La déconnexion du salarié : entre droit de retrait et retrait d’un droit
Par la loi du 8 août 2016, la déconnexion est devenue pour les salariés un droit de ne pas faire qui permet d’assurer le respect des temps de repos ou de congés ainsi que la vie personnelle et familiale. Pour certains, le droit à la déconnexion ressemble à une sorte de droit de retrait qui protège l’intégrité physique et morale des salariés concernés. Pour d’autres, plus attachés à la liberté dans l’organisation du travail, le droit à la déconnexion est vécu comme le retrait d’un droit.
La question de la déconnexion s’est toujours posée, pour toute personne qui exerce un travail en partie ou totalement intellectuel1. Se déconnecter revient d’une certaine manière à rompre un fil qui vous relie à votre activité, à vos tâches2. Longtemps réalité physique, ce fil est devenu imaginaire avec le téléphone portable à la fin des années 19903. Avec le développement des objets connectés, et surtout des smartphones et des réseaux 4G, les salariés ont aujourd’hui constamment la possibilité de travailler à distance, donc loin de leur bureau, et en dehors des horaires de travail. Avec les outils numériques, les risques psychosociaux comme le stress, l’épuisement professionnel ou la surcharge informationnelle (encore appelée « infobésité ») ont augmenté4. Une étude réalisée par ELEAS, en octobre 20165, montre non seulement que plus des deux tiers de la population active ont recours quotidiennement plus de trois heures par jour aux outils numériques, mais que 29 % des employés, 34 % des professions intermédiaires et 44 % des cadres utilisent ces outils hors temps de travail6.
Pour autant, et cela semble paradoxal, la même étude met en lumière une autre réalité, puisque 40 % des actifs apprécient la souplesse horaire offerte par les nouvelles technologies et 60 % des salariés considèrent le numérique comme une source de progrès. Nombre de salariés revendiquent une liberté dans l’organisation du travail, avec des journées discontinues où l’on peut, par exemple, travailler trois heures le matin, trois heures l’après-midi en faisant une très courte pause méridienne pour s’arrêter tôt dans l’après-midi avant de reprendre son activité le soir pour deux ou trois heures encore. Le recours au télétravail peut être, entre autres, motivé par cette flexibilité qui permet, aux yeux de ses défenseurs, de concilier plus facilement vie professionnelle et vie personnelle7. Mais le télétravail relève tantôt d’un choix exprimé par le salarié, tantôt d’un mode de gestion imposé par l’employeur8.
Au vu de ces situations, la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a fait de la déconnexion un droit, à compter du 1er janvier 2017. Cette loi, que l’on a pu qualifier de capharnaüm9, fait suite au rapport de Bruno Mettling intitulé : « Transformation numérique et vie au travail », publié en septembre 2015, et à l’accord national interprofessionnel du 19 juin 2013 sur une politique d’amélioration de la qualité de vie au travail et de l’égalité professionnelle10. Cependant, la loi Travail ou El Khomri ne définit pas, du moins positivement, le droit à la déconnexion11. Il s’agit plutôt d’un droit de ne pas faire, en l’occurrence le droit pour un salarié de ne pas se connecter aux outils numériques professionnels en dehors du temps de travail12. L’enjeu pour le législateur – et cela ressort explicitement de l’article 55 de la loi du 8 août 2016 – est d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale13.
Ainsi, si l’on pousse la logique de la déconnexion jusqu’au bout, quand un salarié travaille plus de six jours par semaine14, et/ou plus de treize heures par jour15, il nous semble que celui-ci peut avoir un motif raisonnable de penser qu’un danger grave et imminent pour sa santé existe. En poursuivant à l’extrême le raisonnement par analogie, le salarié pourrait donc avoir la tentation de se retirer d’une telle situation en vertu de l’article L. 4131-1 du Code du travail. Autrement dit, le droit à la déconnexion serait une sorte de droit de retrait (I). Pour autant, pour les salariés attachés à la liberté du travail ou à une liberté dans l’organisation du travail, la déconnexion résonne plutôt comme le retrait d’un droit (II).
I – Un droit de retrait
Nous nous intéresserons d’abord aux salariés concernés par ce que nous appelons un droit de retrait (A), puis aux moyens mis en place pour en assurer l’effectivité (B).
