1 – Les incertitudes liées à la forme de la professio juris

L’article 22, paragraphe 2, du règlement Successions pose le principe selon lequel « le choix est formulé de manière expresse dans une déclaration revêtant la forme d’une disposition à cause de mort ou résulte des termes d’une telle disposition. » Cela implique que le choix puisse être exprès ou tacite.

Le choix tacite peut s’avérer risqué. En effet, la lecture combinée de l’article 22 et du considérant 39 laisse perplexe. Certes, il en résulte clairement que faire référence dans une disposition à cause de mort11, à des dispositions spécifiques de sa loi nationale, fait présumer le choix de cette loi. Ainsi le fait pour un Américain résidant en France d’instituer un trust conformément à la loi californienne vaudrait choix tacite de la loi de l’État de Californie. Un auteur a remarqué que cela présente le mérite de soumettre le trust et le reste de la succession à la même loi12. Toutefois, le trust peut ne concerner que certains biens situés aux États-Unis et le disposant n’avait peut-être pas en vue l’application de la loi californienne à l’ensemble de sa succession, y compris s’agissant de biens situés dans son pays de résidence habituelle. Parallèlement, le considérant 39 évoque aussi l’hypothèse où le défunt aurait mentionné sa loi nationale « d’une autre manière ». Comment comprendre cette seconde hypothèse ? Peut-on dire que l’utilisation par le défunt de sa langue d’origine équivaut au choix de sa loi personnelle ? Peut-on aussi prendre en compte d’autres indices notamment des indices extrinsèques à l’acte ? Sur ce point, il semble que la lettre de l’article 22 s’y oppose puisque le choix pour sa loi nationale résulte « des termes » de l’acte à cause de mort. Mais, quoi qu’il en soit, en cas de conflit entre les héritiers, et surtout si certains d’entre eux résident dans l’État de résidence de leur auteur, il appartiendra au juge d’apprécier souverainement les faits qui ne reflètent pas nécessairement la volonté du défunt.

Partant, le choix exprès s’avère sans doute plus sûr mais, encore faudra-t-il avoir respecté les conditions de validité de la loi applicable à la forme de la disposition à cause de mort qui supporte la professio juris. Conformément à l’article 27, un acte de disposition à cause de mort est valable s’il est conforme à la loi de l’État dans lequel l’acte est rédigé, ou à la loi nationale du disposant ou à la loi de l’État dans lequel il avait son domicile ou sa résidence habituelle. Assurément, cela reflète une faveur marquée pour la validité formelle de l’acte mais il faut cependant être très attentif au contenu de la loi nationale du défunt. En effet, la plupart du temps, il aura consulté un juriste dans son État de résidence habituelle et celui-ci va rédiger l’acte selon les canons locaux. Il ne fait aucun doute que cet acte sera valable en la forme du point de vue du règlement mais la loi nationale du défunt, s’il s’agit d’un État tiers, peut soumettre l’utilisation d’une certaine forme à des conditions particulières. Ainsi, un Anglais résidant en France peut choisir la loi anglaise pour régir sa succession dans un testament olographe mais le droit anglais pose des conditions de capacité spéciales dans l’hypothèse d’un testament olographe, ce qui pourrait être source de contentieux si des héritiers défavorisés tentent de remettre en cause la validité de la professio juris13.

Aux États-Unis, il règne de grandes incertitudes quant à la forme des dispositions à cause de mort. Ainsi, dans l’État de Floride, le testament olographe n’est pas reconnu même s’il est valide selon la loi du lieu de sa rédaction sauf à ce qu’il ait été établi en présence de témoins14.

Il est donc essentiel de vérifier les conditions de forme exigées dans l’État dont le défunt avait la nationalité dès lors qu’il y a des biens qui seront compris dans sa succession, à défaut, le choix de loi risque de demeurer sans effet dans l’État d’origine du défunt, déjouant ainsi ses prévisions.

S’agissant de la validité au fond de la professio juris, cela paraît plus simple car elle dépend de la loi choisie par le défunt. Cette autonomie devrait garantir l’efficacité du choix de loi mais elle peut aussi se révéler dangereuse.

