116e Congrès des notaires de France

Mandat de protection future ou habilitation familiale : réflexions en vue d’un conseil notarié

Publié le 07/10/2020 - mis à jour le 08/10/2020 à 9H46

La protection juridique de la personne majeure vulnérable n’est plus l’apanage du juge des tutelles des majeurs dont les fonctions sont exercées par le juge des contentieux de la protection depuis le 1er janvier 2020. En effet, la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 et des lois postérieures ont introduit, décliné puis tenté de perfectionner des alternatives aux mesures de protection des majeurs dites classiques : sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle. Tels sont les mandats de protection future et les habilitations familiales : des mesures moins contrôlées par le juge. Au-delà de ce point commun, la différence tient à cette question : faut-il anticiper sur sa protection future ou attendre que le besoin ne se fasse sentir ? La comparaison de ces deux nouvelles séries d’instruments de protection est ici développée pour éclairer le notaire amené à construire, avec ses clients, une réponse aux difficultés d’ordre factuel ou juridique auxquelles ils sont confrontés.

1. La protection juridique des majeurs vulnérables : définition et évolution. Sensible au vieillissement de la population française et au besoin d’adaptation du droit qu’il engendre, le notariat français a proposé en 2006 de réformer le statut légal de l’être vulnérable, afin de mieux prendre en charge sa personne et ses biens. Les travaux du 102e Congrès des notaires ont montré le dynamisme d’une profession prête à rédiger des mandats de protection future1 et à mettre au point les techniques contractuelles permettant d’aménager, de gérer et de préparer la transmission du patrimoine d’une personne vulnérable. 14 ans plus tard, le Congrès des notaires prend à bras-le-corps le thème de la protection. Quel que soit son sujet (la personne vulnérable, les proches) ou son objet (le logement, les droits), la protection définit une action : celle de préserver du mal, de prendre soin, de favoriser dans le but de sauvegarder, de maintenir ou d’améliorer la condition de l’être vulnérable. L’unité de l’action protectrice siège dans la philosophie humaniste qui l’inspire alors qu’elle cible, tour à tour, au sein d’un domaine qui s’élargit : l’environnement, le littoral, les animaux, une partie de la population (les enfants, les mineurs non accompagnés, les séniors, les personnes en situation de handicap) ou de son activité (le soin, le transport, l’alimentation, etc.). Dans tous les cas, la protection semble la réponse attendue face au constat d’une situation ou d’un état de vulnérabilité2 mais, dans le détail normatif, la protection juridique prend des formes variées : le « droit protecteur » organise, réglemente, contrôle, interdit, isole, préserve, accompagne, assiste. Et il habilite des professionnels ou des organes dotés de pouvoirs de contrôle, d’autorisation et de sanctions.

2. La protection juridique des majeurs entre déjudiciarisation et contractualisation. À s’en tenir à la protection juridique des majeurs, son évolution se caractérise par un mouvement de rétractation de la compétence judiciaire qui a commencé il y a 25 ans, avec la loi n° 95-125 du 8 février 1995 transmettant aux ex-greffiers en chef3 des ex-tribunaux d’instance4 la tâche de contrôler tous les comptes de gestion des tuteurs, et, en curatelle renforcée, des curateurs. La déjudiciarisation par transfert de compétences s’est installée avec la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 introduisant le mandat de protection future en confiant notamment sa rédaction au notaire ou à l’avocat. Paré de la vertu d’anticipation cultivée par un législateur soucieux de développer l’autonomie de la volonté dans le droit des personnes5, ce contrat marquait un nouveau recul de l’ordre public de direction, sans cependant heurter frontalement le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes6 ; car la prise d’effet du mandat n’était ni n’est encore subordonnée à une homologation judiciaire qui, seule, aurait pu justifier l’introduction d’une incapacité juridique7. La représentation du mandant par le mandataire suppose que le climat consensuel présidant à la formation du contrat se poursuivre au cours de son exécution. La déjudiciarisation s’est accélérée avec l’habilitation familiale, même si cette cinquième et dernière mesure de protection juridique s’ouvre par un jugement du juge des tutelles des majeurs, porté en marge de l’acte de naissance du majeur protégé et à partir duquel l’opposabilité aux tiers justifie la nullité relative des actes juridiques qui n’auraient pas été conclus dans le respect de la capacité et des pouvoirs8. Le retrait du juge s’observe subtilement dans l’habilitation judiciaire par le fait que la mesure n’est pas confiée de manière permanente au service de greffe judiciaire9. Le juge des tutelles des majeurs est saisi ponctuellement pour autorisation ou pour statuer sur une difficulté sans disposer d’un dossier tenu par son greffe et pouvant l’informer de l’histoire de la mesure. Le magistrat découvrira le problème, de la même manière que s’il doit statuer au cours de l’exécution d’un mandat de protection future10. L’idée qui préside à la conception du mandat de protection future et à l’habilitation familiale est de tenir le juge à distance et de réserver son ministère aux questions les plus graves. De là, en corollaire, un statut libertaire du majeur protégé. La loi garde le silence sur les conséquences de ces nouvelles mesures de protection en matière d’entrée en mariage, de divorce, d’éligibilité ou d’exercice du commerce ou d’une profession libérale11. Le silence de la loi a pu profiter à la capacité et à l’autonomie des personnes vulnérables12. En retour13, l’esquisse d’un nouveau statut du majeur protégé, perçue par des rapports successifs14, a pu servir de modèles aux tutélaires et curatélaires, avec la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 réformant l’organisation des juridictions judiciaires. La déjudiciarisation est alors à son comble15. Comment s’en étonner dès lors que la mission gracieuse du juge des tutelles des majeurs se prête naturellement à un transfert de compétences vers d’autres autorités telles que les notaires16 ?

3. Mandat de protection future ou habilitation familiale. Quel choix ? Conçus à quelques années d’intervalle avec le même souci de désengorger les tribunaux, le mandat de protection future et l’habilitation familiale suscitent la comparaison. À l’évidence, ces deux mesures se distinguent par leur nature, et, partant, par leur régime, même si les dispositions générales du contrat de mandat complètent pour l’un et l’autre les silences normatifs17. Ainsi, d’un côté, le mandat de protection future est un contrat18. En corollaire, le mandant doit être sain d’esprit au jour de la conclusion du contrat19 ; il peut déjà souffrir d’une altération de ses facultés mentales pourvu qu’elle ne justifie pas une représentation continue dans les actes de sa vie civile20 ; il est libre de choisir son (ou ses) mandataire(s) s’ils sont capables et ont accepté la mission de protection juridique21. De l’autre côté, l’habilitation familiale est prononcée par le juge des tutelles des majeurs, saisi par l’intéressé ou un membre de sa proche famille22, au sein de laquelle le juge désigne la personne habilitée. Le prononcé de ces deux mesures répond au principe directeur de nécessité médicale : le certificat médical circonstancié23 accompagne la requête en habilitation familiale qui saisit le juge, tandis que la prise d’effet du mandat est subordonnée à la présentation au greffe d’un certificat médical rédigé par un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République et attestant que le mandant souffre d’une altération de ses facultés personnelles24. De lege lata, les pouvoirs du mandataire à la protection future habilité par un acte notarié et ceux d’une habilitation familiale générale par représentation sont identiques. L’un et l’autre ont plus de pouvoir qu’un tuteur, en ce qui concerne la protection des biens25, mais les mêmes pouvoirs en ce qui concerne la protection de la personne26. De lege feranda, le mandat de protection future pourrait habiliter le mandataire à un pouvoir d’assistance, pour graduer la protection juridique, sur le modèle de l’habilitation familiale par assistance que la loi du 23 mars 2019 a introduit. Par ailleurs, le mandat de protection future et l’habilitation familiale répondent à des conditions similaires en ce qui concerne l’intervention du juge pour autoriser des actes graves, tels que la disposition du logement27, ou, désormais, statuer sur des difficultés d’exécution à la demande de tout tiers28. En dépit de ces points communs ou de ces traits voisins, ces deux nouvelles mesures se distinguent clairement sous l’angle de la durée et sur le maintien de la pleine capacité contractuelle29.

4. Les mœurs, les statistiques et le rôle du notaire. Le mandat de protection future et l’habilitation familiale affirment leurs différences en droit et dans les faits. Les données chiffrées renforcent l’idée que les mœurs et les pratiques judiciaires évoluent moins vite que la législation. Les statistiques du pôle d’évaluation du ministère de la Justice distinguent les décisions judiciaires de l’année (ouverture, révision et mainlevée) et le « stock des mesures en cours »30, rarement précisé et difficile à évaluer au regard de l’absence d’information par les services de l’état civil des tutelles ou curatelles qui prennent fin par décès chaque année. Peu à peu cependant, les nouvelles mesures de protection juridique deviennent moins marginales. Ainsi, le nombre total des habilitations familiales31 s’élevait à 13 119 au 31 décembre 2017, à la fin de la deuxième année d’application de l’ordonnance du 15 octobre 2015. Au terme de l’année 2020, une projection de 30 000 habilitations familiales est raisonnable, démontrant ainsi qu’elles sont parvenues à inverser la courbe croissante des mesures de protection judiciaire, dites « classiques » (en 2015, 76 809 mesures de sauvegarde de justice, curatelle et tutelle ont été ouvertes contre 77 334 mesures en 2016 et 74 593 en 201732). Dans sa brochure annuelle Les chiffres-clés de la Justice, la Chancellerie ne fait cependant pas apparaître les habilitations familiales au sein de la rubrique « Protection juridique des majeurs », alors qu’elle indique désormais le nombre de mandats de protection future qui ont pris effet chaque année33. Le total des mandats de protection future mis en exécution entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2017 atteignait 5 937. Il est raisonnable de projeter un nombre entre 9 000 et 10 000 au 31 décembre 2020, ce qui correspondrait à un tiers des habilitations familiales prononcées. Cette approche globale du traitement de la vulnérabilité ne doit pas orienter la problématique qui se pose toujours de la même manière au notaire : mon client doit-il anticiper sur sa mesure de protection juridique ou doit-il attendre que le besoin de protection soit créé ? L’expérience de formation continue montre que les notaires se sensibilisent doucement à ces nouveaux instruments de protection juridique et prennent en considération les différences de fait ou de droit pour faire la proposition la plus appropriée à leurs clients. La variété des personnes et des situations révèle que les unes ont mûri leur choix, avec ou sans leur famille (I), en faveur du mandat de protection future ou de l’habilitation familiale. À l’inverse, d’autres demeurent indécises face à l’éventail des mesures, ouvertes par leur situation ou leurs sensibilités à des choix multiples (II). Dans tous les cas, l’appréciation de la volonté et de la situation patrimoniale par le notaire sera précieuse pour affiner un choix, le confirmer ou le faire évoluer.

