Le secret professionnel de l’avocat en douze questions-réponses

A – Le principe du secret professionnel

Le secret professionnel s’applique-t-il à des faits publics (connus), aux faits du dossier concernant les tiers et aux déductions faites par l’avocat ?

OUI. Le principe du secret professionnel est « d’ordre public, absolu, général et illimité dans le temps »13, « même s’il s’agit d’un fait connu dans son ensemble lorsque l’intervention du dépositaire du secret entraîne la divulgation de précisions qu’il était seul à connaître »14. Il couvre non seulement ce qui lui a été confié par son client, mais aussi ce que l’avocat « a pu constater, découvrir ou déduire personnellement »15 et ce qu’il a reçu de tiers au sujet du client et de son dossier16. Ne sont pas couverts les faits totalement notoires17 et ceux obtenus à la faveur de liens d’amitié18. L’avocat ne peut non plus révéler à des tiers des informations obtenues en usant de sa qualité d’avocat19. Il « ne peut accepter l’affaire d’un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance par l’avocat des affaires de l’ancien client favoriserait le nouveau client »20.

Le secret professionnel couvre « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, et quels qu’en soient les supports (…) les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention “officielle” ; les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier ; le nom de clients et l’agenda de l’avocat ; les règlements pécuniaires et tous maniements de fonds effectués ; les informations demandées par les commissaires aux comptes ou tous tiers (informations qui ne peuvent être communiquées par l’avocat qu’à son client) »21.

Il doit « faire respecter le secret par les membres de son cabinet et les personnes qui coopèrent avec lui »22. Le secret s’étend aux avocats de sa structure23.

L’avocat ne peut être délié du secret ni par son client24, ni par « quelque autorité ou personne que ce soit, sauf dans les cas prévus par la loi »25. Même avec l’accord de son client, l’avocat ne peut révéler à un tiers le contenu d’un entretien qu’il a eu avec lui.26 En revanche, le client peut lever le secret en remettant spontanément un document au juge d’instruction27. Avec l’accord exprès et préalable des clients, il peut faire mention de leurs références nominatives, dans les procédures d’appels d’offres ou d’attribution de marchés publics28.

L’avocat ne peut être condamné pour non-dénonciation d’un crime dont il est encore possible de prévenir les effets, s’agissant de faits couverts par le secret29 ; il a une option de conscience quant aux privations et sévices infligés à un mineur ou à une personne vulnérable30.

Une correspondance protégée peut-elle être saisie ?

NON. Le pouvoir de l’officier de police judiciaire et du juge d’instruction de saisir les documents utiles à la manifestation de la vérité est, en principe, limité par le respect de la « confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense »31. Les exceptions seront vues dans le I, B.

Seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées dans le cadre d’une relation avocat-client32 caractérisée33 ou entre confrères, mais pas celles entre l’avocat et l’expert-comptable de son client34 ou un témoin35, ni celles adressées directement par une partie à l’avocat de son adversaire36. Cependant si un document, interne à une entreprise, reprend la stratégie de l’avocat, il est couvert par le secret professionnel, que cette pièce émane d’un avocat ou lui soit adressée37. La « présence, dans une messagerie électronique, de courriels couverts par le secret professionnel, n’a pas pour effet d’invalider la saisie des autres éléments de cette messagerie »38.

Une correspondance protégée peut-elle être produite en justice ?

NON. Une correspondance adressée par un avocat à son client, transmise pour information à un tiers, ne peut être produite en justice dans un litige opposant ce tiers, qu’il s’agisse de son expert-comptable39 ou de son ex-conjoint40, sauf si ce tiers a participé aux entretiens relatés dans la correspondance protégée41.

Avant d’écarter des débats une correspondance protégée, le juge doit rechercher si le client a, oui ou non, autorisé son avocat à la communiquer à l’autre partie42. Le juge doit également rechercher si l’avocat intervient au soutien d’intérêts convergents de clients dans une opération commune d’un seul et même dossier43. La révélation, sans l’accord du client, d’une correspondance échangée entre lui et son avocat, qui fonde une rectification fiscale, est un vice déchargeant le client de l’imposition44. Le reproche de fraude à la loi ne peut être encouru par une partie qui refuse de produire une correspondance échangée entre avocats45.

Lorsque le client est une personne publique, les documents administratifs tels que les correspondances ou les consultations reçues d’un cabinet d’avocats ne sont pas communicables aux administrés46. Une collectivité publique peut refuser de divulguer à un élu les correspondances reçues d’un avocat, si la communication ne porte pas sur une affaire soumise à la délibération du conseil municipal ou si un motif d’intérêt général s’y oppose47.

B – Les exceptions au secret professionnel

Obligations de communication et de déclaration : l’avocat peut-il s’y opposer dans certains cas ?

OUI. En matière fiscale, l’administration peut prendre connaissance de ses factures, pendant les opérations de contrôle « dès lors que ces documents ne comportent aucune indication, même sommaire, sur la nature des prestations fournies à ces clients »48. Elle n’a un droit de communication que sur l’identité d’un client, le montant, la date et la forme des versements49.