2 – Les incertitudes liées à la validité au fond de la professio juris

À titre liminaire, on ne saurait conseiller à une personne de choisir la loi d’un État dont elle espère obtenir la nationalité. Certes, si elle acquiert cette nationalité par la suite, son choix sera validé mais si elle décède avant, son choix ne sera pas valable15.

Lorsque la professio juris est connue dans l’État dont la loi est choisie, il suffit de vérifier les conditions de fond requises. Imaginons qu’un Suisse résidant en France ait choisi sa loi nationale mais acquiert par la suite la nationalité française avant de décéder, il résulte de l’article 90 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 198716 que ce choix est caduc si le défunt a changé de nationalité au jour du décès. Or, il ressort de l’article 22, paragraphe 1, du règlement Successions qu’une « personne peut choisir comme loi régissant l’ensemble de sa succession la loi de l’État dont elle possède la nationalité au moment où elle fait ce choix ou au moment de son décès. » Ce qui implique que si l’auteur de la professio juris a changé de nationalité entre le moment où il a choisi sa loi nationale et le moment où il décède, le choix initial demeure valable. On peut penser que si un juge français est saisi de la difficulté, il fera prévaloir le règlement et qu’il appréciera cependant l’existence et la validité du consentement de l’auteur de la professio juris par référence aux règles qui, en droit suisse, s’appliquent à la validité des dispositions à cause de mort. C’est ainsi qu’il convient de raisonner lorsque la loi choisie ne connaît pas la professio juris17.

Par ailleurs, on peut imaginer que le de cujus souhaite modifier son choix s’il change de nationalité ou bien révoquer son choix pour qu’en définitive, sa succession soit soumise à la loi de sa résidence. Il appartient à la loi choisie de préciser si la révocation ou la modification de la professio juris est possible. Or, dans de nombreux droits nationaux, des dispositions concernent les conditions de révocation des dispositions à cause de mort mais aucune ne s’applique à la professio juris souvent inconnue des droits en cause. On peut alors s’interroger sur la validité d’une modification de choix de loi applicable18.

Quoi qu’il en soit, la sécurité juridique à laquelle l’auteur de la professio juris aspire ne sera pas effective si l’on ne vérifie pas au préalable le contenu de la loi choisie. C’est un préalable indispensable si l’on veut être sûr que cette loi soit effectivement applicable.

1 – L’éviction de la loi choisie à raison de son contenu

À titre préliminaire, il convient de noter que le règlement Successions ne réserve pas expressément l’exception de fraude à la loi. Certes, le considérant 26 prévoit « qu’aucune disposition du règlement ne devrait empêcher une juridiction d’appliquer les mécanismes destinés à lutter contre la fraude à loi ». Néanmoins, le considérant 38 justifie la professio juris limitée à la loi nationale du défunt précisément par la volonté d’éviter la fraude. En effet, il s’agit « d’assurer qu’il existe un lien entre le défunt et la loi choisie et d’éviter que le choix d’une loi ne soit effectué avec l’intention de frustrer les attentes légitimes des héritiers réservataires ». Cette formulation a interpelé un auteur qui estime que le règlement semble partir du postulat qu’en choisissant sa loi nationale, le de cujus ne peut pas avoir fraudé19. Toutefois, la loi nationale ne connaît pas toujours l’institution de la réserve, et c’est d’ailleurs pour cette raison qu’elle est choisie par le défunt qui souhaite pouvoir bénéficier d’une liberté testamentaire la plus étendue possible. De plus, il ne faut pas oublier que l’article 83 du règlement valide les choix de lois opérés avant l’entrée en application du texte le 17 août 2015 dès lors qu’ils ont été faits conformément aux règles de droit international du pays de résidence ou du pays dont on a la nationalité, ce qui veut dire que l’option du de cujus a pu être beaucoup plus large et qu’il a pu manipuler les règles de conflit de lois de son pays pour échapper à des dispositions protectrices de certains héritiers. Mais dans une telle hypothèse, ne serait-ce pas plutôt l’exception d’ordre public qui est appelée à intervenir ?

