L’accès dérogatoire à la profession d’avocat pour les juristes d’entreprise

A – Sur les notions d’« entreprise », de « juriste d’entreprise » et de « service juridique spécialisé »

B – Exclusivité juridique, management, autonomie et responsabilité : une ligne jurisprudentielle en cours de redéfinition

La passerelle de l’article 98 est un régime dérogatoire et est donc d’interprétation stricte. La Cour de cassation rappelle de longue date que l’objectif de l’accès dérogatoire est de vérifier l’existence d’une pratique juridique réelle et effective pendant la durée requise.

Concrètement, les juridictions recherchent l’existence d’un cœur d’activité juridique : consultations et avis internes, rédaction et négociation de contrats, gestion et suivi de contentieux, sécurisation juridique des opérations, etc. À l’inverse, les fonctions dominées par des tâches de gestion, de communication ou de représentation, même exercées par un directeur juridique, sont parfois écartées lorsque la composante juridique apparaît accessoire.

Si certains conseils de l’ordre et juridictions ont pu adopter une analyse restrictive des fonctions de direction, notamment lorsqu’un poste comporte une forte dimension de gestion des risques, de pilotage, au détriment de l’activité juridique de fond, la jurisprudence la plus récente tend à nuancer cette approche.

Il se dégage désormais qu’une fonction de management n’est pas, en soi, incompatible avec la passerelle, à condition qu’elle demeure l’accessoire d’une activité juridique substantielle. Le critère décisif est donc la prépondérance de conception et d’analyse juridiques.

Longtemps, les ordres et les juridictions ont mobilisé les notions d’autonomie et de responsabilité pour rejeter des candidatures, en considérant que le juriste d’entreprise devait justifier d’un haut degré de responsabilité, voire d’une quasi‑indépendance dans l’exercice de ses fonctions.

Plusieurs réponses ministérielles avaient décrit le juriste d’entreprise comme celui qui assume, de façon autonome et organisée, des attributions le plaçant de manière constante au cœur de la vie juridique de l’entreprise, ce qui pouvait être lu comme l’exigence d’un niveau de responsabilité élevé19.

Or, cette conception se heurtait au fait que le juriste d’entreprise demeure un salarié, soumis à un lien de subordination inhérent au contrat de travail20. Parler d’autonomie dans ce contexte suppose de l’entendre non pas comme une indépendance analogue à celle de l’avocat, mais comme une capacité intellectuelle à analyser des situations complexes, à proposer des solutions et à traiter les dossiers sans supervision constante.

La Cour de cassation a récemment clarifié ce point en indiquant que, pour bénéficier de la dispense, l’impétrant doit justifier de fonctions de juriste consistant en des activités d’analyse et de conception de solutions juridiques, et non de simples tâches d’exécution21.

Exit donc les critères d’autonomie et de responsabilité.

En censurant les décisions qui ajoutaient, de facto, une condition de haut niveau de responsabilité et d’autonomie, la Cour recentre l’analyse sur la substance des missions juridiques, et non sur le statut hiérarchique ou le degré de délégation.

S’agissant de la – nouvelle – notion de conception juridique, elle renvoie, en quelque sorte, à une autonomie intellectuelle : maîtrise de connaissances spécialisées, capacité à résoudre des problèmes complexes, contribution décisive à la sécurisation juridique de l’activité de l’entreprise, rédaction de solutions juridiques argumentées. Elle ne se confond ni avec l’absence de contrôle hiérarchique, ni avec une position de direction au sommet de l’organigramme.

Outre la qualification de l’exercice en qualité de juriste d’entreprise, l’impétrant doit démontrer qu’il a exercé pendant une durée de huit années.

C – La durée de huit années de pratique professionnelle

L’article 98, 3°, exige « huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique d’une ou plusieurs entreprises ». La formule vise l’exercice, non la présence dans l’entreprise.

La Cour de cassation en tire une condition d’aptitude « tenant à une expérience pratique réelle et effective pour la durée requise », et en déduit que la dispense « ne constitue pas un droit attaché à l’ancienneté, mais un mode d’accès à une profession à caractère dérogatoire et, partant, d’interprétation stricte »22.

Le dernier alinéa de l’article 98 permet en revanche le cumul : les personnes mentionnées aux 3°, 4°, 5°, 6° et 7° peuvent avoir exercé dans plusieurs de ces fonctions dès lors que la durée totale atteint huit ans. Un candidat peut donc additionner des périodes de juriste d’entreprise, de fonctionnaire de catégorie A et de juriste salarié d’avocat.

