1 – Évolution jurisprudentielle

Silence législatif. – Pendant des années, le législateur s’est refusé à définir la notion d’établissement. Ce silence n’a jamais été le signe d’un oubli mais celui d’un choix. « Le législateur délivre un message : cette détermination ne peut pas résulter d’une définition légale ; elle doit être avant tout souple et adaptable. Elle incombe donc aux partenaires sociaux et, subsidiairement, aux juges »12. À l’occasion de la réforme des critères de représentativité en 2008, les syndicats ont confirmé cette analyse en se refusant à donner la moindre définition qui se serait imposée à l’ensemble des entreprises. De ce silence délibéré résulte une fluctuation des périmètres d’appréciation de la représentativité syndicale.

Notion évolutive. – Depuis les années 1970, le juge a constamment remis l’ouvrage sur le métier pour donner à la notion d’établissement une définition à géométrie variable alternant entre une approche fonctionnelle, faisant varier la définition suivant la nature des missions de l’institution en cause, et la recherche d’un critère commun. Du tracé du périmètre de l’établissement dépend la qualité du dialogue social. Garante des missions des délégués syndicaux, la Cour de cassation a retenu une définition de l’établissement distinct qui permette d’apprécier la représentativité indispensable à leur désignation. Ainsi a-t-elle souligné l’importance de quelques critères parmi lesquels peuvent être cités l’individualisation géographique13 et la présence d’un représentant de l’employeur détenteur d’une partie des pouvoirs de gestion et disciplinaire de ce dernier14. Par une importante décision de 1991, la Cour de cassation a ensuite aligné la définition de l’établissement permettant la désignation des délégués syndicaux sur celle permettant l’élection des délégués du personnel. Un groupe de salariés ayant des intérêts communs et travaillant sous une direction unique qualifiée pour recevoir les réclamations et transmettre celles auxquelles elle ne pourrait donner suite15 caractérisait l’établissement. En 2003, le juge du droit a abandonné cette approche qui avait le mérite de l’unité mais l’inconvénient de la rigidité pour revenir à une approche fonctionnelle. Désormais, l’établissement s’identifiait par « le regroupement, sous la direction d’un représentant de l’employeur, d’au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques, peu important que le représentant de l’employeur ait le pouvoir de se prononcer sur ces revendications »16. Le terme « revendication » à l’exclusion de celui de « réclamation » était de toute évidence voulu en ce qu’il rappelait que le périmètre d’appréciation de la représentativité devait « coller » aux missions spécifiques du délégué syndical. La loi du 20 août 2008 a poussé le juge à reconsidérer sa position. Après avoir jugé en 2010 que « la reconnaissance d’un établissement distinct pour la mise en place d’un comité d’établissement permet nécessairement la désignation d’un délégué syndical dans ce même périmètre »17, la Cour de cassation a ajouté l’année suivante que « sauf accord collectif en disposant autrement, le périmètre de désignation des délégués syndicaux est le même que celui retenu lors des dernières élections pour la mise en place du comité d’entreprise ou d’établissement »18. Plus précisément, il résulte de l’article L. 2121-1 du Code du travail que l’audience recueillie par les organisations syndicales aux élections des délégués du personnel « ne peut être prise en compte, pour apprécier la représentativité, que s’il ne s’est pas tenu dans l’entreprise d’élections aux comités d’entreprise ou à la délégation unique du personnel permettant de mesurer cette audience »19. Majeure, l’évolution témoigne d’un retour à l’unité d’appréciation20. Toute entreprise composée d’établissements distincts permettant la création d’un comité implique que la désignation des délégués syndicaux se fasse au sein de ces établissements. Il s’agit de mettre en avant la mission majeure du délégué syndical en tant qu’interlocuteur de l’employeur et seul compétent pour représenter son organisation en négociant en son nom un accord collectif. À ce principe, une dérogation est posée. Une convention collective peut en effet « autoriser la désignation de délégués syndicaux sur un périmètre plus restreint que celui du comité d’établissement ou d’entreprise »21. De ces revirements constants de jurisprudence et de ce manque de stabilité que les praticiens ne peuvent que déplorer, le législateur a fini par tenir compte.