I – Un choix mûri et exclusif

5. Subsidiarité oblige ! Le mandat de protection future a pris la tête des mesures de protection juridique dans l’ordre formel de l’article 428 du Code civil, siège du principe de subsidiarité34. La loi du 5 mars 2007, comme celle du 23 mars 2019, assure la primauté de l’autonomie de la volonté. Tant que les conditions qui ont présidé au choix du mandant n’ont pas substantiellement été modifiées, le mandat de protection future reste prioritaire aux mesures de protection judiciaire, y compris sur l’habilitation familiale. Le choix de l’anticipation ou du mandat de protection future repose sur un bouquet de motifs, positifs et négatifs (A). Le choix de l’attente ou de l’une des habilitations familiales repose sur des motifs inverses, en contemplation des règles spécifiques à cette mesure de protection juridique (B).

A – Le choix de l’anticipation : le mandat de protection future

6. Une confiance déjà dévolue. Sous un angle subjectif, le mandat de protection future est un lien de confiance entre deux personnes. La confiance y est capitale, plus intense qu’ailleurs, car le mandat de protection future est, comme tout mandat, un contrat uberrimæ fidei35 ou d’extrême bonne foi. Le mandant doit avoir une pleine et entière confiance dans le mandataire qui agira pour son compte et dans le respect de ses préférences. La liberté laissée par la loi au mandant pour choisir son mandataire est le grand atout du mandat de protection future, ce d’autant que le mandant peut porter son choix sur un ami, un juriste, un notaire, un avocat36, un mandataire judiciaire à la protection des majeurs37, toute personne physique qui réunit sur sa tête des compétences juridiques et de gestion, une disponibilité et une bonne connaissance du mandant et la volonté de servir son intérêt. La loi a néanmoins posé quelques restrictions tenant à la moralité du mandataire38, au maintien de sa capacité juridique39, à l’incompatibilité de l’exercice d’une profession de santé40. Le choix positif du mandat de protection future peut être renforcé par des données négatives tenant à la composition de la famille du mandant. En l’absence de descendant, d’ascendant, de frère, de sœur, la personne à protéger qui n’a pour seule famille que des neveux ou des nièces ne pourra pas bénéficier d’une habilitation familiale41. De surcroît, elle peut préférer une autre mesure de protection juridique que la curatelle ou la tutelle qui ont avec le temps gagné une connotation d’action sociale. D’autres motifs animent les mandants ayant sollicité un mandataire judiciaire à la protection des majeurs : il y a évidemment ceux qui prennent les devants parce qu’ils sont sans famille et recherchent un professionnel de confiance pour prendre pour eux les décisions lorsqu’ils ne pourront plus les prendre. Il ne faut pas mésestimer non plus les quelques mandants qui se méfient des membres de leur famille et souhaitent habiliter personnellement un tiers plutôt que de s’en remettre, le moment venu, à la désignation du mandataire par le juge42. Dans le mandat de protection future, le principe de préférence familiale43 est à la discrétion du mandant44. Sa liberté de contracter un tel mandat est également subordonnée à des conditions de capacité et de lucidité. La personne en tutelle et en habilitation familiale par représentation ne peut pas conclure un tel mandat45, alors que la personne en curatelle le peut si elle est assistée de son curateur46. Le silence de la loi à l’égard de la personne en habilitation familiale par assistance lui permettrait de conclure seule un tel mandat47, ce qui est incohérent. Enfin, le mandant doit être sain d’esprit lors de la conclusion du contrat48. Cette exigence n’est pas facile à apprécier des praticiens, mais ici la précipitation n’est jamais bonne conseillère. Ainsi, la Cour de cassation permet aux juges des tutelles d’écarter les « mandats défensifs »49, conclus entre leur saisine et la date à laquelle leur décision sera rendue. Les notaires doivent inviter leurs clients à faire œuvre d’anticipation, car, dans les faits, il n’est pas satisfaisant que 83 % des mandants soient des octogénaires au jour de la conclusion de leur mandat50.

7. La prise en charge d’intérêts diversifiés ou complexes. Sous un angle objectif, le mandat de protection future s’avère un instrument précieux qui peut emporter la décision du mandant de recourir à ce mode de protection juridique. Le mandat de protection future permet d’appréhender des situations simples, mais il se révèle approprié à la gestion d’un patrimoine complexe, constitué de biens situés à l’étranger, de biens domestiques et de biens professionnels. Le contrat conclu de gré à gré et instrumenté par un notaire s’avère un meilleur outil d’individualisation de la prise en charge des intérêts du mandant que le jugement souvent rédigé à partir d’une trame standardisée et en un temps réduit. Le mandat de protection future permet de diviser l’administration des biens selon leur nature pour les confier à des gestionnaires spécialisés. S’il existe des techniques de solidarité entre les membres de certaines professions, toutes ne sont pas bien organisées. L’utilité du mandat de protection future se fait jour car elle offre au mandant, propriétaire de biens professionnels, la faculté de confier leur gestion à un professionnel de même spécialité. Un tel mandat peut se limiter à la gestion et à la transmission de ses biens professionnels ou s’étendre à des biens de famille dans une optique de réorganisation de sa vie patrimoniale51. La désignation de plusieurs mandataires pose la question de leur collaboration ou de leur indépendance. Le mandataire familial peut être désigné comme l’un des contrôleurs de la gestion des biens professionnels. L’esprit d’anticipation gouverne la prudence. On ne saurait se contenter de la généralité du pouvoir de représentation que lui confère le mandat de protection future. Le contrat ne peut cependant pas tout prévoir, ni dominer tous les aspects de l’avenir ; mais à l’encontre des risques patrimoniaux prévisibles, le mandat de protection future est un outil indispensable. Les notaires ont les moyens d’adapter les formulaires à la spécificité de la gestion et de la transmission des biens professionnels, répondant ainsi aux difficultés liées au risque de perdre la raison.

B – Le choix de l’attente : l’habilitation familiale générale

8. Entre refus et maturation : où placer le curseur de la conviction ? Le refus du mandat de protection future est un acte de volonté aussi puissant que la volonté de fonder et organiser la protection juridique future. Le refus d’anticiper sur sa propre inaptitude révèle une réticence psychologique qui est partagée par le plus grand nombre. Les Français ont la culture latine : ils profitent du jour présent (carpe diem) et attendent de la loi et des pouvoirs publics une prise en charge de leur vulnérabilité. La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 a introduit le mandat de protection future dans le droit français en pariant que cet acte d’anticipation trouverait son public52 ; mais le modèle québécois répond à une autre culture dans laquelle l’autonomie de la volonté est plus forte et la loi moins protectrice53. L’attente peut être un choix, celui du refus de formaliser chez le notaire l’organisation d’une protection future. Elle peut aussi être un intermède de réflexion au cours duquel l’intéressé entretient avec sa famille des discussions informelles sur ses préférences lorsque le moment sera venu de faire le nécessaire. Répondant à une proposition de l’association nationale des juges d’instance, le législateur a pris en compte cette réalité sociale. L’habilitation familiale est ainsi définie comme le moyen permettant « aux familles qui sont en mesure de pourvoir, seules, aux intérêts de leur proche vulnérable d’assurer cette protection, sans se soumettre au formalisme des mesures de protection judiciaire. Il s’agit de donner effet aux accords intervenus au sein de la famille pour assurer la préservation des intérêts de l’un de ses membres »54. La notion d’accord familial n’a pas été définie par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 mais les articles 491-1 à 494-12 du Code civil ont laissé quelques indices.