S’agissant de la date d’appréciation : la règle est ferme, la Cour de cassation ayant jugé que « la condition d’expérience doit être remplie à la date à laquelle le postulant sollicite son admission au barreau », et cassé sans renvoi l’arrêt qui avait pris en compte une expérience postérieure à la demande23.

Le point de départ correspond au premier jour d’exercice effectif en qualité de juriste au sens de l’article 98, peu important l’existence d’expériences professionnelles antérieures d’une autre nature24. La condition de diplôme peut s’analyser comme un filtre : le master en droit atteste du socle de compétences, tandis que la période de huit ans en mesure l’exercice concret.

Le décompte s’effectue en mois ou en années calendaires, en additionnant les périodes de pratique juridique qualifiée, chez un ou plusieurs employeurs, la pratique pouvant être continue ou discontinue. Le texte raisonne en années et non en jours travaillés : on peut en déduire que les absences ordinaires (congés payés, jours fériés, RTT, arrêts brefs) sont absorbées dans les périodes d’emploi ; exiger l’inverse reviendrait à exiger près de onze années de présence pour huit années de décompte.

La question ne se pose donc réellement que pour les réductions durables d’activité et les interruptions longues.

Le candidat doit être en mesure de justifier précisément chaque période par des contrats de travail, avenants, certificats d’employeur, fiches de poste et attestations décrivant les missions, de manière à démontrer le caractère juridique, réel et effectif de son activité.

S’agissant du temps partiel, la jurisprudence considère que les fonctions accomplies à temps partiel peuvent être prises en compte prorata temporis pour le calcul des huit ans, d’abord pour les fonctionnaires relevant du 4° de l’article 98, puis, par extension, pour d’autres hypothèses. Plusieurs cours d’appel ont repris ce principe, notamment à propos d’une juriste salariée relevant du 6° et d’un juriste d’entreprise relevant du 3°, en énonçant expressément que les périodes de temps partiel doivent être prises en compte au prorata25.

Deux points intéressants peuvent être déduits de cette décision :

• d’une part, l’affaire portait sur deux périodes de temps partiel correspondant aux naissances des enfants de la candidate, le conseil de l’ordre soutenait expressément que le principe de non-discrimination était « totalement indifférent », l’article 98 exigeant « une expérience pratique réelle et effective pour la durée requise de huit ans au moins à temps plein » (formule de 2007, augmentée d’une exigence de temps plein que celle-ci ne comportait pas). La Cour écarte l’argumentation. Le débat sur l’articulation entre la voie dérogatoire et la parentalité demeure entier ;
• d’autre part, la solution est rendue au visa du 4° de l’article 98 du décret de 1991. Toutefois, son extension au 3° paraît possible dans la mesure où le 4° et le 3° disposent d’une rédaction similaire, et que le dernier alinéa de l’article 98 les rend cumulables. Ce que certaines cours d’appel appliquent26.

Concernant les suspensions du contrat de travail, l’article 98 3° exige une « pratique professionnelle », de sorte que la question est moins le fait de savoir s’il a été suspendu que de savoir si la pratique juridique a bien été exercée.

La suspension du contrat n’est qu’un indice (certes, très commode, parce qu’il apparaît sur les bulletins de paie, mais ce n’est pas le critère). Ainsi, un juriste détaché auprès d’une organisation syndicale a-t-il pu faire compter la période de détachement, dès lors que l’activité effectivement exercée était juridique27.

La jurisprudence propre à l’article 98 ne paraît comporter aucune décision publiée sur les suspensions totales. Ainsi, au regard des jurisprudences vues supra, on peut déduire que :

• l’exigence d’une pratique réelle et effective milite pour ne compter que les périodes d’exercice, ce qui conduirait à exclure le congé parental (maternité, paternité) à temps plein, et l’arrêt maladie prolongé ;
• les règles de décompte des huit années ne se confondant pas avec les règles de calcul de l’ancienneté, les dispositions du Code du travail, du CGCT et du CGFP y afférentes ne paraissent pas pouvoir s’appliquer.