En matière financière, l’avocat n’est exempté de l’obligation de déclaration de soupçon auprès du bâtonnier que dans deux hypothèses. La première concerne les activités qui se rattachent, même ex-ante ou ex-post, à une procédure juridictionnelle50. La seconde porte sur les « consultations juridiques, à moins qu’elles n’aient été fournies à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme »51.

L’avocat mandataire sportif a l’obligation de transmettre le contrat de mandat aux fédérations sportives52.

L’avocat-lobbyiste doit communiquer à la haute autorité pour la transparence de la vie publique, notamment son identité, le champ de ses activités de représentation d’intérêts, les actions relevant du champ de la représentation d’intérêts menées auprès des élus ou des représentants de l’exécutif53.

Le secret professionnel peut-il s’incliner devant les exigences suivantes : les mesures d’enquête et d’instruction de certaines infractions, le droit de visite des agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ou de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ou encore la recherche des auteurs d’infractions ?

OUI. Le secret professionnel du conseil, divisible54, n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction pour les délits de fraude fiscale, de corruption, de trafic d’influence, de financement du terrorisme et de blanchiment55.

Dans le cadre des opérations de visite de l’Autorité de la concurrence, les correspondances échangées entre un avocat et son client peuvent être saisies, dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense56, ce qui interdit à l’administration d’en faire état57. La procédure de sanction de l’AMF est valide si les correspondances protégées remises aux enquêteurs de l’AMF ont été écartées des débats58. Le premier président annulant une saisie de correspondances par les agents de l’AMF doit les identifier précisément et indiquer ce qui résulte de leur examen concret59.

Une perquisition peut être effectuée au cabinet d’un avocat ou au domicile de celui-ci, en présence du bâtonnier60. Cette perquisition ne peut être justifiée que par la mise en cause de l’avocat61. Il doit, en outre, exister des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice, l’infraction qui fait l’objet de la procédure ou une infraction connexe62. Peuvent être saisies les pièces utiles à la manifestation de la vérité dont « le contenu est étranger à l’exercice des droits de la défense ou lorsqu’elles sont de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à une infraction »63. À peine de nullité, les biens saisis de l’avocat doivent être placés sous scellés64. Le juge des libertés et de la détention prend personnellement connaissance des documents saisis avant de décider s’ils doivent être restitués ou versés dans le dossier de la procédure65. Il doit rechercher si la saisie de données informatiques ne porte pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat66. L’acte autorisant la perquisition ne peut être rédigé en des termes trop large67. Il ne peut s’agir de tout document sans restriction68 ou de tous les bureaux d’un cabinet69 ; l’acte doit viser précisément le lieu des investigations70, par exemple, le cabinet d’avocats71. En cas d’imprécision, l’ordonnance est annulée et les documents restitués72. Quant aux communications électroniques, « à peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un avocat relevant de l’exercice des droits de la défense »73.

Une conversation entre un avocat et son client, surprise à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière d’écoute, ne peut être transcrite et versée au dossier d’une procédure que si son contenu est de nature à faire présumer la participation de l’avocat à une infraction74. Ceci doit être relevé d’office par la chambre de l’instruction75. Le principe de la confidentialité des conversations échangées entre une personne mise en examen et son avocat, ne saurait s’opposer à leur transcription, même si ces faits, susceptibles d’être constitutifs d’une infraction, sont étrangers à la saisine du juge d’instruction76.

Le secret professionnel peut-il s’incliner devant le droit à la preuve du client ou les besoins de la défense de l’avocat lui-même ?

OUI. Le secret n’est pas un obstacle à la mise en œuvre de l’article 145 du CPC en vue d’établir la faute professionnelle de l’avocat77.

Pour sa défense personnelle devant toute juridiction, même son bâtonnier78, l’avocat peut transmettre des documents confidentiels79 en relation directe avec les faits de l’action engagée contre lui80. Cette production doit répondre aux strictes exigences de sa défense81, sans s’étendre aux documents couverts par le secret médical, sauf accord de la personne82.

A – Le secret de l’instruction

Un avocat qui transmet, à des tiers ou à des journalistes, des informations obtenues en cours de garde à vue, d’enquête ou d’instruction, enfreint-il le secret professionnel et le secret de l’instruction ?

OUI. « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète »83. L’avocat ne peut transmettre à des tiers des informations provenant du dossier d’instruction auquel il a eu accès84. La révélation dans la presse d’informations issues d’une instruction par l’avocat de la partie civile doit être rendue nécessaire par l’exercice des droits de la défense85.

Un avocat peut s’exprimer dans la presse à propos d’un rapport d’instruction, couvert par le secret professionnel, qui participe d’un débat d’intérêt général86. Cette question ne se pose pas lorsque l’avocat donne simplement son avis sur des éléments divulgués par les organes de presse et pas par lui-même87. Les officiers de police judiciaire peuvent, à l’occasion d’une commission rogatoire, effectuer les vérifications sommaires qui s’imposent pour apprécier la vraisemblance de la commission du délit de révélation de secret de l’instruction constitutif d’un fait nouveau88.