9. Les éléments favorables. Le premier élément favorable à l’habilitation familiale tient à la composition de la famille, resserrée sur les proches du majeur à protéger, dans la présentation que retient l’article 494-1 du Code civil. L’intéressé de grand âge songera à ses descendants. Les ascendants, les frères et sœurs d’un jeune adulte en situation de handicap sont tous susceptibles d’être désignés. À la parenté, adoptive ou par le sang, l’article 494-1 du Code civil ajoute le conjoint, le concubin ou le partenaire pacsé, s’il existe et pourvu qu’il partage une vie commune avec l’intéressé55. Chacun de ces proches peut ainsi saisir le juge des tutelles des majeurs, et, partant, être habilité à représenter ou assister la personne à protéger56. Le deuxième élément favorable tient au fait que la famille est unie, « sans histoire »57. Le juge doit rechercher l’adhésion de la famille à la mesure et à la désignation de la personne habilitée. Un climat consensuel est requis même si l’ordonnance du 15 octobre 2015 permet au juge de retenir cette mesure en l’absence d’opposition légitime. En corollaire, le climat d’entente familiale est de nature à simplifier le régime de la mesure de protection sous l’angle des devoirs mis à la charge de la personne habilitée, la dispensant ainsi de dresser un inventaire dans les premiers mois de la mesure58, de présenter un compte de gestion59 et un rapport de diligence60 au terme de chaque année. Les conditions de l’allègement du contrôle doivent être vérifiées par le juge61 ; elles peuvent être mises en avant par un requérant prudent et avisé qui cherche auprès du juge une solution pour préserver les intérêts du membre de sa famille. Elles peuvent aussi apparaître au cours des débats devant le juge des tutelles des majeurs, saisi par une requête ordinaire. Aussi est-il heureux, après diverses critiques62 et recommandations63, que la loi du 23 mars 2019 ait introduit des passerelles entre l’habilitation familiale par représentation ou par assistance, d’une part, et la tutelle et la curatelle, d’autre part, dès lors que la Cour de cassation avait refusé de combler cette lacune normative64. Ainsi, non seulement le juge peut substituer une habilitation familiale à une curatelle ou à une tutelle65 ou, à l’inverse, ordonner une mesure de protection judiciaire si l’habilitation familiale sollicitée ne permet pas d’assurer une protection suffisante66. Contrairement au mandat de protection future, l’habilitation familiale résulte de la décision du juge ; le choix de l’intéressé67 – qui peut saisir le juge depuis la loi du 23 mars 2019 – ou de sa famille ne s’impose pas à lui. Tous les intéressés ou leurs proches n’ont pas un avis aussi tranché sur l’habilitation familiale ou le mandat de protection future. Le conseil du notaire leur sera utile pour leur faire prendre conscience du besoin d’organiser la protection et mûrir leur choix.

II – Un choix multiple et alternatif

10. Mandat de protection future ou habilitation familiale : un non-choix ? Les mandats de protection future et les habilitations familiales ne se laissent pas seulement analyser par leurs différences. Ces deux séries de mesures sont encadrées par des règles communes qui, à l’épreuve de la situation ou de la volonté du majeur à protéger, se révéleront constituer pour le notaire un avantage à exploiter ou une difficulté à surmonter. Les mandats de protection future et les habilitations familiales méritent un rapprochement sous l’angle des articulations contractuelles (A) et des adaptations judiciaires (B). Les compétences juridiques du notaire le portent à élargir le champ de l’analyse en vue de déterminer les actes que commande la meilleure protection de la personne vulnérable et de ses biens.

A – Les articulations contractuelles

11. Mandat ordinaire et mesure de protection. « S’il est dans l’ordre commun de ses habitudes qu’il pourvoie lui-même à ses propres affaires, les maladies, l’absence, les obstacles de tout genre qui prennent leur source et dans la nature et dans l’état social l’obligent souvent à confier à autrui ce que tant de causes viennent l’empêcher de faire en personne »68. Le mandat ordinaire permet ainsi à toute personne majeure de se faire remplacer en cas d’indisponibilité mais aussi d’anticiper sur sa propre vulnérabilité. Mais quel sort la loi réserve-t-elle à ces procurations le jour où s’ouvre une mesure de protection juridique ? L’article 2003 du Code civil dispose que le mandat prend fin à l’ouverture d’une tutelle. La règle est importante et connue des établissements de crédit qui sont, comme tous les tiers contractants d’un majeur protégé, attentifs à l’ouverture d’une mesure de protection juridique. L’article 2003 du Code civil ne s’applique cependant ni au mandat de protection future, ni à l’habilitation familiale69. Le droit des majeurs protégés, en son article 436 du Code civil, n’a prévu d’articulation qu’entre le mandat ordinaire et la sauvegarde de justice pour inviter le juge des tutelles des majeurs à suspendre ou à mettre un terme aux procurations données par le majeur protégé avant l’ouverture de sa mesure. La gestion concurrente entre un mandataire à la protection future et un mandataire ordinaire pourrait créer des désaccords et susciter des difficultés. Pour les éviter, le notaire a toute faculté pour prévoir, par une clause, que la prise d’effet du mandat de protection future met fin aux procurations en cours. Ce qui pourrait aller de soi70 ira mieux par une stipulation claire et expresse71. Les difficultés se présentent avec la même acuité lorsque le juge prononce une habilitation familiale sans interroger les membres de la famille sur l’existence de procuration. Il serait de bonne justice que le juge des tutelles décide, comme il est d’usage en matière de curatelle renforcée, de mettre un terme aux procurations données par le majeur protégé avant le prononcé de l’habilitation familiale générale lorsqu’il désigne pour 10 ans la personne habilitée. Cela évitera à cette dernière d’avoir à révoquer le mandataire ordinaire, et, le cas échéant, de s’exposer à un conflit familial qui sonnera le terme de cette mesure simplifiée. Réciproquement, les notaires doivent aussi envisager avec leur client – avant toute mesure de protection – la possibilité de recourir à un mandat ordinaire qui peut s’avérer, en pratique, aussi opérationnel qu’un mandat de protection future72 ou qu’une habilitation familiale. L’article 428 du Code civil, siège du principe de subsidiarité, réserve le droit commun de la représentation depuis la loi du 5 mars 2007 avant même que la réforme du droit des contrats ne le consacre aux articles 1153 à 1161 du Code civil73. Le droit commun de la représentation recouvre les hypothèses de représentation conventionnelle. Les notaires ont le choix entre un mandat simple au pouvoir unique de représentation et un mandat complexe au pouvoir multiple de représentation. Dans cette dernière perspective, le dernier peut prendre la forme d’un mandat universel permettant notamment à une personne âgée de donner à (l’un de) ses enfants, qui l’accepte, un pouvoir général de passer en son nom des actes de conservation et d’administration sur tous ses biens, et autant de pouvoirs spéciaux que d’actes de disposition seraient envisageables74. Libre au rédacteur de l’acte de s’inspirer du régime du mandat de protection future75 pour insérer des techniques d’information des héritiers présomptifs et de contrôle extrajudiciaire du mandataire (inventaire, compte rendu annuel de gestion, habilitation d’un professionnel du chiffre), lorsque le mandant aura perdu la raison et ne pourra plus demander des comptes à son mandataire. Tout peut être entrepris pour éviter ou retarder la saisine du juge des tutelles des majeurs mais il est heureux que ce recours ultime existe en cas de dérive.

12. Contrat de mariage et mesure de protection. Plus délicate est la question de l’articulation du régime matrimonial avec le mandat de protection future ou l’habilitation familiale. Lorsque la personne à protéger est mariée, la loi ordonne au juge d’instance devenu le juge des contentieux de la protection d’envisager l’un des instruments du régime primaire impératif avant de prononcer une mesure de protection. En matière d’habilitation familiale, l’article 494-2 du Code civil réserve le quadrige des articles 217, 219, 1426 et 1429 du Code civil, comme l’article 428 du même code le dit en matière de curatelle et de tutelle. Dans le mandat de protection future, la loi du 5 mars 2007 faisait naguère la même injonction au juge des tutelles des majeurs lorsqu’il envisageait de substituer au mandat une curatelle ou une tutelle76, avant que la loi du 23 mars 2019 ne l’en dispense. L’habilitation77, la représentation78, la substitution79 et le dessaisissement80 judiciaires offrent, avec la mesure de sauvegarde81, cinq solutions alternatives en matière patrimoniale, par un rééquilibrage ponctuel des pouvoirs matrimoniaux entre époux82. Toutefois, ces remèdes ne produisent pas des effets aussi généraux qu’une habilitation familiale générale, spécialement en matière de protection de la personne83, ce qui a pu conduire le législateur à ouvrir l’habilitation familiale aux époux84 lorsque l’ordonnance du 15 octobre 2015 la réservait aux concubins et aux partenaires pacsés. Il est donc des situations où une habilitation familiale est prononcée et un mandat de protection future conclu et préféré aux dispositifs matrimoniaux de crise. Et, surtout si le conjoint n’exerce pas la charge de protection juridique85 dans la prise d’effet du mandat de protection future ou le prononcé de l’habilitation familiale, la pertinence du régime matrimonial se pose avec une plus grande acuité aux époux lorsque le besoin de protection est survenu. Aussi, dans le cas où le notaire préconise un changement de régime matrimonial conforme à l’intérêt de la famille, réductible à l’intérêt du conjoint survivant86, le mandataire à la protection future ou la personne habilitée a-t-il le pouvoir de conclure un contrat de mariage au nom et pour le compte du majeur protégé ? Le changement de régime matrimonial est subordonné à une autorisation du juge des tutelles des majeurs, et ce quelle que soit la nature de la mesure de protection juridique87. L’exigence posée par la loi du 5 mars 2007 dispense heureusement d’avoir à s’interroger sur la nature juridique du contrat de mariage : un acte à titre gratuit ou onéreux88. Lorsque le juge des tutelles des majeurs délivre son autorisation en contemplation de l’intérêt du majeur protégé, la question se pose ensuite de savoir qui signe le contrat de mariage. L’acte opérant le changement de régime matrimonial n’est pas un acte strictement personnel au sens de l’article 458 du Code civil où l’acte est passé sans assistance, ni représentation. La loi du 3 janvier 1968 n’avait envisagé que l’assistance du curateur ou du tuteur89 ; la loi du 23 mars 2019 a admis la représentation90. Dans le silence des textes, la personne en charge de la protection juridique devra assister ou représenter le majeur protégé, selon que l’habilitation familiale est prononcée avec représentation ou assistance91. Quant au mandat de protection future, le mandataire dispose de lege lata d’un pouvoir de représentation dont il pourrait faire usage sur autorisation du juge des tutelles, à moins qu’une clause du mandat de protection future ne lui interdise de changer le régime matrimonial du mandant. De lege feranda, le mandat de protection future par assistance offrira au mandataire un pouvoir d’assistance pour conclure des actes de disposition, catégorie dans laquelle entre le contrat de mariage92. En somme, le changement de régime matrimonial est, comme la procuration, un acte juridique qui s’articule pleinement avec le mandat de protection future et l’habilitation familiale, car aucune de ces figures juridiques n’est assez complète pour dispenser le notaire de cette analyse patrimoniale.