2 – Évolution législative

Évolution récente. – Issu de la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, l’article L. 2143-3 du Code du travail précise qu’un établissement distinct permettant la désignation d’un délégué syndical peut se déduire de l’existence d’une communauté de salariés ayant des intérêts propres, générateurs de revendications communes et spécifiques. Ainsi le législateur a-t-il repris à son compte la définition jurisprudentielle applicable avant le tournant de 2010-2011. La faiblesse principale de cette approche réside dans la faculté que le législateur a ouverte. Comme l’a souligné l’étude d’impact du projet de loi, le législateur a ouvert la « possibilité » de désigner des délégués syndicaux au niveau de la mise en place des délégués du personnel. Dès lors, même si elle n’est pas obligatoire, la désignation d’un délégué syndical dans un périmètre plus restreint est autorisée. Remédiant à ce flou, une ordonnance du 22 septembre 2017 a précisé, via l’article L. 2313-4 du code précité qu’« en l’absence d’accord (…), l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ». Cette nouvelle définition « trouve son origine dans la jurisprudence (du Conseil d’État) relative à l’établissement au sens du comité d’entreprise »22, ce que la jurisprudence a récemment confirmé23. Pour la détermination du périmètre d’intervention d’un délégué syndical, cette définition semble cohérente en ce qu’elle privilégie la capacité du représentant de l’employeur à répondre favorablement, ou non, aux revendications des délégués.

3 – Stabilité conventionnelle

Autonomie. – Au-delà des différences d’approche constatées chez le juge et le législateur quant aux critères à retenir pour déterminer le périmètre d’appréciation de la représentativité, il est une constante : les pouvoirs publics donnent aux partenaires sociaux un rôle prioritaire24. « Il est préférable de laisser les partenaires sociaux, s’ils le désirent, décider par voie d’accord collectif à raison de spécificités éventuelles, de l’organisation de la représentation du personnel au sein d’une entreprise, de dissocier le périmètre de l’exercice de la mission du périmètre d’appréciation de la représentativité »25. Ceux-ci sont en effet les mieux placés pour appréhender l’organisation de l’entreprise. Ainsi s’expliquent les premiers termes de l’article L. 2313-4 précité : « En l’absence d’accord… ». Ainsi s’explique également la jurisprudence de la Cour de cassation qui insiste sur la possibilité26 pour un accord collectif de prévoir un périmètre plus restreint que celui du comité d’établissement. Elle a par exemple décidé que la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées de 1966, qui prévoit la possibilité de désigner des délégués syndicaux dans les établissements de moins de 50 salariés, autorise nécessairement une dérogation au périmètre du comité d’établissement27. Toutefois les partenaires sociaux n’ont aucune obligation de négocier et encore moins de conclure un accord. Une partie de la doctrine appelle de ses vœux une révision législative visant à créer une obligation de négocier sur la division de l’entreprise et le nombre de délégués syndicaux afin que l’employeur ne puisse pas subordonner une telle négociation à l’accord des syndicats sur d’autres points28. Lorsque cette négociation se tient et aboutit, la Cour de cassation a précisé qu’il appartient à l’accord collectif de définir le périmètre dans lequel le délégué syndical peut être désigné29. Si le recours à la négociation pouvait être envisagé lors de la mise en place des délégués syndicaux, elle pourrait également l’être dans l’hypothèse d’une restructuration. En cas de transfert d’une entité, celle-ci perd son autonomie. En contradiction avec les normes européennes, ses salariés ne sont plus représentés. Les partenaires sociaux du cessionnaire pourraient donc être amenés à apprécier les critères de représentativité pour définir un nouveau périmètre permettant de représenter l’ensemble des travailleurs. En revanche, ni un usage ni un engagement unilatéral ne peuvent modifier le périmètre de désignation des délégués syndicaux30. Pour le juge, il s’agit de ne pas lier l’employeur à une situation qu’il aurait implicitement créée.