A – Les sujets de la déconnexion
Est-ce que tous les salariés sont susceptibles d’être les bénéficiaires du droit à la déconnexion ? Si une réponse positive s’impose a priori, si tant est que le salarié soit concerné par l’utilisation d’outils connectés, en prenant les textes à la lettre, une distinction doit être faite entre les entreprises d’au moins 50 salariés et celles qui sont en dessous de ce seuil16. En effet, s’agissant des entreprises d’au moins 50 salariés, le droit à la déconnexion s’inscrit dans le cadre de la négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail17. L’article L. 2242-17 du Code du travail reconnaît ce droit à tous les salariés de ces entreprises en son alinéa 7. Concernant les entreprises de moins de 50 salariés, selon l’article L. 3121-64 du Code du travail, la déconnexion s’applique aux seuls salariés qui ont conclu une convention individuelle de forfait en heures ou en jours sur l’année, donc principalement des cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps18. À ce titre, il nous semble que le droit à la déconnexion s’applique aux cadres dirigeants de l’entreprise même si ces derniers ne sont normalement pas soumis à la durée légale du temps de travail ou au temps de repos. À vrai dire, il faudrait même que ces derniers montrent l’exemple et soient les premiers à utiliser le droit à la déconnexion19. Il apparaît donc que si la direction utilise par exemple la messagerie électronique de l’entreprise durant la nuit ou les congés de fin de semaine, cela ne poussera pas les salariés à se déconnecter durant ses périodes.
Ainsi de nombreux salariés ne disposent pas, a priori, du droit à la déconnexion, ce qui est particulièrement discutable20. D’une part, s’il est certain que nombre de salariés n’utilisent pas quotidiennement dans leur activité professionnelle l’outil informatique, nul ne peut contester le fait que les nouvelles technologies de l’information et de la communication concernent aujourd’hui quasiment chacun d’entre nous. Assez rares sont celles et ceux qui ne possèdent ni tablette, ni smartphone ni ordinateur portable21. Et dans les entreprises du numérique, tous les salariés sont toujours connectés le jour et parfois la nuit. En ce sens, il est pour nous inconcevable qu’une start-up de 15 ou 20 (jeunes) salariés puisse faire l’impasse sur la mise en place d’un dispositif relatif à la déconnexion au motif qu’elle n’a pas le seuil de salariés requis ou de cadres en forfait-jours, alors que justement, ce secteur d’activité peut être particulièrement propice aux excès en matière d’utilisation des outils connectés. D’autre part, dans tous les cas, la déconnexion renvoie au respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale22, et cela concerne l’ensemble des salariés, y compris ceux des entreprises de moins de 50 salariés qui ne sont pas soumis aux forfaits-jours. L’employeur est toujours tenu d’une obligation de sécurité et il est responsable de la santé de ses subordonnés23. Il est donc dans l’intérêt de l’employeur de pouvoir faire état d’un accord ou d’une charte sur la déconnexion24, si un salarié victime d’un burn-out par exemple tente d’engager sa responsabilité.
Mais plus encore, dans notre esprit, la déconnexion se rapproche d’une sorte de droit de retrait, et il semble alors logique que tous les salariés soient titulaires de ce droit. Encore convient-il de savoir comment cette déconnexion doit être mise en place.
B – Les moyens de la déconnexion
Comme nous le savons, le droit à la déconnexion s’inscrit dans le cadre de la négociation obligatoire. Depuis le 1er janvier 2017, il s’agit du mode de mise en place privilégié de ce droit car, en l’absence d’engagement des négociations, l’employeur risque un an d’emprisonnement et une amende de 3 750 € en vertu de l’article L. 2243-2 du Code du travail25. Mais il est bien connu que « si l’on peut emmener le cheval à l’abreuvoir, nul ne peut le forcer à boire » et donc les négociations qui doivent être obligatoirement engagées n’aboutiront peut-être pas26. À défaut d’accord collectif, l’article L. 2242-17 du Code du travail énonce que l’employeur élabore une charte après avis du comité économique et social27. Si celle-ci est mise en place28, la négociation devra tout de même l’année suivante être engagée, car l’accord collectif doit être prioritaire29. Néanmoins, nous nous permettons de douter dans ce cas de figure de la motivation de l’employeur à signer un accord alors qu’il a le pouvoir de mettre en place unilatéralement le droit à la déconnexion30.
Se pose alors la question de la valeur juridique de la charte élaborée par l’employeur31. Une distinction se dessine à nos yeux. Soit la charte impose des règles impératives sous peine de sanctions disciplinaires à l’encontre des salariés et, dans ce cas, celle-ci doit être considérée comme une adjonction au règlement intérieur avec application du régime juridique afférent32. Soit, la charte n’impose pas ce type de règles et, dans cette situation, il s’agira d’un engagement unilatéral de volonté33. Cela signifie que la charte est une norme de droit qui peut à la fois être contrôlée par l’inspection du travail et attaquée par un syndicat par exemple34. Certes, un salarié peut tenter d’engager la responsabilité de l’employeur lorsque celui-ci ne respecte pas son droit à la déconnexion35, mais est-ce que celui-ci pourrait également obtenir la résiliation judiciaire de ce dernier ou prendre acte de la rupture du contrat de travail36 ? L’on sait que lorsque le salarié prend acte de la rupture, cette dernière produit les effets soit d’une démission, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse37. Dans ce dernier cas, il faudra que le salarié établisse le manquement suffisamment grave de l’employeur38. Pour cela, au-delà de la matérialité des faits qui devra être avérée, et de la proportionnalité qui devra être préservée39, l’élément central de l’analyse tournera autour de la question de l’imputabilité à l’employeur de la situation40. Si la réponse à apporter dépend bien entendu de l’appréciation souveraine des juges du fond41, le contenu de la charte, c’est-à-dire les mesures prises pour assurer le droit à la déconnexion, sera essentiel42.