B – Les adaptations judiciaires

13. La protection par le contrôle judiciaire. Même notarié, le mandat de protection future n’échappe donc pas au contrôle judiciaire de l’intérêt du majeur protégé, pas plus que l’habilitation familiale générale par représentation. « Le juge est présent, certes en filigrane ou en statue du commandeur »93 ; il trouve dans la loi les moyens d’exercer sa mission de surveillance générale des mesures de protection juridique94. Lorsque le mandat de protection future – notarié95 – a pris effet, le mandataire ne peut conclure au nom du majeur protégé un acte à titre gratuit96, un acte de disposition du logement97 ou une modification des comptes bancaires98 sans solliciter l’autorisation du juge des tutelles des majeurs lorsque la loi l’exige. De surcroît, le notaire serait bien inspiré d’envisager un dispositif extrajudiciaire de changement de mandataire à la protection future lorsqu’il est en opposition d’intérêts, cette situation mettant fin à son pouvoir de protection99. Cette quadrilogie des actes graves a inspiré les rédacteurs de l’ordonnance du 15 octobre 2015. Lorsque le juge des tutelles des majeurs prononce une habilitation familiale générale par représentation, la personne habilitée doit revenir vers le juge pour autorisation avant de conclure un acte à titre gratuit100, un acte de disposition du logement101 ou un acte lorsqu’il est en situation d’opposition d’intérêts102. Seule l’ouverture d’un compte bancaire dans un nouvel établissement ou la clôture d’un compte ou d’un livret ouvert avant le prononcé de l’habilitation familiale est laissée au pouvoir de la personne habilitée, si le juge les écarte de son contrôle103. Cette poignée d’actes juridiques grave est cependant un filet à grosses mailles au travers duquel un mauvais exercice de la mesure de protection juridique pourrait passer inaperçu104. Aussi le législateur a-t-il ouvert la faculté à tout tiers de saisir le juge des tutelles pour qu’il statue sur une difficulté. Prévue pour le mandat de protection future105, la disposition a été étendue à toute habilitation familiale106 par la loi du 23 mars 2019. Une fois saisi, le juge s’interroge sur le maintien de l’habilitation familiale ou du mandat de protection future en contemplation du seul intérêt du majeur protégé, sans pouvoir changer les acteurs de ces dispositifs107. En revanche, le juge a le pouvoir d’y mettre fin et d’y substituer une mesure de protection judiciaire108. La jurisprudence offre quelques illustrations en matière d’habilitation familiale dans des cas où la personne habilitée n’a pas bien compris l’étendue de son pouvoir de représentation, concluant un acte à titre gratuit et disposant du logement sans solliciter d’autorisation du juge109. Le mandataire à la protection future n’échappe pas au dessaisissement lorsque le juge des tutelles est informé de ses manquements (inventaire110, déclaration fiscale, compte rendu annuel de gestion).

14. La protection par la nullité judiciaire. Le juge des contentieux de la protection qui exerce les fonctions de juge des tutelles des majeurs n’a pas le monopole de la protection juridique. Le contentieux des nullités contractuelles permet, à bien des égards, de restituer aux majeurs protégés ou à leurs héritiers des fonds perdus ou dilapidés. La réforme du droit des contrats de 2016-2018 a réservé le droit spécial des nullités111 qui distingue les régimes d’assistance et de représentation. En tutelle112 et dans l’habilitation familiale par représentation113, la nullité est de droit au sens où il n’est pas nécessaire de démontrer l’existence d’un préjudice lorsque le majeur protégé a conclu seul un acte alors qu’il aurait dû être représenté. Il en est de même en cas de dépassement de pouvoir par le représentant judiciaire114. En revanche, dans la curatelle115 et l’habilitation familiale par assistance116, la nullité est facultative au sens où il est nécessaire de démontrer l’existence d’un préjudice lorsque le majeur protégé a consenti seul sans avoir été assisté. Ces cas de nullité pour non-respect des règles de capacité ou de pouvoir ne sont pas exclusifs des nullités pour lésion117 ou pour défaut de consentement lucide118, les deux seuls cas d’ouverture réservés au mandant qui conserve sa pleine capacité contractuelle après la prise d’effet du mandat119. Où l’on voit que la nullité pour défaut de capacité est réellement protectrice des droits du majeur protégé. De lege lata, la Cour de cassation a rappelé que ni l’assistance du curateur, ni celle de la personne habilitée ayant un pouvoir d’assistance, ne fait obstacle à l’annulation d’un acte consenti sous l’empire d’un trouble mental120. L’efficacité de la nullité judiciaire121 n’ignore-t-elle cependant pas la sécurité juridique des contrats ? Ne serait-il pas possible de repenser le régime de l’assistance pour conjuguer la protection de l’intérêt de la personne vulnérable et la bonne foi de son contractant ? De lege feranda, à l’heure où le notariat propose le mandat de protection future par assistance pour faire face à ces hypothèses grises où la personne du grand âge est fragile sans avoir perdu la raison122, il serait bon de s’interroger sur le régime de cette assistance. Trois voies distinctes s’offrent au législateur. Primo, l’assistance du mandataire peut être exigée ad validitatem, comme en matière de curatelle ou d’habilitation familiale par assistance. Cette voie est classique mais elle ne sécurise pas assez le contrat en cas de défaut de lucidité de l’assisté. Secundo, l’assistance pourrait être conseillée pour les actes de disposition sans susciter une cause de nullité tant que la publicité des mandats de protection future n’est pas assurée, faute du décret d’application prévu par l’article 477-1 du Code civil. Cette soft assistance marquerait une nouvelle influence de l’essor de l’accompagnement social sur le droit civil. Tertio, l’assistance pourrait être exigée pour la validité des actes de disposition et constituer une présomption irréfragable de consentement lucide. Cette nouvelle figure d’assistance servirait mieux la sécurité juridique. La nature de l’effet juridique pourrait même être subordonnée à la présence de deux notaires pour instrumenter cet acte grave123. L’assistant qui doit vérifier le consentement et l’intérêt du majeur protégé à contracter jouerait alors un rôle définitif en ce qui concerne la validité du contrat, et toute faute de sa part serait sanctionnée par la responsabilité civile. En somme, il serait juste de repenser la protection par la nullité et de la réserver aux hypothèses où la personne vulnérable a contracté seule, sans assistance, ni représentation. La réforme du droit des contrats opérée en 2016-2018 était déjà soucieuse de sécurité juridique dès lors qu’elle a offert au contractant capable de s’opposer à l’action en nullité engagée contre lui en établissant que l’acte était utile à la personne protégée et exempt de lésion124. Analysée comme une généralisation de la nullité facultative, cette disposition diminuait la différence de régime entre l’assistance et la représentation. Il est aujourd’hui nécessaire de redonner du sens à cette distinction et de mieux différencier la protection par l’assistance et celle par la représentation.

15. Conclusion. En définitive, les mandats de protection future et les habilitations familiales suivent des voies graduées qui seront un jour peut-être parallèles par l’étendue des pouvoirs qu’ils fondent (pouvoir spécial ou général, par assistance ou par représentation). Malgré ce rapprochement, les mandats de protection future ne sont pas solubles dans les habilitations familiales125 et réciproquement. Le mandat de protection future répond clairement au choix de l’anticipation et l’habilitation familiale à celui de l’attente. On en revient donc à cette alternative cruciale : faut-il anticiper ? Ou mieux vaut-il attendre que l’altération des facultés personnelles ait pu être constatée ? Ce questionnement recevrait une meilleure réponse si toutes les conséquences de ces choix étaient réfléchies avec un notaire. Il faut admettre que la variété des régimes offerts par le législateur est souvent un leurre, tant elle se réduit devant les réticences psychologiques, l’âge avancé de l’intéressé ou la confiance orientée du juge ou du notaire en telle ou telle institution126. Par ailleurs, la philosophie humaniste de la protection juridique des majeurs gagnerait à être consolidée, ici et là, par des dispositions précises et soignées127. En attendant ces indispensables corrections, gageons que les notaires trouvent ici un éclairage pour offrir le conseil le plus approprié à leurs clients et jouer un rôle, à côté des juges et des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, dans la mise en œuvre de leur protection juridique, comme les y incite le législateur128.