En effet, la fraude à la loi se manifeste par une manipulation du facteur de rattachement de la règle de conflit de lois.

En réalité, le risque de fraude est bien plus important lorsque, à défaut de professio juris, la loi applicable est celle de l’État de la dernière résidence du défunt20.

Il n’y a probablement qu’un cas dans lequel on pourrait faire jouer l’exception de fraude. En effet, lorsque le défunt avait plusieurs nationalités, l’article 22, paragraphe 1, alinéa 2, place toutes ses nationalités sur un pied d’égalité et lui permet de choisir indifféremment l’une de ses lois nationales. Dès lors, un ressortissant français pourrait tenter d’obtenir la nationalité d’un État dont le droit des successions offre davantage de souplesse quant à la réserve héréditaire. Il y aurait dans ce cas une manipulation du facteur de rattachement et on pourrait caractériser une fraude, empêchant ainsi la professio juris de produire ses effets. Mais que dire de celui qui est double national depuis l’enfance et qui, devenu adulte, entend choisir la loi nationale qui lui offre toute latitude pour organiser sa succession ? Il semble difficile de déjouer la professio juris au nom de la fraude. En revanche, le règlement réserve expressément l’exception de l’ordre public.

On sait que l’ordre public international correspond aux « principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur absolue »21 mais la notion d’ordre public varie d’un État à l’autre. Au sein de l’Union européenne, il ne fait aucun doute que l’ordre public comprend les droits fondamentaux issus de la Convention européenne des droits de l’Homme. Ainsi le choix d’une loi qui établit des discriminations fondées sur la race, le sexe ou la religion serait sans effet22. Mais qu’en est-il d’une loi qui ignore la réserve héréditaire ?

Sur ce point, il semble que la Cour de cassation française ait tranché en droit international privé commun. Assurément, dans deux arrêts du 27 septembre 201723, la Cour de cassation a décidé qu’une loi étrangère qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français, elle ne le devient que si son application conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels, et, cette incompatibilité s’apprécie au regard des liens que le défunt entretenait avec l’État étranger et la situation économique des héritiers réservataires. En d’autres termes, la loi étrangère ignorant la réserve n’est contraire à l’ordre public international que dans la mesure où son application laisse un héritier réservataire dans le besoin.

Ainsi, le notaire qui sera chargé de recueillir la professio juris d’un client de nationalité étrangère en faveur de sa loi nationale devra vérifier qu’il ne risque pas de laisser des enfants dans une situation de précarité financière. Le notaire devra également avertir son client que ses prévisions pourraient être remises en cause si tel était le cas.

Cette précaution nous paraît s’imposer dans le cadre du règlement Successions. En effet, l’article 35 prévoit que l’application de la loi successorale « ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for ». Or cet article peut être lu à la lumière du considérant 38 qui affirme qu’il faut encadrer la professio juris pour éviter toute fraude aux droits des héritiers réservataires24. Certes il conviendrait que la CJUE se prononce sur la question de savoir si l’atteinte aux droits des héritiers réservataires est d’ordre public mais il y a fort à parier que la solution retenue par la Cour de cassation soit reprise par la CJUE. Cela permettrait de valider des choix en faveur de lois de pays anglo-saxons qui reconnaissent des droits aux proches qui dépendaient financièrement du défunt sous forme d’une créance alimentaire25 mais qui ne connaissent pas la notion de réserve héréditaire.

Quoi qu’il en soit si la limite de l’ordre public peut être tempérée, qu’en est-il de l’application des lois de police ?