Pour cela, l’employeur aura intérêt43 avant de se lancer dans un « inventaire à la Prévert » de différents types de mesures, à établir un diagnostic ou un état des lieux des pratiques numériques au sein de l’entreprise. Il pourra notamment s’appuyer sur des indicateurs précis et tangibles en utilisant le document unique tout en sollicitant également directement les salariés concernés44, et l’éventuel service informatique de l’entreprise45.
Il semble que l’employeur a intérêt au minimum à instaurer des mesures de sensibilisation et de responsabilisation. Ainsi, il se doit de prévoir des dispositions qui informent les salariés de leur droit de préserver leur vie personnelle46. Par exemple, via le livret d’accueil, les affichages ou encore le site internet de l’entreprise, il s’agit d’alerter les salariés sur les risques liés à l’hyper connexion47. À titre d’exemple, dans l’accord portant sur l’accompagnement de la transformation numérique du 27 septembre 2016, Orange s’engage à former 100 % des personnels des services de santé et d’environnement au travail à la détection des risques liés au numérique48. Un processus similaire se retrouve chez Bouygues Télécom qui encourage les salariés à utiliser les modes de travail collaboratifs pour éviter l’affluence de mails49.
Les entreprises peuvent également choisir des mesures plus incitatives en mettant en place par exemple des plages de déconnexion50, en reconnaissant l’absence d’obligation de répondre aux courriels tardifs51, en insérant des fenêtres d’alerte52 ou des mentions sous la signature électronique des courriels rappelant qu’il n’est pas obligatoire de répondre aux mails en dehors du temps de travail53. Ainsi, l’accord Michelin du 15 mars 2016 prévoit qu’en cas de non-respect de 11 heures de repos quotidien ou de cinq connexions hors temps de travail, un courriel est envoyé au cadre et à son supérieur hiérarchique (N+1) les invitant à se rencontrer. Si le problème persiste, c’est le responsable des ressources humaines et le supérieur du supérieur (N+2) qui seront alertés.
Parfois, les mesures sont contraignantes comme en cas de blocage des serveurs54, de journées sans mail, ou des réponses automatiques redirigeant l’interlocuteur vers un contact disponible lorsqu’un salarié est en congés55.
Ce droit à la déconnexion peut d’ailleurs aussi être prévu pendant le temps de travail et plus précisément pendant les temps de réunion56. En effet, l’objectif étant d’éviter la sur-sollicitation et de faciliter la concentration57, car il est impossible pour quiconque de faire deux choses à la fois.
Les modes opératoires sont donc diversifiés et cumulables58, mais dans tous les cas, ils doivent permettre aux salariés de se retirer d’une situation qui leur paraîtrait dangereuse. Mais si la déconnexion doit fonctionner comme un droit de retrait, il s’agit aussi, le cas échéant, du retrait d’un droit.
II – Le retrait d’un droit
Le droit retiré au salarié est celui de travailler ou à tout le moins de librement choisir son organisation dans le travail59. Le droit au travail est reconnu à l’article 23 de la Déclaration des Nations unies de 194860, à l’article 1 de la charte sociale européenne de 1961 mais également dans la constitution française de 1946 et par le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966. Il s’agit d’un droit protégé (A) et sanctionné (B).
A – Un droit protégé
Lors de la présentation de l’accord au sein de la société Orange, son directeur des ressources humaines a énoncé que le droit de se connecter à son outil de travail en dehors de son temps de travail doit rester une liberté, en l’occurrence de travailler différemment à condition qu’elle n’empiète pas sur la liberté des autres61. Ce type de réflexion doit certainement résonner aux oreilles des salariés issus notamment de la « génération Z », qui sont quasiment nés avec un ordinateur entre les mains et qui ne différencient plus vraiment les outils numériques personnels et professionnels62. Le temps de travail est morcelé, discontinu63, ce qui peut d’ailleurs poser des problèmes quant au décompte des heures de travail64. Or un salarié, soit particulièrement surchargé, soit plutôt mal intentionné65, peut réclamer le paiement d’heures supplémentaires sur la base de courriels envoyés à des heures tardives ou indues. Outre le fait que l’employeur pourra répondre qu’un salarié n’a droit au paiement des heures supplémentaires que s’il a obtenu au moins l’accord implicite de l’employeur66, il aura intérêt à pouvoir mettre en avant un accord collectif ou, à défaut, une charte qui informe et incite les salariés à utiliser le droit à la déconnexion.