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. le rapport du 102e Congrès des notaires de France, Les personnes vulnérables, 21-24 mai 2006, Strasbourg, dont les études de la troisième commission, Les figures libres d’assistance, et de la quatrième commission, Les alternatives patrimoniales ; adde Couzigou-Suhas N. et Levier Y., « Le mandat de protection future », Defrénois 30 avr. 2006, n° 38371, p. 633 à 650 ; Noguéro D., « Interrogations au sujet du mandat de protection future », D. 2006, Chron., p. 1133 ; Plazy J.-M. et a., Le patrimoine de la personne protégée, 2015, LexisNexis.
  • 2.
    V. not. Raoul-Cormeil G., « Qu’est-ce qu’être protégé ? Regard d’un juriste », Le Sociographe 2015/2, n° 50, p. 11 à 28 ; Guérin D. et Roux-Demare F.-X. (dir.), Logement et Vulnérabilité, 2016, Institut Universitaire Varenne, Colloques et Essais, p. 13-28 ; Roux-Demare F.-X., « Approche juridique d’un concept polymorphe », in Salas D. (dir.), dossier « Vulnérabilités », Les cahiers de la Justice 2019/4, p. 619-630 ; Rebourg M., « À la recherche de la personne vulnérable en droit privé français », in Boujeka A. et Roccati M. (dir.), La vulnérabilité en droit international, européen et comparé, 2020, PU Paris-Nanterre.
  • 3.
    C. civ., art. 511 anc. Les anciens greffiers en chef des tribunaux d’instance sont devenus avec la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 les directeurs des services de greffe judiciaires.
  • 4.
    COJ, art. L. 121-1. Absorbant les tribunaux d’instance, les tribunaux de grande instance sont devenus les tribunaux judiciaires avec la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, entrée en vigueur le 1er janvier 2020. Dans les communes où siégeaient ces deux juridictions, une seule les remplace mais dans celles où ne siégeait qu’un tribunal d’instance, c’est une chambre de proximité du tribunal judiciaire qui en tient lieu, appelée « par esprit de pédagogie » tribunal de proximité : COJ, art. L. 212-8.
  • 5.
    V. déjà CSP, art. L. 1111-11 (L. n° 2005-370, 22 avr. 2005), introduisant les directives anticipées.
  • 6.
    Batteur A., « Contrat et mesures de protection », JCP N 2008, n° 36, 1275.
  • 7.
    Ainsi, v. Noguéro D., « Interrogations au sujet du mandat de protection future », D. 2006, Chron., p. 1133.
  • 8.
    C. civ., art. 494-9. Sur lequel, v. Raoul-Cormeil G., « L’habilitation familiale : une tutelle adoucie, en la forme et au fond », D. 2015, Chron., p. 2335 ; Mallet-Bricout B., « La nouvelle habilitation familiale ou le millefeuille de la représentation des majeurs protégés », RTD civ. 2016, p. 190.
  • 9.
    V. spéc. Verheyde T., « Le rôle du juge des tutelles dans l'habilitation familiale : de la lumière à l'éclipse ! (Actes du colloque de Caen, 25 mars 2016) », Dr. famille 2016, étude 42.
  • 10.
    Ainsi, v. CPC, art. 1258 à CPC, art. 1260.
  • 11.
    Ce qui soulève encore en pratique des interrogations si ce n’est des incohérences. Au titre des différences de traitement incompréhensibles, citons parmi de nombreux exemples les articles L. 200 et L. 230 du Code électoral qui déclarent inéligibles les majeurs protégés en curatelle et en tutelle au conseil municipal et au conseil départemental, alors que les majeurs protégés par une habilitation familiale par représentation ou par assistance sont éligibles et peuvent conserver leur mandat d’élu après le prononcé de cette mesure de protection juridique. Les droits du mariage (C. civ., art. 175) et du divorce (C. civ., art. 249) n’envisagent que la curatelle et la tutelle. Le silence de la loi se prête à des interprétations contrastées. Sur lesquelles, v. Raoul-Cormeil G., « Habilitation familiale », JCl. Civil Code, Art. 494-1 à 494-12, spéc. § 55 (mariage, opposition et nullité) et fasc. 62 (divorce : cas et conditions).
  • 12.
    En ce sens, v. Cass. 1re civ., avis, 6 déc. 2018, n° 18-70011 : D. 2019, p. 365, note Peterka N. ; JCP G 2018, 1374, note Noguéro D. ; Dr. famille 2019, comm. 63, note Maria I. ; AJ fam. 2019, p. 39, obs. Raoul-Cormeil G. ; Defrénois 14 févr. 2019, n° 144h4, p. 21, note Gosselin-Gorand A. Le refus d’appliquer l’article 509, 3°, du Code civil à la personne en curatelle a été justifié par ce motif : « Dans le silence ou l'ambiguïté des textes, ceux-ci doivent être interprétés dans un sens favorable à la capacité de la personne protégée ».
  • 13.
    Sur l’idée d’une influence réciproque, v. Raoul-Cormeil G., « L’habilitation familiale, entre tradition et modernité », LPA 8 sept. 2017, n° 129k6, p. 72.
  • 14.
    D’abord, v. Défenseur des droits, Protection juridique des majeurs vulnérables, rapp., 30 sept. 2016 ; ensuite, v. Caron-Déglise A., L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, rapp. de mission interministérielle, 21 sept. 2018 ; enfin, v. Devandas-Aguilar C., Rapport sur les droits des personnes handicapées, Conseil des droits de l’Homme, session du 25 février-22 mars 2019 : ONU, A/HCR/40/54/Add.1.
  • 15.
    V. not. Peterka N., « La déjudiciarisation du droit des majeurs protégés par la loi du 23 mars 2019. Progrès ou recul de la protection ? », JCP G 2019, 437 ; reprod. in Raoul-Cormeil G., Rebourg M. et Maria I. (dir.), Majeurs protégés : bilan et perspectives, 2020, LexisNexis, p. 319 à 332 ; adde Abadie C. et Pradié A., Rapport d'information n° 2075 sur les droits fondamentaux des majeurs protégés, 26 juin 2019, Assemblée nationale, p. 95 ; Raoul-Cormeil G., « Le droit des majeurs protégés dans la tourmente de la déjudiciarisation », Solution Notaire Hebdo 18 avr. 2019, n°14, p. 1.
  • 16.
    Théry P., « Rapport de synthèse sur le notaire et la déjudiciarisation », JCP N 2018, n° 14, 1154 : « Le domaine de la juridiction gracieuse n’existant que par la volonté du législateur, celui-ci peut le réduire s’il décide de laisser les parties seules maîtresses de leur situation ».
  • 17.
    Pour le mandat de protection future, v. C. civ., art. 478, qui renvoie aux articles 1984 à 2010 du même code. Et pour l’habilitation familiale, v. C. civ., art. 494-1 in fine, qui renvoie au titre XIII du livre III du même code.
  • 18.
    C. civ., art. 490 (un mandat notarié) ou C. civ., art. 492 (un mandat sous seing privé).
  • 19.
    C. civ., art. 414-1 ou C. civ., art. 1129, étant entendu que le juge des tutelles des majeurs n’est pas le juge de la validité du contrat.
  • 20.
    C. civ., art. 440 et C. civ., art. 477, qui interdit aux majeurs protégés par une tutelle ou une habilitation familiale générale de conclure un mandat de protection future.
  • 21.
    C. civ., art. 480 (conditions relatives au mandataire).
  • 22.
    C. civ., art. 494-1. Fixé de manière étroite par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, le cercle des requérants a été, coup sur coup, agrandi. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a d’abord ajouté le conjoint puis celle n° 2019-222 du 23 mars 2019 a ajouté l’intéressé.
  • 23.
    C. civ., art. 494-3, al. 2, qui renvoie à C. civ., art. 431 ; C. civ., art. 494-1, al. 1er, qui renvoie à C. civ., art. 425.
  • 24.
    C. civ., art. 481, al. 1er, qui renvoie à C. civ., art. 425.
  • 25.
    Sur le principe de la représentation dans la protection des biens, v. C. civ., art. 490, al. 1er (mandat notarié), qui a servi de modèle à C. civ., art. 494-6, al. 1er et 2 (habilitation familiale générale ou spéciale). Adde sur l’exception de l’autorisation judiciaire dans la protection des biens, C. civ., art. 490, al. 2 (mandat notarié), qui a servi de modèle à C. civ., art. 494-6, al. 3 (habilitation familiale générale ou spéciale).
  • 26.
    Pour la protection de la personne, v. C. civ., art. 479, al. 1er (mandat de protection future), qui a servi de modèle à C. civ., art. 494-6, al. 3 (habilitation familiale générale ou spéciale).
  • 27.
    C. civ., art. 426. Communes à toutes les mesures de protection juridique, les dispositions encadrant la disposition du logement du majeur protégé sont applicables au mandat de protection future et aux habilitations familiales.
  • 28.
    Sur la faculté accordée à tout tiers de saisir le juge des tutelles des majeurs pour statuer sur des difficultés, v. C. civ., art. 484 (mandat de protection future) et C. civ., art. 494-10, al. 1er (habilitation familiale générale ou spéciale).
  • 29.