2 – Les limites de la professio juris face aux lois de police

Contrairement à d’autres instruments communautaires comme le règlement Rome, le règlement Successions n’évoque pas la notion de loi de police mais l’article 30 pourrait néanmoins jouer un rôle perturbateur en ce qu’il réserve l’application des dispositions de la loi du lieu de situation des biens qui « en raison de la destination économique, familiale ou sociale de ces biens, imposent des restrictions concernant la succession portant sur ces biens ou ayant une incidence sur celle-ci » dès lors qu’« en vertu de la loi de cet État, elles sont applicables quelle que soit la loi applicable à la succession ». Certes, cela fait penser au mécanisme des lois de police26. Mais rappelons qu’une loi de police est définie par la Cour de justice comme « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable »27. Dans le règlement Successions, ce mécanisme général n’est pas consacré. En réalité, le règlement opte pour un rattachement territorial, en raison de la nature des biens successoraux concernés pour régler des aspects spécifiques de la succession28.

Or il se peut que l’article 30 donne lieu à une interprétation plus ou moins extensive en fonction du juge saisi, mettant ainsi à mal les prévisions du de cujus. De plus, on ne se limite pas aux lois police du for, il pourra s’agir des lois de police d’autres États membres ou d’États tiers selon la localisation des biens en question.

Toutefois, le considérant 54 modère la portée de ce texte en excluant de qualifier de loi de police les dispositions du lieu de situation des immeubles qui traitent différemment les successions mobilières et immobilières ainsi que celles qui instituent une réserve pour certains héritiers29.

Toujours est-il que l’on peut d’ores et déjà considérer que les règles françaises relatives à l’attribution préférentielle constituent des lois de police applicables à tous les biens immeubles et fonds de commerce situés en France. La Cour de cassation en a décidé ainsi dans un arrêt du 10 octobre 201230. Dès lors, dans l’hypothèse où un belge résidant en France décide de soumettre sa succession à sa loi nationale, et que son patrimoine comprend une entreprise ou un fonds de commerce situés en France, si un héritier en demande l’attribution préférentielle, les règles françaises seront applicables en tant que dispositions spéciales imposant des restrictions concernant la succession portant sur certains biens. On peut aussi se demander si le droit temporaire au logement, consacré par l’article 763 du Code civil, ne pourrait pas s’analyser en une disposition au sens de l’article 30 du règlement Successions31.

Il y a là un contrepoids indéniable à la volonté du défunt.

Néanmoins, toutes ces difficultés liées à l’effectivité de la professio juris peuvent être anticipées si elles interviennent en amont. Il est toujours possible de vérifier le contenu d’une loi étrangère, ou de vérifier l’effectivité d’une nationalité. En revanche, en aval, à supposer que la professio juris soit valablement établie et qu’aucun des mécanismes d’éviction ne puissent être opposés au choix du défunt, encore faut-il s’intéresser à la portée de la professio juris.

1 – Les limites liées à l’articulation de la loi successorale et de la loi applicable à l’administration de la succession

En dépit de la convergence voulue par le règlement Successions entre la compétence juridictionnelle et la compétence législative32 et malgré la possibilité de conclure un accord d’élection de for lorsque le défunt avait choisi sa loi nationale pour régir sa succession33, encore faut-il dans ce cas que tous les héritiers s’accordent pour donner compétence au for de l’État de la nationalité de leur auteur. En outre, les règles de compétence du règlement ne lient pas les notaires qui ne répondent pas à la définition de « juridiction »34.

Par conséquent, si le défunt résidait en France, un notaire français ouvrira la succession et en cas de contentieux les juridictions françaises seront en principe compétentes conformément à l’article 4 du règlement, lors même que la loi applicable à sa succession serait sa loi nationale. Or bien que normalement la question de l’administration des successions relève de la loi successorale (choisie ou par défaut)35, l’article 29 du règlement réserve une place à la lex fori pour la nomination de l’administrateur et l’étendue de ses pouvoirs36.

Dès lors, des complications vont naître si la loi choisie consacre un principe de succession aux biens comme les droits des pays de Common Law.

La loi anglaise, par exemple, confie à un exécuteur testamentaire l’administration de la succession et l’executor ne peut pas être comparé à l’exécuteur testamentaire français car il est propriétaire des biens qui sont séparés de son patrimoine personnel. En cas de contentieux, quelle sera l’attitude du juge français ? Pourrait-il désigner un administrateur de la succession conformément au droit anglais ?