Plus encore, il est opportun pour un chef d’entreprise de mettre en place un suivi régulier des connexions professionnelles pendant et hors temps de travail pour tenter de détecter les situations à risques et se prémunir contre les poursuites sur le fondement du non-respect de l’obligation de sécurité67. Cette dernière ayant évolué d’une obligation de résultat68 vers une obligation de moyens renforcée, ce sont les actions d’information prioritairement, mais aussi de prévention et de formation qui sont prises en compte pour permettre à l’employeur de s’exonérer de sa responsabilité69 ou d’éviter une prise d’acte de rupture initiée par le salarié70. L’employeur a donc intérêt à agir en amont et en aval, car la Cour de cassation énonce toujours que les obligations des travailleurs dans le domaine de la sécurité et de la santé au travail n’affectent pas le principe de la responsabilité de l’employeur71. Autrement dit, l’employeur n’est pas exonéré par la faute du salarié victime72.
En ce sens, le salarié dispose d’une liberté de travailler et d’organiser son travail et c’est à l’employeur, par accord ou par charte, d’assurer, malgré tout, l’effectivité du droit à la déconnexion. L’employeur doit protéger le salarié y compris contre lui-même, exactement comme il doit s’assurer, par exemple, qu’une femme enceinte prend effectivement huit semaines de congé maternité, quelle que soit la volonté de cette salariée73. En effet, un salarié qui considère par exemple que couper un serveur revient à le priver d’une liberté, n’a pas toujours conscience des risques qu’il encourt pour sa santé en ne mettant pas en place, à certains moments, une séparation nette entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle. La déconnexion devient ainsi un devoir pour l’employeur et un temps choisi pour le salarié74. De sorte qu’à l’instar de ce que le législateur a d’abord pensé pour le règlement intérieur75, il semble qu’en matière de droit à la déconnexion, il est opportun de raisonner sur la base de ce qui est proportionné au but recherché et justifié par la nature de la tâche à accomplir. Lorsque l’employeur décide, par exemple, d’interdire l’usage de la messagerie électronique professionnelle à certaines périodes, il apporte concrètement une restriction à une liberté des salariés et celle-ci ne peut être ni systématiquement condamnée, ni automatiquement tolérée. Il faudra ainsi tenir compte de la durée et de l’époque à laquelle cette interdiction est prononcée et surtout du poste occupé par les salariés. Probablement que l’on ne peut pas traiter tous les salariés de la même manière car ils n’utilisent pas tous de façon identique les outils numériques et, de ce fait, ils ne s’exposent pas aux mêmes risques. Si l’on raisonne toujours par analogie avec les dispositions du règlement intérieur, le juge énonce par exemple depuis longtemps à propos des contrôles d’alcoolémie qu’il faut tenir compte de la nature du contrat de travail confié au salarié, quand un état d’ébriété est de nature à exposer les personnes (ou les biens) à un danger, et qu’il peut constituer une faute grave76. En somme, ici encore, se pose la question de l’imputabilité du comportement77.
Le droit des salariés à se connecter est donc protégé, mais est-il également sanctionné ?
B – Un droit sanctionné
Derrière, ou plutôt devant la question de la déconnexion, se trouve celle relative à la charge de travail78 comme l’indiquent le rapport Mettling et Hervé Lanouzière, directeur de l’agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail79. Le mode d’organisation de l’entreprise doit ainsi mettre les salariés en situation de respecter les temps de repos. L’employeur se doit de donner au salarié une charge de travail qui est compatible avec le droit à la déconnexion80. Or si l’on s’intéresse de manière particulière à la transformation des missions confiées aux cadres, il n’est pas impossible de penser que le travail de ces derniers se fait souvent dans la précipitation tant les délais accordés sont serrés et que les collaborateurs ou collaboratrices qui venaient historiquement en appui comme les assistants de direction, les secrétaires etc. se font de plus en plus rares81. En somme, ils ont plus à faire, car ils assurent des tâches qui n’ont pas toujours été les leurs, en moins de temps. Au-delà de la situation spécifique des cadres, donc de manière générale, il paraît utile de rappeler que la France a un taux d’emploi bien inférieur à la moyenne des pays de l’OCDE et qu’en revanche, la productivité du salarié national est en pole position internationale82. Exprimé plus simplement, il y a comparativement assez peu de gens qui travaillent en France, mais ceux et celles qui occupent un poste travaillent plutôt plus83 et surtout plus vite que les autres. De ce fait, le droit à la déconnexion ne deviendrait-il pas automatiquement plus effectif si les entreprises françaises se mettaient à embaucher plus de salariés ?