1 – Détermination des prérogatives syndicales

Notion fonctionnelle ou unitaire ? – Si la notion unitaire de l’établissement distinct a le mérite de la simplicité, la notion fonctionnelle présente l’avantage d’adapter le périmètre d’appréciation de la représentativité au plus près des intérêts des salariés. De cette souplesse, le Code du travail se fait l’écho en se souciant de la représentation des salariés « dans les unités dispersées »31 ou en évoquant les « représentants de proximité »32. Le périmètre d’appréciation de la représentativité doit respecter l’objectif européen selon lequel la consultation des représentants du personnel doit se tenir « au niveau pertinent de direction et de représentation, en fonction du sujet traité »33. Les ordonnances Macron de septembre 2017 ont relancé le débat sans le simplifier. Comme par le passé, l’établissement distinct doit permettre aux représentants du personnel d’exercer leur mandat. La fusion du comité d’entreprise, des délégués du personnel et du comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail en une instance unique qu’est le conseil social économique ainsi que la fusion éventuelle de celui-ci avec les délégués syndicaux via le conseil d’entreprise risque d’entraîner, dans cette dernière hypothèse, des dissensions sur le périmètre d’appréciation de la représentativité syndicale en raison du risque de voir une mission – réclamation, revendication, gestion, sécurité – l’emporter sur les autres34.

Nombre de délégués syndicaux. – L’étude d’impact de la loi du 20 août 2008 insiste sur le fait que le périmètre de désignation des délégués syndicaux doit être, surtout dans les grandes structures, « au plus proche des salariés »35. Cette approche fonctionnelle permet la désignation de délégués dans un périmètre plus étroit que celui du comité d’établissement ou futur conseil social économique augmentant ainsi potentiellement le nombre de délégués36. Ce faisant, les pouvoirs publics violent le principe de concordance selon lequel la représentativité d’un syndicat s’apprécie dans le cadre et au niveau où s’exerce la prérogative pour laquelle elle est exigée. En d’autres termes, les délégués devraient être désignés dans le strict périmètre d’appréciation de la représentativité selon les résultats obtenus par leurs candidats au premier tour des dernières élections professionnelles en commençant par le comité d’entreprise ou d’établissement et à défaut des délégués du personnel. Avec le conseil social économique, cette subsidiarité devrait disparaître. En récusant la stricte application de ce principe de concordance, les autorités donnent à la notion de « participation » toute sa portée constitutionnelle. Elle présente toutefois l’inconvénient de ne plus « s’assurer de la réelle légitimité des délégués syndicaux dans le périmètre de négociation. Le législateur restaure de fait une représentativité descendante… »37. Elle expose en outre l’employeur à devoir gérer plusieurs niveaux de désignation puisque les organisations syndicales ne sont pas tenues de nommer leurs délégués dans le même périmètre. Par ailleurs, lorsque celui-ci est le fruit d’une négociation, les discussions sont souvent serrées, l’employeur espérant un nombre peu important d’établissements, alors que les syndicats aspirent à la représentation la plus large possible avec un plus grand nombre de délégués syndicaux et de crédits d’heures correspondants. Du foisonnement d’interlocuteurs porteurs de revendications distinctes, le dialogue social peut toutefois pâtir. Entre rationalisation et efficacité, le curseur n’est jamais pleinement satisfaisant38.

2 – Étendue de la liberté syndicale

Périmètre d’ordre public… – Dans une importante décision du 30 avril 2015, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé le caractère impératif de « l’objectif consistant à assurer une protection comparable des droits des travailleurs dans les différents États membres » tout comme celui visant à « rapprocher les charges qu’entraînent ces règles de protection pour les entreprises de l’Union ». Dans ces conditions certains critères d’identification de l’établissement ne peuvent être que d’ordre public. Ainsi de l’exigence d’une « unité d’exploitation (…) située sur le territoire d’un État membre, dans laquelle est exercée de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains et des biens »39. La doctrine le souligne : « il serait pour le moins paradoxal de considérer que la notion d’établissement distinct est supplétive de volonté alors qu’elle détermine le jeu de la représentativité syndicale, dont les critères sont d’ordre public absolu »40. Le principe de participation posé à l’alinéa 8 du préambule de la constitution de 1946 s’impose aux partenaires sociaux. C’est aux organisations syndicales représentatives qu’il appartient de donner vie à ce principe sans pouvoir leur laisser la latitude de dessiner au gré de contingences électoralistes particulières le périmètre de ces structures. Considérer que l’étendue de l’établissement distinct relève d’une libre négociation, c’est prendre le risque de placer au second plan l’intérêt collectif des travailleurs41. Les acteurs de la négociation « ne peuvent pas s’affranchir des principes supérieurs d’ordre public qui gouvernent la législation du travail »42. Servir, avant de se servir…