En réalité, la circulaire de présentation des dispositions du règlement Successions37 ne permet pas de trancher cette question. Elle prévoit en effet que l’article 29 permet à une juridiction d’un État membre compétente en vertu du règlement de désigner un administrateur de la succession conformément à sa propre loi alors même que la loi applicable à la succession serait une loi étrangère. Autrement dit, il s’agit de permettre à un État membre dont le droit des successions repose sur le principe d’une succession aux biens d’appliquer sa lex fori.

Si les héritiers du défunt résident tous au Royaume-Uni et qu’ils saisissent un juge britannique, la volonté du défunt sera totalement respectée mais encore faut-il que celui-ci se reconnaisse compétent. En effet, un accord d’élection de for sur la base de l’article 5 du règlement est inenvisageable, dans la mesure où le Royaume-Uni est un État tiers au sens du règlement38. Parallèlement, si le juge français est saisi, la solution se complique. Le de cujus n’a pas forcément anticipé cette situation. Il vaudrait mieux qu’il rédige parallèlement à la professio juris, un testament et nomme un executor qui tient ses pouvoirs du testament. Mais il y a alors un autre problème, comment celui-ci va-t-il exercer sa mission en France ? Il faut en effet passer par une procédure de grant of probate39 pour confirmer les missions confiées à celui-ci. En outre, au regard du droit anglais, il doit notamment procéder à des mesures de publicité mais le considérant 18 du règlement laisse penser que de telles mesures ressortent de la lex fori. Ces complications qui sont autant de freins à la professio juris devront être identifiées si le défunt veut être assuré que le règlement de sa succession, en application de sa loi nationale, se fasse sans heurts40.

Par ailleurs, imaginons qu’un Anglais résidant en France établisse dans son pays d’origine un trust testamentaire portant sur des immeubles en France et qu’il choisisse pour gouverner l’ensemble de sa succession, le droit anglais. Dans ce cas de figure, ses prévisions risquent d’être déjouées. Assurément, l’article 31 du règlement, combiné avec le considérant 16, préconise que lorsqu’un droit réel qu’un héritier tient de la succession est invoqué dans un État membre dont la loi ne connaît pas ce droit réel, il faut l’adapter au droit équivalent le plus proche en vertu de la loi de cet État.

Toutefois, se pose la question de savoir si le droit français peut adapter et réceptionner un trust en France. Certes, on peut partir du principe qu’à défaut de trouver un équivalent de droit français au mode de propriété institué par le trust, il est possible de raisonner en termes de pouvoirs et de reconnaître en France les pouvoirs du trustee. C’est la solution préconisée en matière mobilière41. Toutefois, si le trust porte sur des immeubles, il faudra composer avec le problème de la publicité foncière exclue du champ d’application du règlement Successions42. Est-ce que l’on pourrait appliquer les règles de publicité du contrat de fiducie43 ?

La professio juris peut aussi montrer ses limites si l’on n’a pas correctement anticipé l’articulation de la succession et la liquidation du régime matrimonial.

2 – Les limites liées à l’articulation de la loi successorale et la loi applicable au régime matrimonial

Il eut été intéressant de permettre au de cujus de choisir pour régir sa succession, la loi de son régime matrimonial. Un auteur regrette l’absence de cette possibilité44. De fait, les époux mariés depuis le 1er septembre 1992 relèvent de la convention de La Haye45 dont l’article 4 prévoit que la loi applicable à leur régime matrimonial est celle de l’État de leur première résidence habituelle commune après le mariage ou, à défaut de résidence commune, leur loi nationale commune, et, à défaut de nationalité commune, on appliquera la loi interne de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, le régime matrimonial présente les liens les plus étroits.

Certes, dans le cadre d’une anticipation successorale, il est possible de choisir la loi applicable au régime matrimonial. Les époux qui font ce choix après le 29 janvier 2019 seront soumis au règlement Régimes matrimoniaux du 24 juin 201646. Ils peuvent opter pour la loi de l’État dans lequel l’un d’eux à sa résidence habituelle ou la loi dont l’un d’eux a la nationalité47. Toutefois, contrairement au règlement Successions, il n’est pas prévu que des époux qui auraient fait un choix de loi antérieurement conformément au droit international privé de leur État de résidence ou dont ils sont ressortissants puissent continuer à s’en prévaloir.