    Dans le silence du Code civil, la prise d’effet du mandat de protection future n’altère pas la pleine capacité contractuelle du mandant. Le principe connaît une exception : le mandant ne peut pas révoquer unilatéralement le mandataire qu’il a choisi, cette décision étant soumise à l’autorisation du juge des tutelles (C. civ., art. 483, 4°). Le principe connaît aussi un tempérament : l’acte juridique conclu par le mandant sous l’empire d’un trouble mental après la prise d’effet du mandant pourra être annulé (C. civ., art. 488 ; C. civ., art. 414-1 ou C. civ., art. 1129). En revanche, en dépit d’une pétition de principe (C. civ., art. 494-8), le majeur protégé par une habilitation familiale a une incapacité d’exercice proportionnelle aux pouvoirs d’assistance ou de représentation de la personne habilitée, ainsi qu’en témoigne le droit spécial des nullités (C. civ., art. 494-9, al. 1er et 2).
  • 30.
    Pour autant, au 31 décembre 2014, le ministère de la Justice a pu dénombrer 679 600 mesures en cours, dont 313 400 curatelles, 364 500 tutelles et 1 800 sauvegardes de justice. Au 31 décembre 2015, la Cour des comptes cite le nombre de 694 700 mesures en cours (Cour des comptes, La protection juridique des majeurs. Une réforme ambitieuse, une mise en œuvre défaillante, rapp., sept. 2016, p. 15 et p. 46). En dépit d’une forte chute consécutive à l'entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007 (731 671 mesures en 2009 contre 629 524 mesures en 2010), la courbe du nombre des mesures marque une hausse continue : 730 000 mesures en 2017, v. Caron-Déglise A., L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, rapp. de mission interministérielle, 21 sept. 2018, p. 7 ; Abadie C. et Pradié A., Rapport d'information n° 2075 sur les droits fondamentaux des majeurs protégés, 26 juin 2019, Assemblée nationale, p. 8).
  • 31.
    Sur la répartition des habilitations familiales, v. Caron-Déglise A., L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, rapp. de mission interministérielle, 21 sept. 2018, p. 50 : 12 503 habilitations générales contre 616 habilitations spéciales.
  • 32.
    Selon les chiffres-clés de la Justice parus à l’automne 2019, les données de l’année 2018 étaient indisponibles. Au 31 décembre 2017, les 74 593 mesures ouvertes rassemblent 36 154 curatelles (simples, aménagées et renforcées), 37 544 tutelles (complètes ou allégées) ainsi que 895 sauvegardes de justice. Les tutelles complètent et les curatelles renforcées représentent 89,8 % des mesures.
  • 33.
    En 2009, 140 mandats de protection future ont pris effet ; en 2010, 284 ; en 2011, 394 ; en 2012, 536 ; en 2013, 680 ; en 2014, 747 ; en 2015, 909 ; en 2016, 1 083 ; en 2017, 1 164. La progression est constante, comme la marge des mandats notariés sur le total. Sur les 5 937 mandats qui ont pris effet en 8 ans, 5 256 sont notariés, soit 88,5 %.
  • 34.
    C. civ., art. 428 (réécrit par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019) : « La mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu'en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne « par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l'intéressé » (sic ; quid du mandat de protection future conclu pour autrui ?), par l'application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429, ou par « une autre mesure de protection moins contraignante » (resic) ». Présente dans la loi du 5 mars 2007, cette dernière formule pourrait viser les habilitations familiales ; mais alors pourquoi avoir supprimé le qualificatif « judiciaire » ?
  • 35.
    Le devoir de loyauté ne règne pas avec la même intensité dans tous les contrats. Beaucoup sont de simple bonne foi, bonæ fidei (C. civ., art. 1104). Seuls le mandat, le contrat de société, le contrat d’assurance et le cautionnement sont des contrats d’extrême bonne foi. Sur cette qualification en matière d’assurance, v. Picard M. et Besson A., Traité général des assurances terrestres en droit français, t. 1, 1938, LGDJ, p. 212 à 215, n° 110.
  • 36.
    En l’espèce, le mandant avait choisi son ami, avocat de profession, pour exercer à titre gratuit les fonctions de mandataire : Cass. 1re civ., 4 janv. 2017, n° 15-28669 : AJ fam. 2017, p. 144, obs. Raoul-Cormeil G. ; D. 2017, p. 191, note Noguéro D. ; Defrénois 28 févr. 2017, n° 125u1, p. 245, note Batteur A. ; Dr. famille 2017, comm. 49, note Maria I. ; RTD civ. 2017, p. 100, obs. Hauser J. ; adde Peterka N., « Le mandat de protection future : bilan et perspectives », Defrénois 30 avr. 2017, n° 126j8, p. 497.
  • 37.
    C. civ., art. 480, al. 1er, qui renvoie à CASF, art. L. 471-2. Les listes des mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont tenues par les préfets de département, suivant trois modes d’exercice. Au total, selon la direction générale de la cohésion sociale, il existe 2 005 mandataires professionnels exerçant à titre individuel, 476 mandataires professionnels qui sont préposés d’un établissement médico-social et 337 services mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Les services associatifs sont les seules personnes morales qui peuvent être mandataires à la protection future.
  • 38.
    C. civ., art. 395 auquel renvoie C. civ., art. 480, al. 2.
  • 39.
    C. civ., art. 480, al. 2. La condition de capacité civile du mandataire au jour de la formation du contrat et pendant toute son exécution est partagée par le droit du mandat de protection future et du mandat à effet posthume (C. civ., art. 812, al. 3), plus exigeante qu’en matière de mandat ordinaire. Par ex., v. C. civ., art. 1990, qui permet au mandant de choisir un mineur non émancipé comme mandataire.
  • 40.
    C. civ., art. 445, al. 2 auquel renvoie C. civ., art. 480, al. 2. La loi du 5 mars 2007 vise tous les professionnels de santé, et pas seulement les docteurs en médecine et en pharmacie, à l’instar de l’incapacité de recevoir à titre gratuit de l’article 909, alinéa 1er, du Code civil.
  • 41.
    C. civ., art. 494-1, al. 1er.
  • 42.
    V. aussi C. civ., art. 448, al. 1er et CPC, art. 1255, qui permettent à toute personne majeure de désigner de manière anticipée son futur tuteur ou curateur, sans respecter le principe de préférence familiale.
  • 43.
    Sur lequel, v. Kessler G. et Zalewski V., « Le principe de primauté de la famille après la réforme des incapacités par la loi du 5 mars 2007 », RLDC 2007/41, n° 2665 ; Peterka N., « Les dispositifs alternatifs de protection de la personne mariée », AJ fam. 2012, p. 253.
  • 44.
    Ainsi, v. la critique de Fenouillet D., « Le mandat de protection future ou la double illusion », Defrénois 30 janv. 2009, n° 38882, p. 142 à 177, spéc. nos 30 et s. ; sur le libre choix du mandataire et le soin à donner à la rédaction de l’acte, v. Peterka N., « Le mandat de protection future : bilan et perspective », Defrénois 30 avr. 2017, n° 126j8, p. 497, spéc. n° 13.
  • 45.
    C. civ., art. 494-8, al. 2 ; comp. C. civ., art. 477, al. 1er, dans ce texte, l’addition des termes « habilitation familiale » par l’ordonnance du 15 octobre 2015 ne pouvait viser que l’habilitation familiale par représentation.
  • 46.
    C. civ., art. 477, al. 2.
  • 47.
    Rappr. Peterka N., « La déjudiciarisation du droit des majeurs protégés par la loi du 23 mars 2019. Progrès ou recul de la protection ? », JCP G 2019, 437, nos 28 et s.
  • 48.
    C. civ., art. 414-1 ou C. civ., art. 1129. Le juge de la validité du mandat de protection future est le juge de droit commun, le tribunal judiciaire, et non pas le juge du contentieux de la protection exerçant les fonctions de juge des tutelles des majeurs.
  • 49.
    Cass. 1re civ., 12 janv. 2011, n° 09-16519 : AJ fam. 2011, p. 110, obs. Verheyde T. ; D. 2011, p. 1204, note Noguéro D. ; Dr. famille 2011, comm. 42, note Maria I. ; JCP G 2011, 691, note Peterka N. ; RTD civ. 2011, p. 323, obs. Hauser J. – Adde Cass. 1re civ., 29 mai 2013, n° 12-19851 : D. 2012, p. 1815, note Noguéro D. ; Dr. famille 2013, comm. 155, note Maria I. ; JCP G 2013, 908, note Peterka N. ; RTD civ. 2013, p. 573, obs. Hauser J.
  • 50.
    Caron-Déglise A., L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, rapp. de mission interministérielle, 21 sept. 2018, p. 45 ; adde Peterka N., « Les insuffisances du mandat de protection future en droit français », Contribution au groupe de travail interministériel sur l’évolution de la protection juridique, annexe, p. 319 à 329, spéc. n° 4.
  • 51.
    Pour une démonstration, v. Raoul-Cormeil G., « Le mandat de protection future, un contrat pour préserver les biens professionnels ou l’intérêt de la famille », LPA 3 juin 2014, p. 43 à 55.
  • 52.
    Hauser J., « L’enfance du mandat de protection future », in Mélanges en l’honneur du Professeur Raymond Le Guidec, 2014, LexisNexis, p. 709 à 722.
  • 53.
    Dupin F., « Les valeurs éthiques du mandat de protection future à l’aune de la jurisprudence », in Barreau du Québec (dir.), La protection des personnes vulnérables, vol. 452, 2019, éd. Yvon Blais, p. 203 à 221 ; adde Verheyde T., « Le regard de juges français sur le système québécois de protection des majeurs vulnérables », Retraite et société sept. 2014, n° 68, p. 167 à 181 ; Dupin F., « Vers la reconnaissance d’un principe d’individualisation d’une mesure de protection légale à l’égard d’un majeur vulnérable », in Barreau du Québec (dir.), La protection des personnes vulnérables, vol. 409, 2016, éd. Yvon Blais, p. 1 à 25.