Une telle lecture est certes juridiquement cohérente avec la lettre de l’article 98, 3°, mais elle apparaît particulièrement sévère si l’on se place du point de vue de l’égalité professionnelle et du principe de non-discrimination : faire comme si la maternité, ou certaines périodes de parentalité ou de maladie, suspendaient purement et simplement la progression vers la passerelle, c’est accepter que ces événements pèsent durablement sur la carrière des juristes d’entreprise.

Sans prêter aux magistrats une intention qu’ils n’ont pas exprimée, on relèvera qu’en 2007 ils indiquaient que la dispense « ne constitue pas un droit attaché à l’ancienneté », tandis qu’en 2023, ils ont recouru aux termes d’« ancienneté requise ». Certes, on peut n’y voir qu’une commodité rédactionnelle, mais on peut aussi y voir le signe que l’étanchéité posée en 2007 entre l’article 98 et les logiques d’ancienneté du droit du travail s’est assouplie, précisément dans un dossier où les réductions d’activité correspondaient à des naissances.

En tout état de cause, la condition des huit années n’est pas un obstacle. Son décompte, aussi strict soit-il, ne ferme pas la voie dérogatoire, mais tout au plus il la diffère.

Néanmoins, la maternité doit demeurer neutre sur le déroulement de carrière, et il est des cas où un report n’est pas neutre. Idem pour les congés paternité/parentalité, que les pouvoirs publics tentent d’instaurer.

Le débat reste donc posé et nécessite probablement une ouverture particulière pour éviter que de nombreux impétrants ne soient indirectement écartés tant au titre de la maternité, de la paternité, que de la maladie.

A – Sur les aspects procéduraux

Une fois les conditions de fond vues, encore faut-il respecter la procédure idoine, dont les délais sont brefs, les formes strictes, et la jurisprudence sanctionne l’un comme l’autre avec rigueur.

S’agissant du dépôt de la demande, aux termes de l’article 101 du décret, la demande est adressée au bâtonnier « par tout moyen conférant date certaine à sa réception » ou remise contre récépissé, accompagnée de « toutes justifications utiles » relatives tant aux conditions de l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 qu’aux obligations de son article 27 (ce dernier point est relatif aux assurances, la question n’est pas une problématique en soi puisque de manière générale elles sont souscrites par les barreaux : il n’est donc pas nécessaire de s’y attarder pour le dossier d’accès dérogatoire).

Idéalement, la demande est envoyée au barreau dans lequel l’impétrant souhaite s’inscrire et exercer. De manière générale les demandes d’accès dérogatoire sont payantes, et les modalités diffèrent selon les barreaux.

C’est à compter de cette date que courent tous les délais subséquents.

En ce qui concerne la décision du conseil de l’ordre, l’article 102 du décret l’enferme dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande.

À défaut de notification dans le mois suivant l’expiration du délai de deux mois, l’intéressé « peut considérer sa demande comme rejetée et se pourvoir devant la cour d’appel » : le silence gardé pendant trois mois au total ouvre donc une faculté et ne constitue pas une décision implicite de rejet.

La décision est notifiée dans les quinze jours de sa date, par tout moyen conférant date certaine à sa réception : au seul procureur général lorsqu’elle porte inscription, à l’intéressé et au procureur général lorsqu’elle porte refus. En pratique, la décision, qu’elle soit positive ou négative, est envoyée à l’impétrant.

Dans les deux cas, elle peut être déférée devant la cour d’appel : le parquet général dispose ainsi d’un mois pour effectuer son recours, tout comme l’impétrant.

Il faut souligner que cette délibération, quoique décisive pour l’impétrant, n’est pas une décision juridictionnelle. En effet, la première chambre civile de la Cour de cassation a pu juger que : « la décision du conseil de l’ordre, [qui refuse une réinscription au tableau], ne constitue pas une décision juridictionnelle, de sorte qu’elle n’a pas l’autorité de la chose jugée »28.

Cela est d’ailleurs corroboré par le fait que les barreaux sont des personnes morales de droit privé investies d’une mission d’intérêt général ou de service public29, et que les documents produits et reçus par les conseils de l’ordre dans le cadre de leurs missions revêtent un caractère administratif et sont, comme tels, soumis au droit d’accès prévu par le livre III du Code des relations entre le public et l’administration, sauf en cas de demande abusive/disproportionnée30.

Un refus n’interdit donc pas de présenter une nouvelle demande ultérieure, laquelle doit être appréciée au regard de la situation actuelle du candidat.