Dans ces conditions, peut-on envisager qu’un employeur sanctionne un salarié qui répond à une heure particulièrement tardive ou matinale à un courriel estampillé par sa hiérarchie comme urgent ? La question est loin d’être anodine notamment lorsque l’on se rappelle que la charte relative à la déconnexion peut être assimilée, justement en cas de sanctions envisagées, à une adjonction au règlement intérieur84. Certes, le manager responsable de l’envoi du courriel qui exige une réponse immédiate s’expose déjà à des sanctions85, mais doit-on alors encore aller plus loin, ou plus bas si on ose l’écrire, en sanctionnant l’exécutant de l’ordre, c’est-à-dire celui qui se trouve sous la subordination du manager ? D’ailleurs, dans cette situation, l’exécutant se trouve dans une fâcheuse posture. D’un côté, s’il répond à la sollicitation de son manager, il ne respecte pas le droit à la déconnexion, ce qui pourra éventuellement se retourner contre lui. D’un autre côté, si le subordonné sursoit à répondre, il pourra, à terme, lui être reproché son manque d’investissement, de travail, de réactivité, bref, peut-être une insuffisance professionnelle. Toutes proportions gardées, l’employeur ne ressemble-t-il pas alors, en quelque sorte, à un pompier pyromane, voire à un pompier pyromane gendarme ? La Cour de cassation semble consciente de ce paradoxe, puisqu’elle a jugé notamment lors de la survenance d’une pathologie psychique, que l’employeur ne pourrait s’exonérer, même partiellement, en faisant état d’un manquement d’un salarié à son propre devoir de sécurité86. En effet, grâce au droit à la déconnexion, il s’est opéré une sorte de renversement de la charge de la preuve ou de la responsabilité lorsqu’un salarié répond à un message électronique en dehors des heures de travail entendues dans un sens large87.
Paradoxalement, à notre sens, la liberté de travailler est ainsi préservée, plus aujourd’hui qu’hier grâce au droit à la déconnexion. En effet, si la traçabilité d’un courriel est toujours possible, comment prouver qu’un cadre a emporté avec lui et lu durant tout le week-end un dossier urgent pour être prêt lors de la réunion de direction du lundi matin ?
Notes de bas de pages
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1.
V. déjà pour des développements sur le télé-travail, Ray J.-E., « La légitime censure des télé-travaux forcés », Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-42727, Abram : Dr. soc. 2001, p. 1039 ; v. également du même auteur, « Naissance et avis de décès du droit à la déconnexion, le droit à la vie privée du XXIe siècle », Dr. soc. 2002, p. 939.
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2.
Marie Hautefort exprime l’idée selon laquelle c’est tout simplement le droit pour le salarié de ne pas être joignable en dehors de son temps de travail. Hautefort M., JSL 2017, n° 443, p. 1.
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3.
V. : Cass. soc., 17 févr. 2004, n° 01-45889. L’arrêt énonce qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que le fait de n’avoir pas pu être joint en dehors des horaires de travail sur son téléphone portable personnel est dépourvu de caractère fautif et ne permet donc pas de justifier un licenciement disciplinaire pour faute grave ; pour une décision plus récente, v. : CJUE, 10 sept. 2015, n° C-266/14, Federación de servicios privados del sindicato comisiones obreras.
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4.
V. entre autres : Mathieu C., « Pas de droit à la déconnexion (du salarié) sans devoir de déconnexion (de l’employeur) », RDT 2016, p. 592 ; Niel S., « Endiguer la sur-connexion professionnelle », CDRH 2017, n° 241 ; Ray J.-E., « Actualités des TIC », Dr. soc. 2011, p. 933.
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5.
V. : Bourgeois M.-B., Touranchet L. et Alas-Luquetas X., « Le droit à la déconnexion », JCP S 2017, 1199, n° 24.
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6.
Les proportions sont à peu près les mêmes dans un pays comme l’Allemagne. V. : Ray J.-E., « Grande accélération et droit à la déconnexion », Dr. soc. 2016, p. 912.
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7.
V. récemment : Guyot H., « Le droit au télétravail », JCP S 2017, 23, n° 41 ; Ray J.-E., « De la question sociale du XXIe siècle au télétravail », Dr. soc. 2018, p. 52 ; Vivien P. et Thurat P., « Comment concilier protection des salariés et nouvelles formes de travail ? », CSB juill. 2017, n° 121f2, p. 42.
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8.
Le télétravail peut désormais être prévu par un accord collectif ou une charte élaborée par l’employeur. Sinon, l’employeur et le salarié formalisent leur accord par tout moyen ; v. C. trav., art. L. 1222-9.
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9.
Teyssié B., « La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ou l’art de l’entremêlement », JCP E et JCP A 2016, 1470, n° 36 ; À nos yeux, cette loi fait un peu penser aux anciennes lois DDOS (diverses dispositions d’ordre social).
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10.
V. : Peretie M.-M. et Picault A., « Le droit à la déconnexion répond à un besoin de régulation », RDT 2016, p. 592.
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11.
V. : Allix B., « La mise en place du droit à la déconnexion », CSB juill. 2017, n° 121d3, p. 44.
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12.
V. : Schwartz J., « Les dispositifs de mise en œuvre du droit à la déconnexion », CSB juill. 2017, n° 121f5, p. 48.
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13.
C. trav., art. L. 2242-17, al. 7.
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14.