Imaginons un couple de Britanniques, ceux-ci pourront soumettre leur succession et la liquidation de leur régime matrimonial à la même loi : leur loi nationale.

En revanche, en présence d’un couple franco-britannique résidant en France, inévitablement il sera impossible de faire coïncider en toute hypothèse la loi successorale et la loi du régime matrimonial. En effet, s’ils ont choisi le régime légal français à raison de la nationalité de madame et que monsieur décide de soumettre sa succession à sa loi nationale, il faudra liquider le régime en application de la loi française et la succession en application du droit anglais. Or, si le couple avait acquis un immeuble en Angleterre, dans la mesure où le règlement Régimes matrimoniaux exclut tout dépeçage entre meubles et immeubles, l’immeuble sera soumis à la loi française dans le cadre de la liquidation de la communauté et à la loi anglaise dans le cadre de la liquidation de la succession. Cela pourrait remettre en cause l’intérêt du choix de la loi applicable à la succession et inciter le couple à s’abstenir de toute professio juris48. Dans ce cas la succession sera soumise à la loi française de dernière résidence du défunt et le régime matrimonial sera également soumis à la loi française dès lors que le couple réside en France depuis au moins 10 ans49.

Enfin, il faut également prendre en compte deux autres éléments liés à l’ordre juridique étranger dont la loi est choisie.

1 – Professio juris et droit transitoire étranger

On aurait tort de ne pas prendre ce problème au sérieux. D’abord, un changement de la loi étrangère peut invalider la disposition à cause de mort, support de la professio juris.

En effet, imaginons que le disposant ait respecté les formes préconisées par sa loi nationale au moment de la rédaction de l’acte. Si celle-ci vient à changer dans le temps, selon la Cour de cassation lorsque deux lois substantielles se succèdent dans l’ordre juridique étranger, il appartient à la loi étrangère désignée de résoudre le conflit de lois dans le temps50. Cette solution a été réaffirmée dans un arrêt de 2010 à propos de la loi applicable à la validité formelle d’un testament51. En l’espèce, un testament avait été rédigé en considération de la loi libyenne du testateur. Or le législateur libyen ayant réformé le droit des libéralités, la Cour de cassation avait censuré les juges du fond qui n’avaient pas vérifié si selon le droit transitoire libyen, la loi nouvelle, invalidant le testament, s’appliquait à un acte rédigé avant son entrée en vigueur52.

Rapportée à notre exemple, cette solution montre que la validité en la forme de la professio juris peut être remise en cause.

Le droit transitoire étranger peut aussi impacter les prévisions du de cujus. En effet, lorsque celui-ci a choisi sa loi nationale, il avait en vue ses dispositions substantielles au jour de son choix. Or celles-ci peuvent avoir changé au moment de son décès. Cela oblige donc le disposant à vérifier régulièrement le contenu de sa loi nationale.

En effet, la professio juris n’emporte pas pétrification de la loi étrangère53. La jurisprudence française a admis de faire survivre la loi ancienne étrangère en matière de régime matrimonial dans des hypothèses où la situation juridique s’est totalement déconnectée de l’ordre juridique étranger désigné54.

Peut-être pourrions-nous préconiser au disposant d’introduire une clause de stabilisation comme dans la pratique des contrats internationaux ? Mais sera-t-elle valable en matière successorale ?

D’un autre côté, on pourrait aussi soutenir que si le droit transitoire étranger aboutit à consacrer un résultat choquant, il conviendrait d’écarter le droit transitoire étranger au nom de l’ordre public55. Mais cela ne concernera pas toutes les hypothèses.

Ainsi, notamment, si la loi nouvelle étrangère qui est applicable à la succession consacre le principe d’une réserve héréditaire au profit de certains successibles alors que rien de tel n’était prévu auparavant, il semble que rien ne s’oppose à ce que ces dispositions s’appliquent en déjouant ainsi les prévisions du défunt.