  • 54.
    Rapport au président de la République : JO, 16 oct. 2015, p. 19301. Sur la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures : JO, 17 févr. 2015, p. 2961 ; adde Peterka N., « Clarifications et recul du droit des personnes et de la famille », JCP G 2015, 243 ; Maria I., « Loi de modernisation et de simplification du droit : mesures pour les personnes protégées », Dr. famille 2015, comm. 81 ; Raoul-Cormeil G., « Le droit des majeurs protégés, en partie rénové par la loi du 16 février 2015 », Gaz. Pal. 12 mars 2015, n° 215u1, p. 6.
  • 55.
    C’est la première différence avec la définition de la famille tutélaire qui désigne, en premier, le conjoint, le partenaire pacsé ou le concubin. La seconde différence tient à l’exclusion des neveux, nièces, oncles et tantes, et le cortège des alliés (C. civ., art. 430, al. 1er).
  • 56.
    C. civ., art. 494-3, al. 1er, qui renvoie à C. civ., art. 494-1, al. 1er.
  • 57.
    Moisdon-Châtaigner S., « L'extinction et le renouvellement de l'habilitation familiale », Dr. famille 2016, dossier 47.
  • 58.
    C. civ., art. 503. Ce texte est spécifique à la tutelle. Il s’applique en curatelle renforcée (C. civ., art. 472, al. 3), mais nullement en habilitation familiale.
  • 59.
    C. civ., art. 512 (L. n° 2019-222, 23 mars 2019). Ce texte est spécifique à la tutelle. Il s’applique en curatelle renforcée (C. civ., art. 472, al. 3), mais nullement en habilitation familiale.
  • 60.
    C. civ., art. 463. Spécifique à la tutelle, à la curatelle, voire à la sauvegarde de justice (C. civ., art. 438), ce texte ne s’applique à aucune habilitation familiale.
  • 61.
    Verheyde T., « Le rôle du juge des tutelles dans l'habilitation familiale : de la lumière à l'éclipse ! », Dr. famille 2016, dossier 42.
  • 62.
    V. spéc. Mauger-Vielpeau L., « L'habilitation familiale : la saisine du juge des tutelles », Dr. famille 2016, dossier 41 ; adde Noguéro D., « Les conditions de mise en œuvre de l'habilitation familiale », D. 2016, Chron., p. 1510, spéc. n° 13 et p. 1515.
  • 63.
    Caron-Déglise A., L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, rapp. de mission interministérielle, 21 sept. 2018, p. 51.
  • 64.
    Cass. 1re civ., 20 déc. 2017, n° 16-27507 : AJ fam. 2018, p. 125, obs. Raoul-Cormeil G. ; D. 2018, p. 227, note Noguéro D. ; Dr. famille 2018, comm. 73, note Maria I. ; JCP N 2018, 1228, obs. Tani A. ; RTD civ. 2018, p. 74, obs. Mazeaud D. ; adde Raoul-Cormeil G., « Habilitation familiale générale et tutelle : mode d’emploi pour changer le fondement de la mesure de protection juridique en l’absence de passerelle », LPA 25 avr. 2018, n° 134d6, p. 13 à 23.
  • 65.
    C. civ., art. 494-3, al. 3.
  • 66.
    C. civ., art. 494-5, al. 2.
  • 67.
    La modification de l’article 494-1 du Code civil avait été souhaitée par la doctrine. Ainsi, v. Combret J. et Baillon-Wirtz N., « L'habilitation familiale : une innovation à parfaire », JCP N 2015, n° 51-52, 1248, spéc. n° 13 : « Le texte contredirait ainsi ouvertement l'article 430 qui met au premier plan la personne à protéger au titre des personnes autorisées à saisir le juge ainsi que le principe issu de la loi du 5 mars 2007 selon lequel la personne vulnérable doit toujours être au centre du dispositif de protection » ; v. aussi Noguéro D., « Les conditions de mise en œuvre de l'habilitation familiale », D. 2016, Chron., p. 1511 : « on peut être plus circonspect sur l'exclusion du majeur lui-même comme requérant ».
  • 68.
    Fenet P.-A., Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 14, 1836, Hachette, BNF, p. 584.
  • 69.
    Ni même à la curatelle. Sur ces exclusions, v. Raoul-Cormeil G., « Procuration, mandat et incapacité des personnes physiques », Defrénois 13 déc. 2018, n° 142h6, p. 17 à 21.
  • 70.
    Arg. C. civ., art. 2006 : « La constitution d’un nouveau mandataire pour la même affaire, vaut révocation du premier, à compter du jour où elle a été notifiée à celui-ci ».
  • 71.
    En effet, il est délicat de considérer que le pouvoir général de représentation donné à un mandataire à la protection future mette fin à un pouvoir spécial de représentation donné pour gérer un compte bancaire par exemple.
  • 72.
    Leveneur L., « Intérêts et limites du mandat de protection future », in Mélanges en l’honneur du Professeur Gérard Champenois, 2012, Defrénois, p. 571 à 582.
  • 73.
    Sur ces textes, v. Didier P., « La représentation dans le nouveau droit des obligations », JCP G 2016, 580 ; Wicker G., « Le nouveau droit commun de la représentation dans le Code civil », D. 2016, Chron., p. 1942 ; Mekki M., « Réforme du droit des obligations : la représentation », JCP N 2016, 1255 ; adde Andreu L. et Thomassin N., Cours de droit des obligations, 4e éd., 2019, Gualino, p. 160 à 169, nos 389 et s. ; Chantepie G. et Latina M., La réforme du droit des obligations (Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil), 2e éd., 2018, Dalloz, p. 320 à 346, nos 371 et s. ; Chénedé F., Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 51 à 55, nos 123.30 et s. ; Deshayes O., Genicon T. et Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Commentaire article par article), 2e éd., 2018, LexisNexis, p. 240 à 259 ; Fabre-Magnan M., Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, t. 1, 5e éd., 2019, PUF, Thémis, n° 389 (cours) et n° 505 (état des questions) ; Douville T. (dir.), La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, 2e éd., 2018, Gualino, p. 115 à 132 ; Malinvaud P., Mekki M. et Seube J.-B., Droit des obligations, 15e éd., 2019, LexisNexis, p. 110 à 120, nos 212 et s. ; Terré F. et a., Droit civil. Les obligations, 12e éd., 2019, Dalloz, Précis, p. 261 à 271, n° 229 (le contrat par représentation).
  • 74.
    La technique du mandat universel répond aux exigences de l’article 1988 du Code civil, reprises par l’article 1155 (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, ratifiée par L. n° 2018-287, 20 avr. 2018). Le mandat universel couvre ainsi la protection de tous les biens du mandant.
  • 75.
    C. civ., art. 486 ; C. civ., art. 491.
  • 76.
    C. civ., art. 483, 4°, modifié par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019. En revanche, une personne mariée est libre, autonomie de la volonté oblige, d’habiliter un tiers de confiance plutôt que son conjoint pour lui confier les pouvoirs de mandataire à la protection future.
  • 77.
    C. civ., art. 217 (habilitation judiciaire).
  • 78.
    C. civ., art. 219 (représentation judiciaire).
  • 79.
    C. civ., art. 1426 (substitution judiciaire).
  • 80.
    C. civ., art. 1429 (représentation judiciaire).
  • 81.
    C. civ., art. 220-1 à C. civ., art. 220-3 (mesure de sauvegarde).
  • 82.
    C. civ., art. 1396, al. 3.
  • 83.
    C. civ., art. 494-6, al. 4, qui renvoie à C. civ., art. 457-1 et à C. civ., art. 459-2. Sur ces textes, v. Batteur A., « Habilitation familiale et protection de la personne du majeur protégé », Dr. famille 2016, dossier 45.
  • 84.
    C. civ., art. 494-1, al. 1er, modifié par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016.
  • 85.
    Ainsi, v. Nallet G., « Le mandat de protection future, promesse inachevée de la loi du 5 mars 2007 ? », in Raoul-Cormeil G., Rebourg M. et Maria I. (dir.), Majeurs protégés : bilan et perspectives, 2020, LexisNexis, p. 163 à 175, spéc. p. 167, où est analysée la contestation de l’exécution du mandat de protection future par l’époux non-mandataire. Sur les pouvoirs de l’époux qui n’est pas désigné protecteur, v. déjà Raoul-Cormeil G., « Le conjoint de la personne vulnérable (L’articulation du système matrimonial et du système tutélaire) », Defrénois 30 juin 2008, n° 38791, p. 1303 à 1319.
  • 86.
    Cass. 1re civ., 6 janv. 1976, n° 74-12212, Alessandri : D. 1976, p. 253, note Ponsard A. ; JCP G 1976, II 18461, note Patarin J. ; RTD civ. 1976, p. 537, obs. Nerson R. ; Capitant H., Terré F. et Lequette Y., Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1, 13e éd., 2015, Dalloz, n° 91.
  • 87.
    C. civ., art. 1397, al. 7.
  • 88.
    Le mandataire à la protection future (C. civ., art. 490, al. 2) et la personne habilitée (C. civ., art. 494-6, al. 4) ne peuvent conclure d’acte à titre gratuit au nom et pour le compte du majeur protégé, sans y avoir été autorisé par le juge des tutelles des majeurs.
  • 89.
    C. civ., art. 1399, al. 1er.
  • 90.