C. trav., art. L. 3132-1.
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15.
C. trav., art. L. 3131-1 a contrario.
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16.
V. sur ce point notamment : Loiseau G., « La déconnexion : observations sur la régulation du travail dans le nouvel espace-temps des entreprises connectées », Dr. soc. 2017, p. 463 ; Schwartz J., « Les dispositifs de mise en œuvre du droit à la déconnexion », CSB juill. 2017, n° 121f5, p. 48.
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17.
V. : Marron F. et Traynard A., « Planifier et mettre en œuvre les négociations obligatoires », CDRH 2016, n° 236, p. 14.
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18.
V. entre autres : Ayache-Revah I. et Galvan A., « Garantir l’efficacité du droit à la déconnexion, entre obligation et utopie… », CDRH 2017, n° 245, p. 2.
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19.
En ce sens : Allix B., « La mise en place du droit à la déconnexion », CSB juill. 2017, n° 121d3, p. 44.
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20.
Dans le même sens : Frouin C., « L’entreprise face au numérique : incidences de la loi Travail et de la loi pour une République numérique », Gaz. Pal. 7 mars 2017, n° 289y0, p. 81.
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21.
En ce sens : Hautefort M., JSL 2017, n° 443, p. 1.
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22.
Visiblement le respect de la vie personnelle et familiale est un rajout de dernière minute à la demande de la CFDT ; v. : Ray J.-E., « Grande accélération et droit à la déconnexion », Dr. soc. 2016, p. 912.
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23.
V. infra A. de ce II ; v. également par exemple : Allix B., « La mise en place du droit à la déconnexion », CSB juill. 2017, n° 121d3, p. 44 ; Bourgeois M.-B., Touranchet L. et Alas-Luquetas X., « Le droit à la déconnexion », JCP S 2017, 1199, n° 24.
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24.
V. infra B. de ce I.
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25.
V. notamment : Bourgeois M.-B., Touranchet L. et Alas-Luquetas X., « Le droit à la déconnexion », JCP S 2017, 1199, n° 24.
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26.
Pour une illustration de ce cas de figure : Lagrange N., « Une charte a minima sur le droit à la déconnexion chez Atos Worldline en France, après l’échec des négociations », AEF info, 1er mars 2018, dépêche n° 581434, Ressources humaines.
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27.
Avec la mise en place du comité économique et social qui d’une certaine manière fusionne dans les entreprises d’au moins 50 salariés les anciens délégués du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail, ne se pose plus l’épineuse question de la compétence de cette dernière institution représentative du personnel qui était exclue des textes mais qui devait néanmoins, au vu de ses prérogatives, être consultée.
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28.
Il est à noter que le législateur n’a pas prévu de sanction en cas de non-respect par l’employeur de cette règle.
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29.
En ce sens : Loiseau G., « La déconnexion : observations sur la régulation du travail dans le nouvel espace-temps des entreprises connectées », Dr. soc. 2017, p. 463.
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30.
Dans notre esprit, le comité social et économique aurait pu devenir l’instance compétente pour traiter de la question de la déconnexion.
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31.
V. : Loiseau G., « La valeur juridique de la charte », CSB juill. 2017, n° 121d2, p. 52.
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32.
C. trav., art. L. 1321-1 et s.
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33.
Sur la base des derniers engagements pris par l’employeur dans le cadre de la consultation du comité social et économique ; v. concernant l’ancien comité d’entreprise : Cass. soc., 7 mai 1998, n° 96-41020 : Dr. soc. 1998, p. 730, obs. Couturier G.
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34.
V. : Loiseau G., « La valeur juridique de la charte », CSB juill. 2017, n° 121d2, p. 52.
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35.
V. supra A. de ce I ; v. également Cass. soc., 8 juin 2011, n° 09-67051 : l’employeur a dû verser au salarié des dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire.
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36.
Pour mémoire, un salarié qui agit en justice contre son employeur en exécution d’une obligation née du contrat de travail peut toujours prendre acte de la rupture du contrat, que ce soit en raison des faits dont il a saisi le conseil des prud’hommes ou pour d’autres faits ; v. : Cass. soc., 21 déc. 2006, n° 04-43886 : RJS 2006, n° 315, p. 233.
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37.
Pour mémoire : Cass. soc., 25 juin 2003, n° 01-42335 : D. 2003, p. 2396, note Pélissier J.
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38.
V. : Cass. soc., 19 déc. 2007, n° 06-44754 : Dr. soc. 2008, p. 454, note Rade C.
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39.
À l’instar de ce qui existe au niveau de la sanction disciplinaire. V. : C. trav., art. L. 1333-1.
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40.
Ce qui sous-entend qu’il faut de manière corrélative s’interroger sur la responsabilité éventuelle du salarié ; v. infra A. du II. de cette étude.
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41.
V. entre autres : Cass. soc., 15 mars 2005, n° 03-41555 : RJS 2005, n° 625, p. 448.
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42.
