parties sauf opposition expresse de l’autre, peut saisir, par la voie de la requête, la juridiction compétente, d’une demande d’homologation de l’accord avec délivrance de la formule exécutoire (juridiction gracieuse). Le créancier disposera ainsi, d’un titre exécutoire qu’il pourra remettre, le cas échéant, à un huissier de justice aux fins d’exécution forcée.

À défaut d’homologation, le constat d’accord, contrat privé, n’est pas dépourvu d’effets juridiques car ayant force obligatoire entre les parties, mais en cas d’inexécution, le créancier ne pourra en obtenir l’exécution forcée, sauf à saisir le juge compétent sur le fond, aux fins d’obtenir un titre exécutoire.

Attention toutefois, un accord homologué ou non n’est pas insusceptible de tout recours contentieux de la part de chacune des parties notamment sur le fondement d’un vice du consentement justifiant une action en annulation6.

L’on peut regretter que le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 abrogeant l’article 9 du décret de 1978, ne permette plus au conciliateur, en matière conventionnelle, de proposer aux parties signataires de prévoir une clause lui donnant mandat de demander au juge, en leur nom et pour leur compte, l’homologation de l’accord avec délivrance de la formule exécutoire, les parties devant désormais, saisir elles-mêmes le juge, par la voie de la requête aux fins d’homologation (CPC, art. 1541).

Mais les difficultés les plus fréquemment rencontrées dans la pratique concernent l’exécution des protocoles d’accord portant sur des obligations de faire ou de ne pas faire quelque chose.

B – L’exécution des obligations de faire ou de ne pas faire quelque chose

Dans de nombreux litiges portant sur « le petit contentieux de voisinage », notamment les nuisances diverses, distance de plantation, clôtures et murs mitoyens, tour d’échelle et faisant l’objet d’une réglementation de plus en plus rigoureuse et complexe d’origine légale et jurisprudentielle (notamment pour la notion d’inconvénient anormal de voisinage et d’abus du droit de propriété), le conciliateur ne dispose d’aucun pouvoir en vue de faire respecter l’accord oral ou écrit intervenu entre les parties en litige notamment si une obligation de faire et/ou ne pas faire quelque chose a été prévue dans l’accord : cette obligation pourra porter, par exemple, sur la taille de haies, l’arrachage d’un arbre, l’octroi d’un tour d’échelle, la reprise de travaux par un professionnel ou l’engagement de plus faire de bruit entre telle et telle heure…

Le conciliateur ne peut assortir telle ou telle obligation contractuelle insérée dans l’accord d’une astreinte financière, tout au plus, pourrait-il proposer une clause pénale avec l’accord exprès des parties sous la double réserve, que d’une part, le débiteur y verrait un aspect comminatoire et serait peu enclin à l’accepter et d’autre part, il pourrait en contester le montant sur le fondement de l’article 1231-5 nouveau du Code civil, d’où un nouveau contentieux.

Même s’il s’agit d’engagements juridiques obligatoires pour chacune des parties en cause (C. civ., art. 1103 nouv.), l’inexécution totale ou partielle ne pourra pas être sanctionnée par le conciliateur, sauf à convaincre les parties de respecter l’accord signé ou d’en renégocier un nouveau, mais par le juge compétent, ce qui suppose une action judiciaire devant la juridiction compétente.

Quant à la possibilité de faire homologuer par le juge un tel accord, avec délivrance de la formule exécutoire, cela ne présente guère d’intérêt pour les parties, le juge homologateur ne pouvant y insérer de clauses supplémentaires coercitives comme des délais d’exécution assortis d’une astreinte financière ou une clause pénale, la partie même munie d’un titre exécutoire, devant, en cas d’inexécution, assigner la partie adverse sur le fond aux fins d’obtenir sa condamnation assortie de tout moyen coercitif.

Le litige que l’on croyait définitivement réglé à l’amiable, ressurgit donc souvent lors de l’exécution de l’accord qui y avait mis fin.

Il apparaît donc de bonne pratique et afin de limiter ce risque d’inexécution ou de nullité pour vice du consentement, que le conciliateur soit particulièrement vigilant sur trois points :

• vérifier la volonté des parties de s’engager de bonne foi et loyalement dans un processus conciliatoire en vue de tenter un règlement amiable de leur différend en les informant clairement que parvenir à un accord n’est pas obligatoire, que le processus est confidentiel et qu’en cas d’échec, rien de ce qui aura été dit en conciliation ne sera communiqué au juge et que cela n’aura aucune conséquence sur sa décision ;

• vérifier, en cas d’accord, le caractère libre et éclairé du consentement de chacune des parties notamment celui de la partie la plus faible ou vulnérable en leur accordant un délai de réflexion suffisant avant de signer ce constat d’accord qui les engage juridiquement ;

• rester impartial, neutre, non directif et empathique en toutes circonstances, le conciliateur n’étant pas tenu par une obligation de résultat de réussite.

En effet, la signature d’un accord ne doit jamais être l’objectif à atteindre obligatoirement en matière amiable et notamment de conciliation, l’acceptation des parties de se rencontrer et de discuter en renouant le dialogue, même sans accord verbal ou écrit homologué ou non, constitue déjà un grand pas vers le règlement du litige.

Enfin, si les modes amiables constituent, à l’évidence, un « outil » supplémentaire pour résoudre certains litiges, ils ne seront jamais, selon le premier président de la cour d’appel de Bordeaux, Dominique Ferrière, « un mode de désengorgement des juridictions »7, ce qui tempère l’enthousiasme voire l’engouement immodéré de certains, pour le recours systématique aux modes alternatifs de règlement des litiges notamment pour ceux qualifiés de « petits » réservés à la voie amiable par opposition « aux grands » réservés à la voie contentieuse, idée sous-jacente dans le rapport sur le redressement de la justice remis à la commission des lois du sénat, le 4 avril 20178.