    C. civ., art. 1399, al. 3. Sur lequel, v. Batteur A., Mauger-Vielpeau L. et Raoul-Cormeil G., « La conclusion forcée du contrat de mariage du majeur protégé », D. 2019, Point de vue, p. 825.
  • 91.
    C. civ., art. 494-1. Adde Raoul-Cormeil G., « Habilitation familiale », JCl. Civil Code, Art. 494-1 à 494-12, spéc. § 47 (changement de régime matrimonial).
  • 92.
    D. n° 2008-1484, 22 déc. 2008, ann. 1, IX, « actes divers », où le changement de régime matrimonial par conclusion d’un contrat de mariage est classé parmi les actes de dispositions.
  • 93.
    Hauser J., « Les mesures judiciaires, solutions subsidiaires au mandat de protection future ? », in Raoul-Cormeil G. (dir.), Nouveau droit des majeurs protégés. Difficultés pratiques, 2012, Dalloz, Thèmes et commentaires, p. 13 à 24, spéc. p. 17.
  • 94.
    C. civ., art. 417.
  • 95.
    Lorsque le mandat de protection future n’est pas notarié, le mandataire a les pouvoirs d’un tuteur et doit solliciter l’autorisation du juge des tutelles pour la conclusion de tout acte de disposition (C. civ., art. 493).
  • 96.
    C. civ., art. 490, al. 2 ; adde Peterka N., « Les actes de bienfaisance du majeur protégé », in Plazy J.-M. et Raoul-Cormeil G. (dir.), Le patrimoine de la personne protégée, 2015, LexisNexis, Hors collection, p. 317 à 332.
  • 97.
    C. civ., art. 426, al. 3 ; adde Plazy J.-M., « La disposition du logement du majeur protégé », in Le patrimoine de la personne protégée, in Plazy J.-M. et Raoul-Cormeil G. (dir.), Le patrimoine de la personne protégée, 2015, LexisNexis, Hors collection, p. 301 à 315.
  • 98.
    C. civ., art. 427, al. 1er et 2 ; adde Lasserre-Capdeville J., « Majeur protégé et compte bancaire : analyse critique de l'article 427 du Code civil », RLDC 2019/11, n° 175.
  • 99.
    Arg. C. civ., art. 1104 ; adde Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », in Plazy J.-M. et Raoul-Cormeil G. (dir.), Le patrimoine de la personne protégée, 2015, LexisNexis, Hors collection, p. 57 à 83, spéc. n°19.
  • 100.
    C. civ., art. 494-6, al. 4 ; adde Raoul-Cormeil G., « Habilitation familiale », JCl. Civil Code, Art. 494-1 à 494-12, spéc. § 45 (acte à titre gratuit).
  • 101.
    C. civ., art. 426, al. 3 ; adde Raoul-Cormeil G., « Habilitation familiale », JCl. Civil Code, Art. 494-1 à 494-12, spéc. § 49 (disposition du logement).
  • 102.
    C. civ., art. 494-6, al. 6 ; adde Raoul-Cormeil G., « Habilitation familiale », JCl. Civil Code, Art. 494-1 à 494-12, spéc. § 50 (traitement original de l’opposition d’intérêts).
  • 103.
    C. civ., art. 494-7 ; adde Raoul-Cormeil G., « Habilitation familiale », JCl. Civil Code, Art. 494-1 à 494-12, spéc. § 48 (ouverture et modification du compte bancaire).
  • 104.
    Rappr. Vilmain D., « Habilitations familiales et mandat de protection future : regard critique du praticien sur la déjudiciarisation », in Raoul-Cormeil G., Rebourg M. et Maria I. (dir.), Majeurs protégés : bilan et perspectives, 2020, LexisNexis, p. 333 à 340, où l’auteur défend l’idée que le juge demeure l’arbitre légitime des intérêts familiaux.
  • 105.
    C. civ., art. 484.
  • 106.
    C. civ., art. 494-10, al. 1er.
  • 107.
    Le juge ne peut évidemment pas modifier le contenu du mandat de protection future mais la loi lui a donné le pouvoir de modifier l’étendue de l’habilitation familiale (C. civ., art. 494-10, al. 2).
  • 108.
    C. civ., art. 483, 4° (fin du mandat de protection future prononcée par le juge) ; C. civ., art. 494-10, al. 2 (fin de l’habilitation familiale prononcée par le juge).
  • 109.
    TI Caen, 10 oct. 2017, n° 17/A/00663 : AJ fam. 2018, p. 127, obs. Raoul-Cormeil G. ; LPA 25 avr. 2018, n° 134d6, p. 13, note Raoul-Cormeil G. En l'espèce, le jugement qui a mis fin à une habilitation familiale générale et ouvert une tutelle en en confiant la charge à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, fut justifié par le fait que la personne habilitée avait disposé du logement de son père, sujet de l'habilitation familiale, et donné la voiture de ce dernier à sa fille, sans requérir pour ces actes l'autorisation du juge des tutelles ainsi que l'exigent les articles 426 et 494-6, alinéa 6, du Code civil.
  • 110.
    Cass. 1re civ., 17 avr. 2019, n° 18-14250 : Dr. famille 2019, comm. 134, note Maria I. ; JCP G 2019, 593, note Raoul-Cormeil G. ; JCP N 2019, n° 27, 1237, obs. Peterka N. ; RTD civ. 2019, p. 555, obs. Leroyer A.-M. – Cass. 1re civ., 13 juin 2019, n° 18-19079 : Dr. famille 2019, comm. 185, note Maria I. – Cass. 1re civ., 13 juin 2019, n° 18-18691 : LEFP sept. 2019, n° 112f1, p. 4, obs. Lemouland J.-J.
  • 111.
    C. civ., art. 1150.
  • 112.
    C. civ., art. 465, 3°.
  • 113.
    C. civ., art. 494-9, al. 1er.
  • 114.
    C. civ., art. 465, 4° (tutelle) ; C. civ., art. 494-9, al. 5 (habilitation familiale générale ou spéciale par représentation).
  • 115.
    C. civ., art. 465, 2°.
  • 116.
    C. civ., art. 494-9, al. 2.
  • 117.
    C. civ., art. 465, 1° ou 1148.
  • 118.
    C. civ., art. 414-1 ou C. civ., art. 1129 ; adde Maria I., « L'existence du consentement, insaisissable condition de validité du contrat », in Mélanges Geneviève Pignarre, 2018, LGDJ, p. 561.
  • 119.
    C. civ., art. 488.
  • 120.
    Cass. 1re civ., 27 juin 2018, n° 17-20428 : JCP G 2018, 1522, note Maria I. ; Dr. famille 2018, comm. 222, note Maria I. ; D. 2018, p. 1732, note Lemouland J.-J. – Cass. 1re civ., 15 janv. 2020, n° 18-26683 : D. 2020, p. 805, note Raoul-Cormeil G. et D. 2020, p. 1205, obs. Noguéro D. ; Dr. famille 2020, comm. 51, note Maria I. ; Defrénois 5 mars 2020, n° 157y4, p. 46, obs. Combret J.
  • 121.
    C. civ., art. 1178, qui réserve, aux termes de l’alinéa 1er, la nullité conventionnelle par un accord de volontés.
  • 122.
    Sur la proposition d’étendre « l’objet du mandat à l’assistance pour couvrir la zone grise », v. David S. et Prado V., Rapport du 116e Congrès des notaires de France. Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2020, spéc. p. 80.
  • 123.
    Comme la loi sait l’exiger pour les actes particulièrement graves : C. civ., art. 930, al. 1er (renonciation à l’action en réduction) ou C. civ., art. 971 (testament authentique).
  • 124.
    C. civ., art. 1151, al. 1er. Nombreux sont les auteurs qui considèrent que l'ordonnance du 10 février 2016 a mis fin aux nullités de plein droit, étrangères à la démonstration d'un préjudice : Peterka N., « Les implications de la réforme du droit des obligations en droit des personnes protégées », AJ fam. 2016, p. 533 ; Lemouland J.-J., « Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Réforme du droit des contrats et majeurs protégés », D. 2016, p. 1527 : l'article 1151 du Code civil « vient contredire, de façon subreptice, la nullité de plein droit qui a pourtant été maintenue pour les actes du majeur représenté en violation des règles de la représentation ».). Pourtant, on a pu écrire, avec conviction, que l'article 1151 du Code civil ne fait que « rappel[er] qu'il peut être fait obstacle à l'action en nullité si l'acte est utile et non lésionnaire » (Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO, 11 févr. 2016).
  • 125.
    Contra, v. Ferré-André S., « Le mandat de protection future : tentative de compréhension d’un échec relatif par le prisme du droit comparé », in Ferré-André S. et Carmoz J.-Y. (dir.), Notaire, 2e éd., 2018, Sirey-Dalloz, Spécial concours, p. 130 à 140, où l’auteur conclut : « L’entrée en vigueur de l’habilitation familiale, assez favorablement accueillie par de nombreux praticiens, pourrait, plutôt que de dynamiser l’institution du mandat de protection future dont elle n’est que subsidiaire, définitivement l’asphyxier ».
  • 126.
    Potentier P., « Le mandat de protection future entre écriture et pratique », Defrénois 8 mars 2018, n° 133a2, p. 22 ; comp. Vilmain D., « Habilitations familiales et mandat de protection future : regard critique du praticien sur la déjudiciarisation », in Raoul-Cormeil G., Rebourg M. et Maria I. (dir.), Majeurs protégés : bilan et perspectives, 2020, LexisNexis, p. 333 à 340.
  • 127.
    Parmi les critiques, v. Noguéro D., « Agitation ou tempête pour le droit des majeurs protégés ? », JCP G 2018, 698 ; Maria I., « Déjudiciariser et simplifier… pour mieux protéger ? », Dr. famille 2018, comm. 159 ; Raoul-Cormeil G., « Les distorsions entre la théorie et la pratique du droit des majeurs protégés », JCP G 2019, 121.
  • 128.
    En ce sens, v. Abadie C. et Pradié A., Rapport d'information n° 2075 sur les droits fondamentaux des majeurs protégés, 26 juin 2019, Assemblée nationale, spéc. p. 37.

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Référence : LPA 07 Oct. 2020, n° 156m3, p.9

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