… sous contrôle du juge. – Le traitement du contentieux de la représentativité n’est pas satisfaisant quoiqu’une notable amélioration doive être mentionnée. Une loi de 2015 a en effet supprimé la répartition de compétence qui prévalait entre les juridictions administratives et judiciaires au profit exclusif de ces dernières43. Toutefois, la Cour de cassation exige des juges du fond qu’ils apprécient les conséquences des irrégularités constatées dans l’unique périmètre de leur saisine – l’établissement – sans pouvoir en déduire les conséquences pour le calcul de la représentativité au niveau supérieur notamment celui de l’entreprise et de l’unité économique et sociale (UES)44. « Pourtant, une irrégularité de représentativité qui ne permettrait pas au syndicat d’atteindre le seuil d’audience dans l’établissement concerné par le contentieux, pourrait néanmoins lui permettre de l’acquérir au niveau de l’entreprise ou de l’UES voire du groupe »45. Si les élections dans les différents périmètres d’appréciation de la représentativité sont interdépendantes, les contestations devraient l’être aussi. La remarque s’impose d’autant plus que le Code du travail exige une négociation annuelle obligatoire au niveau de l’entreprise, y compris celle qui est composée d’établissements. La véritable audience de chacun d’eux n’est pas importante qu’à leur seul niveau. Elle représente un enjeu qui les dépasse avec des conséquences directes au niveau supérieur qu’est l’entreprise.

1 – Représentativité au sein d’une unité économique et sociale

Analyse. – Dégagée par la jurisprudence55 pour mettre en place les trois56 types d’institutions représentatives du personnel57 avant d’être consacrée par une loi du 28 octobre 1982, l’UES reste à peine effleurée dans le Code du travail58 tout en n’étant pas dotée d’un régime juridique spécifique. Notamment, le législateur ne traite pas directement du périmètre d’appréciation de la représentativité syndicale en son sein. Deux approches sont envisageables. La première consiste à assimiler l’UES à une entreprise. L’appréciation de la représentativité chez cette dernière serait alors transposable chez la première. Inversement, la seconde déduit du fait que l’UES fédérant différentes personnes morales, les règles d’appréciation de la représentativité appliquées au groupe s’imposent. Une circulaire du 22 septembre 2004 confirme implicitement cette analyse en précisant que les accords de groupe doivent « être distingués des accords conclus au sein d’une UES. Les accords collectifs négociés et conclus, au sein d’une UES reconnue, par les organisations syndicales représentatives ayant procédé à la désignation d’un délégué syndical dans ce cadre, sont soumis au régime des conventions et accords d’entreprise, ainsi qu’à leurs conditions de validité »59. L’étendue de la convention dépend alors du périmètre de l’UES tel qu’il a pu être constaté par un accord conclu entre les syndicats représentatifs dans le périmètre considéré et les chefs des personnes morales concernées à l’exclusion des établissements distincts. L’élargissement ou la réduction de ce périmètre est soumis aux mêmes conditions60. À ce titre, la jurisprudence décide que la reconnaissance d’une UES relève d’un accord collectif de droit commun à l’exclusion du protocole d’accord préélectoral61. L’existence d’une UES implique de transposer l’analyse applicable à une entreprise dotée d’établissements distincts. Bien que l’affirmation ne soit pas automatique62, un syndicat peut donc y désigner des délégués syndicaux d’établissement s’il a obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles et un ou des délégués syndicaux centraux63 au niveau de l’entreprise.