Cette limite aux effets de la professio juris n’est pas la seule. Il se peut aussi, notamment lorsque la loi choisie est celle d’un État tiers, que l’ordre juridique étranger ne reconnaisse pas les effets de la professio juris.

2 – Les limites liées à la reconnaissance de la professio juris dans l’État tiers

Évidemment, la question de la reconnaissance de la professio juris ne se pose pas dans les États liés par le règlement. Toutefois, dans la mesure où sur le plan des conflits de lois, le texte a un caractère universel, la loi choisie par le défunt peut être celle d’un État membre non lié par le règlement56, voire la loi d’un État tiers. Si les autorités de l’État tiers ne connaissent pas la professio juris, le choix opéré par le défunt sera sans effet. On peut ainsi imaginer qu’un Français prévoyant de partir passer sa retraite sur un autre continent sollicite son notaire pour soumettre sa future succession à la loi française. Si celle-ci est ouverte par une autorité étrangère qui ne reconnaît pas la professio juris, peu importe que celle-ci soit valable au regard du règlement, les attentes du défunt ne seront pas satisfaites. Effectivement, bien que les dispositions du règlement soient « conçues pour assurer que l’autorité chargée de la succession en vienne, dans la plupart des cas, à appliquer son droit national »57, et même s’il est possible de convenir d’une élection de for en faveur des juridictions de l’État membre dont la loi a été choisie par le défunt, encore faut-il que tous les héritiers soient d’accord58. Le défunt ne peut pas décider à l’avance des juridictions qui seront compétentes pour statuer sur les difficultés qui pourraient naître du règlement de sa succession. Il ne peut pas non plus anticiper la question de savoir quelles seront les autorités chargées de l’administrer. En outre, les autorités chargées d’administrer la succession, comme les notaires ou les solicitors, ne sont pas concernées par les règles de compétence du règlement, car ce ne sont pas des juridictions. Dès lors si notre retraité français a choisi de soumettre sa succession au droit français et s’installe définitivement aux États-Unis, où ses enfants sont eux-mêmes installés, et s’il y acquiert un bien immobilier, même s’il a conservé une résidence secondaire en France, il y a de fortes chances pour que ses héritiers s’adressent à un lawyer local.

Certes aux États-Unis, règne une grande liberté testamentaire et si le testateur a désigné une loi applicable à sa succession en principe les juridictions locales devraient honorer ce choix. Néanmoins, cela ne veut pas dire que la loi nationale choisie s’appliquera de manière absolue à l’ensemble de la succession. De fait, dans l’État de New York, il est possible de déroger aux règles de conflit de lois mais c’est pour opter pour la loi new-yorkaise s’agissant des biens qui situés dans cet État59. Il y a donc peu de chance que le choix de la loi française pour gouverner la succession d’immeubles situés à New York soit respecté.

Inversement, un New-Yorkais qui serait domicilié en France et qui choisirait la loi new-yorkaise pour régir l’ensemble de sa succession ne verrait pas systématiquement son choix respecté par les autorités de son État d’origine car l’article 3-5.1 de la New York Estate, Powers and Trusts Law désigne sous son petit b) la loi du lieu de situation des immeubles pour gouverner la succession immobilière60.

D’un autre côté, certains États interdisent la professio juris. C’est le cas de l’Écosse. Assurément, le considérant 40 du préambule du règlement préconise que le choix de la loi en vertu du « règlement devrait être valable même si la loi choisie ne prévoit pas de choix de la loi en matière de succession », mais cela ne lie que les États participants. Le Royaume-Uni n’ayant pas participé au règlement Successions, il n’est donc pas lié. Les autorités écossaises qui connaîtraient de la succession d’un Français résidant en Écosse, et ayant choisi sa loi nationale ne donneraient aucun effet à ce choix61.

Après réflexion, on constate que dans de trop nombreuses hypothèses, la planification successorale via la professio juris ne sera pas pleinement respectée. Cette innovation du règlement Successions ne remplira sans doute pas les promesses escomptées.