« Sans préjudice de l’exercice des droits de la défense, l’avocat ne peut faire état auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue ni des entretiens avec la personne qu’il assiste, ni des informations qu’il a recueillies en consultant les procès-verbaux et en assistant aux auditions et aux confrontations »89. L’avocat ne peut divulguer la teneur de l’audition du gardé à vue90, même si la divulgation a été faite à un autre client mis en cause dans la même affaire91. Le fait de s’entretenir avec son client en présence de l’épouse de celui-ci, mise en cause dans la même procédure, mais avec des intérêts divergents et défendue par un conseil distinct, constitue une violation du secret professionnel92.

Une partie peut-elle remettre à des tiers ou rendre publics des actes ou des pièces d’une procédure d’instruction ?

NON. Une partie, à laquelle des reproductions d’actes ou de pièces d’une procédure d’instruction ont été communiquées par son avocat, ne peut les remettre à des tiers ou les rendre publics, même partiellement, dans les médias93.

« Seules les copies des rapports d’expertise peuvent être communiquées par les parties ou leurs avocats à des tiers pour les besoins de la défense »94. L’exercice des droits de la défense permet exceptionnellement de communiquer des éléments intéressant une enquête ou une information en cours95, tels que la teneur des conclusions de l’expert, ce qui est apprécié souverainement par les juges du fond96.

L’avocat peut-il utiliser des pièces issues d’une instruction en cours dans une instruction distincte ou dans une procédure civile ou commerciale ?

NON. En principe, l’insertion de pièces issues d’une autre instruction en cours constitue une violation du secret professionnel par violation du secret de l’instruction97.

Néanmoins, « la partie civile qui n’est pas soumise au secret de l’instruction a la faculté, au soutien de la demande de sursis à statuer qu’elle présente au juge civil en application de l’article 4 du Code de procédure pénale, de produire, par le moyen de l’avocat ou de l’avoué qui la représentent, les éléments tirés d’une procédure pénale nécessaires aux besoins de sa défense »98. Dans une procédure civile, si l’avocat désire faire état de pièces d’une instruction en cours, il doit y avoir été autorisé99.

B – La confidentialité des échanges entre avocats

L’avocat a-t-il une liberté totale dans l’apposition de la mention « officielle » à une correspondance adressée à un confrère ?

NON. Ne peuvent, à titre exceptionnel, porter la mention « officielle », dans le respect des principes essentiels de la profession, que les actes qui ne sont pas couverts par le secret100. En effet, le principe est que « tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique…), sont par nature confidentiels »101 et ne peuvent être produites en justice ou faire l’objet d’une levée de confidentialité102.

Le secret couvre l’ensemble des documents d’une même correspondance, sans distinction au sein de cette correspondance entre la lettre couverte par le secret et les documents joints, en l’espèce des décomptes103. La mention « officielle », peut être apposée aux « correspondances équivalant à un acte de procédure »104 et celles « ne faisant référence à aucun écrit, propos ou élément antérieurement confidentiel »105. Une lettre « officielle » ne peut être comminatoire106.

Une lettre portant valablement la mention « officielle » peut-elle être versée aux débats pour démontrer l’existence d’un accord ?

OUI. La lettre de l’avocat d’un propriétaire au conseil de l’émetteur d’une offre d’achat, lettre portant la mention « officielle », à laquelle est jointe une copie de l’offre d’achat de bien immobilier signée avec la mention « bon pour accord », n’est pas couverte par le secret ; ce dont il résulte que la vente est parfaite107. À défaut de mention « officielle », les lettres échangées entre les conseils ne peuvent être versées aux débats pour démontrer l’existence d’un accord intervenu entre les parties quant à une transaction108.

La reproduction intégrale par un avocat, dans une assignation, d’une lettre reçue de son confère, qu’il considère de sa propre initiative comme officielle, viole le secret109. L’avocat n’a aucune obligation de dénonciation du délit de chantage supposément constitué par les lettres de pourparlers échangées avec un confrère110.

L’avocat doit-il prendre des précautions particulières lorsqu’il échange avec des avocats étrangers ?

OUI. Dans l’Union européenne, l’avocat doit exprimer, dès les premières communications, au confrère de l’autre État membre, la volonté que les communications aient un caractère confidentiel111. Hors de l’Union européenne, l’avocat doit s’assurer de l’existence de règles garantissant la confidentialité ou conclure un accord de confidentialité avec le confrère étranger ou demander au client s’il accepte le risque d’un échange non confidentiel d’informations112.

Une correspondance entre un avocat français et un avocat étranger, qui n’est pas destinée à être produite en justice, ne saurait entraîner de sanction disciplinaire à l’encontre de l’avocat français113. Une donation ne peut être admise sur le fondement d’une lettre d’un avocat étranger dont la production serait contraire à sa déontologie et au secret professionnel114.