S’agissant du recours en lui-même, l’article 102 du décret du 27 novembre 1991 renvoie à l’article 16 du même décret : le recours est formé, dans le délai d’un mois, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au greffe de la cour d’appel ou par remise contre récépissé au directeur de greffe.

Ces modalités de remise sont particulièrement strictes31. Le recours doit donc être formé par LRAR au greffe, ou par remise contre récépissé au directeur de greffe personnellement ; un dépôt au guichet, fût-il horodaté, ne semble pas suffire.

S’agissant de la notification, elle doit être faite par un moyen conférant date certaine à sa réception, la question du point de départ du délai d’un mois se règle, quant à elle, en principe simplement.

Le recours est instruit et jugé selon les règles de la procédure contentieuse sans représentation obligatoire ; l’impétrant peut donc se présenter seul. Le conseil de l’ordre est partie à l’instance.

La cour d’appel statue en audience solennelle, dans les conditions de l’article R. 312-9 du Code de l’organisation judiciaire, et en chambre du conseil, après avoir invité le bâtonnier à présenter ses observations (cette formalité n’étant pas une simple civilité : sa méconnaissance est une cause de cassation32). Les débats peuvent se dérouler en audience publique à la demande de l’intéressé.

Le recours n’est pas un contrôle de légalité de la délibération ordinale : la cour est saisie, par l’effet dévolutif, de l’entière connaissance du litige. Il en résulte qu’elle « se prononce en considération des circonstances de fait qui existent au jour où elle statue »33.

In fine, la cour d’appel peut non seulement infirmer le refus, mais ordonner elle-même l’inscription au tableau, et ce, sans que cela ne puisse revêtir la qualification d’immixtion dans le fonctionnement du conseil de l’ordre34.

La décision de la cour d’appel est notifiée par le greffe, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au procureur général, au bâtonnier et à l’intéressé.

Enfin, le délai d’appel comme l’appel exercé dans ce délai suspendent l’exécution de la décision du conseil de l’ordre.

La décision de la cour d’appel peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

Du point de vue pratique, l’impétrant formant le recours peut produire des éléments de preuve nouveaux non produits devant le conseil de l’ordre, le tout en respectant le principe de contradictoire. Ces éléments nouveaux n’écartent toutefois pas la règle selon laquelle les huit années doivent être acquises à la date de la demande d’admission.

B – L’examen de contrôle des connaissances en déontologie et réglementation professionnelle (art. 98-1 du décret)

Aux termes de l’article 98-1 du décret du 27 novembre 1991, les personnes bénéficiant d’une des dispenses prévues aux articles 97 et 98 doivent subir avec succès un examen de contrôle des connaissances en déontologie et réglementation professionnelle.

L’arrêté du 30 avril 2012 fixe le programme et les modalités de cet examen35. En ce sens :

• l’inscription se fait devant le centre régional de formation professionnelle de son choix ;
• le jury est composé d’un avocat, d’un magistrat et d’un professeur de droit ;
• l’examen consiste en un exposé-discussion de 30 minutes sans préparation ;
• une note minimale de 12/20 doit être obtenue ;
• le programme se décompose en 34 sujets (la jurisprudence récente ayant d’ailleurs considéré que l’examen ne doit porter que sur les thèmes de l’arrêté36) ;
• un impétrant peut se présenter trois fois maximum à cet examen.

Le Conseil national des barreaux a proposé de réformer les modalités des différents examens d’accès à la profession d’avocat afin de tendre vers une uniformisation, tout en préservant la nature des différentes voies d’accès37, mais en soulignant l’impérieuse nécessité d’une maîtrise de la déontologie et de la réglementation professionnelle par les futurs avocats.

C – Du point de vue purement pratique

Pour le juriste d’entreprise qui envisage la passerelle, trois temps forts se dégagent.

Avant toute chose, l’impétrant doit confronter son parcours aux critères légaux et jurisprudentiels.

Il s’agit d’abord de vérifier les conditions générales prévues par la loi du 31 décembre 1971 (v. supra). Ce prérequis est impératif.