Le législateur semble établir une distinction entre les mesures prise dans le cadre de la négociation obligatoire (dispositifs de régulation dans l’utilisation des outils numériques) et de la charte (actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques) sans que cela emporte la conviction.
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43.
Il ne s’agit donc pas d’une obligation comme le montre la situation chez Atos Worldline France dans laquelle l’entreprise a refusé un audit préalable. V. : Lagrange N., « Une charte a minima sur le droit à la déconnexion chez Atos Worldline en France, après l’échec des négociations », AEF info, 1er mars 2018, dépêche n° 581434.
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44.
V. pour une illustration l’article 12 de l’accord national interprofessionnel du 19 juin 2013.
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45.
V. Hautefort M., JSL 2017, n° 443, p. 1 ; l’accord Orange du 27 septembre 2016 prévoit ainsi que chaque salarié peut demander au service informatique un bilan individuel de l’ensemble de ses communications professionnelles ; v. : Ray J.-E., « Rester dans la course », CSB juill. 2017, n° 121d1, p. 39.
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46.
V. Accord du groupe Areva ; Peretie M.-M. et Picault A., « Le droit à la déconnexion répond à un besoin de régulation », RDT 2016, p. 592.
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47.
L’accord Natexis sur la qualité de vie au travail du 26 août 2016 prévoit un guide des bonnes pratiques des e-mails. Sont notamment visés, le choix des destinataires ou la clarté et la concision des messages.
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48.
L’accord sur les conditions de vie au travail de la Caisse d’épargne préconise des actions de formation des managers.
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49.
Accord Bouygues Télécom relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes du 27 mai 2016.
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50.
Accord social relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, La Poste, 3 juill. 2015. Ces plages de déconnexion s’appliquent également aux télétravailleurs ; v. l’article L. 1222-9 du Code du travail et par exemple l’accord cadre groupe relatif au télétravail du 24 avril 2015 applicable chez Thalès. Il va de soi que des circonstances particulières comme des temps d’astreinte ou des situations d’urgence peuvent justifier des aménagements ou des exceptions à ses plages de déconnexion. V. : Schwartz J., « Les dispositifs de mise en œuvre du droit à la déconnexion », CSB juill. 2017, n° 121f5, p. 48.
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51.
Accord sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail, La Mutuelle Générale, 21 juin 2016.
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52.
Par exemple à La Poste.
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53.
Accord Bouygues Télécom, préc.
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54.
Principalement le soir et le week-end ; v. par ex. le mode d’emploi de la déconnexion de la Ville de Paris ou chez Allianz France et Atos Worldline France ou encore chez Volkswagen ou Daimler en Allemagne ; v. : Dailler T., « L’émergence du droit à la déconnexion en droit du travail », LPA 1er mars 2017, n° 124j5, p. 6 ; Mathieu C., « Pas de droit à la déconnexion (du salarié) sans devoir de déconnexion (de l’employeur) », RDT 2016, p. 592. De plus, la fermeture des serveurs permet également à l’entreprise d’alléger la facture à payer pour l’exploitation de son système informatique ; v. : Niel S., « Endiguer la sur-connexion professionnelle », CDRH 2017, n° 241.
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55.
V. sur l’ensemble de ces points : Ayache-Revah I. et Galvan A., « Garantir l’efficacité du droit à la déconnexion, entre obligation et utopie… », CDRH 2017, n° 245.
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56.
Accord Renault France Cap 2020 du 13 janvier 2017 ; v. de manière plus générale sur cette question : Ray J.-E., « Rester dans la course », CSB juill. 2017, n° 121d1, p. 39 et Dr. soc. 2016, p. 912.
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57.
Accord Orange du 21 juin 2016. Sur l’ensemble de cet accord ; v. : Izard S., « Le droit de se connecter en toute liberté ! », SSL 2017, n° 1755.
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58.
Le règlement européen n° 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, qui entrera en vigueur le 25 mai 2018 s’appliquera aux dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques qui concernent les entreprises ayant prises des mesures relatives à la déconnexion ; v. Griguer M., « 3 questions : le droit à la déconnexion », JCP E et JCP A 2017, 579, n° 30-34.
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59.
V. supra, introduction.
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60.
Pour mémoire, l’article dispose que « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ».
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61.
Cité par Izard S., « Le droit de se connecter en toute liberté ! », SSL 2017, n° 1755.
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62.
V. par ex. : Loiseau G., « La déconnexion : observations sur la régulation du travail dans le nouvel espace-temps des entreprises connectées », Dr. soc. 2017, p. 463. Ce « mélange » entre outils personnels et professionnels est d’autant plus fort lorsque c’est le salarié qui utilise son propre ordinateur au travail selon la technique du BYOD (bring your own device). V : Ray J.-E., « Rester dans la course », CSB juill. 2017, n° 121d1, p. 39 et Dr. soc. 2016, p. 912.