Comité social et économique ; conseil d’entreprise. – L’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise, modifie en profondeur le régime de la participation des salariés à la détermination collective de leurs conditions de travail. Emblématique est la fusion des trois instances que sont les délégués du personnel, le comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail et le comité d’entreprise en une seule qu’est le comité social et économique (CSE). Aujourd’hui comme hier, la création de ce comité peut se faire dans le cadre d’une UES. Si celle-ci est reconnue, l’identité du périmètre des établissements doit résulter d’un « accord d’entreprise conclu au niveau de »64 l’UES. Il faut donc un accord avec les syndicats représentatifs conclu dans ce périmètre. Le Code du travail permet également d’étendre le CSE à la négociation par la création du conseil d’entreprise lequel peut être mis en place par un accord d’entreprise ordinaire conclu pour une durée indéterminée dans un cadre négocié par les partenaires sociaux. Aux termes de l’article L. 2321-10 du code précité, le conseil d’entreprise peut également être mis en place dans les entreprises membres d’une UES. L’accord qui le met en place peut être conclu soit au niveau de certaines entreprises soit au niveau de l’UES tout entière. « Dans ce cas, les règles de validité de l’accord sont appréciées en tenant compte des suffrages valablement exprimés dans l’ensemble des entreprises de l’UES »65.

2 – Représentativité au sein d’une structure interentreprises

Périmètre. – Dépourvus de régime légal propre, les accords interentreprises issus de la loi dite Travail du 8 août 2016 soulèvent des difficultés spécifiques d’appréciation du périmètre de la représentativité. Aux termes de l’article L. 2232-36 du Code du travail, ce type d’accord nécessite66 toutefois une situation objective faite de « problèmes communs » et d’une localisation « sur un même site ». Il doit être négocié « au niveau de plusieurs entreprises » entre « les employeurs des entreprises du site ou de la zone » et les « organisations syndicales représentatives au niveau interprofessionnel ou au niveau départemental »67. L’audience est déterminée par l’addition de l’ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises concernées lors des élections précédant l’ouverture de la première réunion de négociation68. Cette dernière requérant des organisations syndicales dont la représentativité est appréciée à partir des élections professionnelles organisées au sein des entreprises, il est nécessaire qu’au moins une entreprise comportant une représentation syndicale soit présente dans le périmètre de l’accord69.

Accord interentreprises ou accord de groupe ? – Si, en principe, ces accords ont vocation à coexister avec les accords de groupe, la question principale consiste à se demander s’ils englobent, ou pas, les accords conclus dans le cadre d’une UES. Deux hypothèses doivent être envisagées70. Si les partenaires sociaux ont apprécié la représentativité au niveau de l’unité elle-même pour désigner des délégués syndicaux communs aux structures qui la composent, cette unité doit être assimilée à une entreprise. Inversement, si les partenaires sociaux ont apprécié la représentativité dans chaque société pour que celle-ci ait ses propres délégués, une nouvelle subdivision se fait jour selon qu’il existe, entre elles, une entreprise dominante. Si tel est le cas, un accord de groupe a été mis en place ; à défaut, il s’agit d’un accord interentreprises. Logiques, ces ramifications ne semblent toutefois pas toujours séduire le juge. Une récente décision, certes isolée, sème la confusion du praticien et de l’observateur : la Cour de cassation a retenu l’existence d’une UES là ou, en réalité, un groupe semble s’imposer71.

3 – Représentativité au sein d’un réseau

Origine. – Depuis la loi Travail du 8 août 2016, les réseaux de franchise d’au moins 300 salariés doivent mettre en place une instance de dialogue social72 qui nécessite d’apprécier le degré de représentativité des syndicats implantés en leur sein. Par une fiction juridique, le législateur a créé une entité nouvelle – le réseau – distincte de celle de ses membres, tout en imposant un lien de droit entre le franchiseur et les salariés de ses franchisés alors même qu’il n’existe entre eux aucun lien de subordination et que le franchiseur ne peut raisonnablement pas avoir la qualité d’employeur. Distincte de celle du groupe tout en étant privé comme celui-ci de la personnalité juridique, le réseau est une structure qui vient s’ajouter à l’UES. Le réseau doit permettre d’assurer l’expression collective des travailleurs sur des sujets communs.

Mise en place. – Signe d’une contractualisation des institutions représentatives du personnel73, l’instance doit être mise en place après une négociation engagée par le franchiseur à la demande d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relève le réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau. Cette installation nécessite donc d’apprécier préalablement la représentativité syndicale soit au sein d’une branche, soit au sein d’une entreprise, elle-même issue éventuellement d’une UES, selon les règles de droit commun. Faute de précision législative, c’est l’accord qui doit préciser si les membres de cette instance sont élus par les salariés des franchisés voire du franchiseur ou s’ils sont désignés par les syndicats représentatifs au sein du réseau74.