Vient ensuite l’examen des conditions spécifiques de l’article 98, 3°. Le candidat doit se poser une série de questions simples mais décisives :

• ai‑je exercé, pendant au moins huit années équivalent temps plein, dans un service spécialisé chargé des problèmes juridiques posés par l’activité de mon employeur (ou de plusieurs employeurs successifs) ?
• mes fonctions étaient‑elles principalement juridiques, et plus spécifiquement de la conception juridique (rédaction et négociation de contrats, consultations internes, gestion de précontentieux ou de contentieux, sécurisation des opérations, etc.), ou comportaient‑elles une part prépondérante de tâches de gestion, de communication, de représentation ou de pure exécution ?
• si j’exerçais des fonctions de direction ou de management, puis‑je démontrer que ces fonctions étaient l’accessoire d’une activité purement juridique, et non l’inverse ?

Cet exercice doit être mené avec la plus grande honnêteté intellectuelle : il permet de mesurer, en amont, la solidité de la candidature et d’identifier les éléments discutables qu’il faudra soit renoncer à faire valoir, soit documenter avec un soin particulier.

Une fois cet état des lieux réalisé, la réussite du projet passe par la constitution d’un dossier solide. L’exigence centrale de la jurisprudence est de démontrer une pratique juridique « réelle et effective » et de « conception juridique » pendant la durée requise. Cela suppose de dépasser la simple production de contrats de travail. En effet, la preuve de la réalisation des conditions incombe à l’impétrant.

Pour chaque période que le candidat souhaite faire compter, il est opportun de réunir, autant que possible :

• le contrat de travail et ses avenants, mentionnant la fonction et le rattachement hiérarchique ;
• les fiches de poste successives ou, à défaut, tout document interne décrivant les missions confiées (notes d’organisation, fiches d’objectifs, etc.) ;
• les bulletins de paie (au moins celui de janvier et décembre de chaque année) ;
• des attestations détaillées d’employeurs ou de supérieurs hiérarchiques, précisant concrètement la nature des tâches accomplies, la place de l’activité juridique dans le poste, la durée, etc. ;
• les organigrammes de l’entreprise ou de la direction, permettant de situer le service juridique (même unipersonnel) et son éventuel rattachement à une autre direction ;
• des exemples de travaux et des éléments illustrant la conception juridique et non la simple exécution (exemples de consultations internes, de contrats rédigés ou négociés, de notes de synthèse juridiques, etc.), dans le respect des obligations de confidentialité ;
• en cas de temps partiel ou de succession de contrats, un tableau de synthèse précisant, pour chaque période, le taux d’activité, la nature des fonctions, la quotité de pratique juridique et la durée équivalente temps plein.

L’objectif est de montrer, période par période, que le candidat assumait la responsabilité intellectuelle de la solution juridique, même sous l’autorité d’un supérieur.

Au‑delà des pièces, la manière de présenter la candidature joue un rôle essentiel.

Il est donc vivement recommandé de joindre au dossier une lettre motivée et structurée.

Un premier volet dans lequel l’impétrant se présente, et présente son projet professionnel, ses motivations. Le projet de passerelle reste en réalité celui de l’intégration au sein d’une profession éminemment humaine.

Le second volet, factuel, reprend une à une les conditions d’application de l’accès dérogatoire. L’idée est de retracer le parcours professionnel au regard des critères de l’article 98, 3° : description des postes, des employeurs, de la place du droit dans chaque fonction, le tout en mettant l’accent sur les activités de conception juridique. C’est dans ce cadre que l’on expliquera, par exemple, comment un poste intitulé « responsable conformité » ou « directeur juridique et conformité » correspond en réalité à des missions juridiques, le management et la stratégie apparaissant comme accessoires. C’est également ici qu’il conviendra de produire des pièces probantes.

Deux écueils doivent être évités :

• d’une part, la tentation de minimiser les périodes discutables : mieux vaut les exposer clairement, en montrant ce qui est juridiquement exploitable et ce qui ne l’est pas, plutôt que de laisser au conseil le soin de les découvrir et de les interpréter défavorablement ;
• d’autre part, l’illusion qu’un intitulé prestigieux (directeur juridique, responsable affaires publiques, etc.) suffira à emporter la conviction. La jurisprudence attache peu de poids aux titres ; ce qui compte, c’est la démonstration précise des fonctions exercées.

Et après ?

Dans le cas où le conseil de l’ordre accepte la candidature de l’impétrant, ce dernier devra ensuite passer l’examen prévu à l’article 98-1 du décret de 1991 (v. supra).

Ce dernier n’est pas une simple formalité. La déontologie, outre le fait d’être le fondement d’un bon exercice professionnel, est une réelle matière juridique dont les subtilités sont nombreuses.

La préparation est donc essentielle.