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63.
Et pas seulement pour les salariés en télétravail à qui l’on peut penser en premier lieu.
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64.
Chez BMW, un système permet aux salariés d’inscrire les heures effectuées en dehors du bureau sur un compte épargne-temps ; v. : Loiseau G., « La déconnexion : observations sur la régulation du travail dans le nouvel espace-temps des entreprises connectées », Dr. soc. 2017, p. 463.
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65.
On peut imaginer un salarié qui programme l’envoi de ses messages électroniques le soir et/ou le week-end, pourtant rédigés durant des heures de travail habituelles ; v. : Loiseau G., « La valeur juridique de la charte », CSB juill. 2017, n° 121d2, p. 52.
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66.
V. : Cass. soc., 31 janv. 2012, n° 10-21750, non publié au Bulletin.
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67.
V. supra A. de ce I. et notamment : Ayache-Revah I. et Galvan A., « Garantir l’efficacité du droit à la déconnexion, entre obligation et utopie… », CDRH 2017, n° 245 ; Allix B., « La mise en place du droit à la déconnexion », CSB juill. 2017, n° 121d3, p. 44.
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68.
Voire d’une certaine manière d’une obligation légale.
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69.
V. : Cass. soc., 1er juin 2016, n° 14-19702, Finimétal : D. 2016, p. 1681, note Icard J. et Pagnerre Y. : « Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser ». – V. également : Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24444, Air France : CSB janv. 2016, n° 117r4, p. 23, obs. Icard J. – Cass. soc., 7 juill. 2016, n° 15-10546, non publié.
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70.
V. supra I. B.
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71.
V. : Icard J., « Le manquement du salarié à son obligation de sécurité ne réduit pas son droit à réparation », Note sous Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-24350 : RDC sept. 2016, n° 113k9, p. 508 ; v. de manière plus générale à propos de l’obligation de sécurité en droit du travail : Auzero G. et Dockes E., Droit du travail, 30e éd., 2016, Dalloz, n° 914.
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72.
Pour mémoire, la responsabilité du salarié ne peut entrainer une condamnation pécuniaire de celui-ci qu’en cas de faute lourde caractérisée par l’intention de nuire. V. : Cass. soc., 27 nov. 1958 : Bull. civ. IV, n° 1259 – Cass. soc., 31 mai 1990, n° 88-41419 : Bull. civ. V., n° 260.
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73.
C. trav., art. L. 1225-29 ; v. : Mathieu C., « Pas de droit à la déconnexion (du salarié) sans devoir de déconnexion (de l’employeur) », RDT 2016, p. 592.
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74.
En ce sens : Loiseau G., « La déconnexion : observations sur la régulation du travail dans le nouvel espace-temps des entreprises connectées », Dr. soc. 2017, p. 463.
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75.
C. trav., art. L. 1321-3, al. 2 – Pour une illustration jurisprudentielle, v. par ex. à propos de la liberté religieuse : Cass. soc., 19 mars 2013, n° 11-28845 : Dr. soc. 2013, p. 388, étude Dockes E. ; RDT 2013, p. 385, étude Adam P.
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76.
V. : Cass. soc., 22 mai 2002, n° 99-45878 : RJS 2002, n° 1233, p. 921. La dépendance à l’alcool peut d’ailleurs avoir des ressemblances avoir une dépendance au travail (« workaholic »).
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77.
V. supra I. B.
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78.
Et celle de la mesure de la charge de travail.
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79.
V. respectivement : Mathieu C., « Pas de droit à la déconnexion (du salarié) sans devoir de déconnexion (de l’employeur) », RDT 2016, p. 592 et SSL 2017, n° 1755.
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80.
En ce sens et entre autres : Peretie M.-M. et Picault A., « Le droit à la déconnexion répond à un besoin de régulation », RDT 2016, p. 592 ; Bourgeois M.-B., Touranchet L. et Alas-Luquetas X., « Le droit à la déconnexion », JCP S 2017, 1199, n° 24.
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81.
V. : Ray J.-E., « Rester dans la course », CSB juill. 2017, n° 121d1, p. 39.
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82.
V. pour les chiffres de l’OCDE : https://data.oecd.org/fr/emp/taux-d-emploi.htm et http://www.oecd.org/fr/sdd/stats-productivite/.
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83.
Et pas toujours pour gagner plus. Les chiffres sur le salaire médian sont à ce titre intéressant ; v. par ex. : https://www.toutsurmesfinances.com/argent/a/salaire-median-salaire-moyen-en-france-montant-brut-et-net-evolution.
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84.
V. supra I. B. et A. de ce II.
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85.
Ce qui peut apparaître comme discutable dans la mesure où ce sont les dirigeants de l’entreprise qui ont peut-être mis ce manager en situation de « presser » certains salariés.
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86.
Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-24350.
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87.
Les plages horaires durant lesquelles les salariés peuvent utiliser la messagerie étant souvent fort étendues.