Une représentation « collective » des travailleurs des plateformes numériques (à peine) ébauchée

I – Le cadre : une représentation « collective » des travailleurs indépendants des plateformes numériques de mobilité

2. L’ordonnance reproduit, pour les travailleurs « indépendants » des plateformes numériques de mobilité, le schéma de la représentation collective des salariés. Néanmoins, fidèle à son objectif d’exclusion du salariat, l’ordonnance prend soin de ne pas en mobiliser les termes, notamment celui de représentation « collective ». Le cadre représentatif est mis en œuvre par la détermination d’organisations représentatives, lesquelles ont ensuite compétence pour désigner des représentants des travailleurs. La qualification d’organisation représentative s’opère en deux étapes. D’une part, l’organisation doit entrer dans la définition prévue à l’article L. 7343-2 du Code du travail. Soit il s’agit de syndicats professionnels, tels que définis à l’article L. 2131-1 du même code et leurs unions mentionnées à l’article L. 2133-2, lorsque la défense des droits des travailleurs indépendants des plateformes numériques entre dans leur objet social. En pratique, de tels syndicats ont vu le jour, y compris affiliés à des confédérations syndicales traditionnelles, comme le syndicat CGT Uber Eats/Deliveroo de Lyon, le syndicat CGT des coursiers de la Gironde ou encore le syndicat Unsa SCP/VTC. Soit il s’agit d’« associations loi de 1901 », avec la même condition tenant à leur objet social. Existent déjà de telles associations, comme le Collectif des livreurs autonomes de Paris (CLAP), créé en 2018, dont l’objet est la défense des droits des travailleurs des plateformes de livraison de repas à domicile. D’autre part, l’organisation doit être qualifiée de représentative au sens de la définition de l’article L. 7343-3 du Code du travail. Calquant la définition de la représentativité des organisations syndicales en droit du travail10, doivent être réunis sept critères cumulatifs. Dans l’ordre, sont exigés le respect des valeurs républicaines, l’indépendance, la transparence financière11, l’ancienneté minimale d’un an dans le champ professionnel des travailleurs indépendants des plateformes et au niveau national12, l’audience appréciée au regard des suffrages exprimés lors du scrutin dédié (fixée à 8%, à l’instar de l’audience exigée pour la représentativité au niveau de la branche en droit du travail13), l’influence (appréciée également au regard de l’activité et de l’expérience de l’organisation en matière de représentation des travailleurs), enfin les effectifs d’adhérents et les cotisations. Reste à savoir si la jurisprudence de la chambre sociale relative à l’appréciation de ces sept critères de représentativité sera transposée à ce cadre de représentation. On songe notamment à l’appréciation autonome et isolée des trois premiers critères, tandis que les quatre derniers peuvent faire l’objet d’une appréciation globale14. Au-delà, peut être questionnée la pertinence de reproduire tels quels les critères de représentativité des organisations syndicales représentatives des salariés. Si ces critères sont déjà éprouvés – l’existant présentant l’avantage de l’expérience –, sont-ils tous réellement pertinents pour le travail de plateforme ? Pour exemple, le critère des effectifs d’adhérents et cotisations est-il représentatif de ces travailleurs, ayant parfois une faible connaissance du syndicalisme et/ou de très faibles revenus rendant une cotisation impensable ? On aurait pu envisager de prendre en compte le volume d’activité des travailleurs en termes de chiffre d’affaires réalisé sur la plateforme ou de nombre de prestations. Un travailleur qui a un petit chiffre d’affaires a-t-il le même poids qu’un autre qui en réalise un bien plus gros ? La question mérite d’être posée. Elle l’a d’ailleurs été à propos des organisations professionnelles d’employeurs lors de la réforme de la représentativité syndicale.

3. La mesure de l’audience, critère phare de la représentativité, nécessite l’organisation d’un scrutin, le législateur prenant soin de ne pas utiliser le terme d’« élections professionnelles ». Est spécialement calqué le modèle des élections professionnelles dans les entreprises de moins de 11 salariés15. L’ARPE est chargée de l’entier processus électoral, dont la périodicité est fixée à 4 ans16. Elle recueille les candidatures des organisations qui satisfont aux quatre premiers critères de représentativité (soit le respect des valeurs républicaines, l’indépendance, la transparence financière et l’ancienneté minimale)17, puis établit la liste électorale18. Les conditions de l’électorat sont inspirées de celles du droit du travail, en prenant en compte les spécificités du travail sur les plateformes. Aussi, sont électeurs les travailleurs qui justifient d’une ancienneté de 3 mois d’exercice de leur activité dans le secteur économique considéré. Pour apprécier cette condition, il faut se placer au premier jour du quatrième mois précédant le scrutin : au cours des 6 derniers mois, doivent être comptabilisés au moins 3 mois, au cours desquels le travailleur a effectué au moins 5 prestations pour une plateforme dans le secteur concerné19. Cette dernière condition s’explique par la nature des relations contractuelles : si le travailleur a conclu un contrat de partenariat avec la plateforme, il n’est pas pour autant obligé de se connecter sur la plateforme et d’effectuer des prestations, à la différence d’un salarié. Puis, le scrutin a lieu par voie électronique uniquement. En droit du travail, le vote électronique constitue l’exception20 mais, pour les élections professionnelles dans les entreprises de moins de 11 salariés, le scrutin est organisé par voie électronique et par correspondance. Les travailleurs des plateformes recourant, pour l’exercice de leur activité, aux outils numériques, le vote électronique est instauré en principe, ce qui a peut-être le mérite de la cohérence. On peut tout de même s’interroger sur le point de savoir si l’ARPE devra organiser des points d’accès physique à un équipement informatique aux travailleurs ou bien le système de vote électronique devra-t-il être accessible à partir d’un smartphone, outil de travail commun des chauffeurs et coursiers ? À l’issue du scrutin, l’ARPE établit la liste des organisations reconnues représentatives21, lesquelles peuvent alors désigner un ou plusieurs représentants, dont le nombre sera fixé par décret22. La compétence du contentieux électoral est confiée au juge judiciaire23. Reste à savoir si la compétence sera exclusivement confiée au tribunal judiciaire de Paris, à l’instar du contentieux relatif à la charte de responsabilité sociale24.

4. L’ordonnance révèle la volonté des pouvoirs exécutif et législatif d’extraire la plateforme de la responsabilité d’un employeur. Aucune (réelle) contrainte ne pèse sur la plateforme dans la mise en place du cadre représentatif. Rappelons que le régime s’inspire fortement de la représentation collective des entreprises de moins de 11 salariés. Pour ces très petites entreprises, il s’agit de permettre une représentation syndicale à un autre niveau que l’entreprise, au regard des faibles effectifs de cette dernière et, bien souvent, du manque de moyens financiers de l’employeur. Pourtant les effectifs et les moyens d’une plateforme numérique de travail sont bien éloignés de ceux d’une très petite entreprise. Les plateformes peuvent réunir des milliers voire plusieurs dizaines de milliers de travailleurs. La justification n’est aucunement transposable à ces plateformes. Finalement, les obligations incombant à la plateforme sont minimalistes : la transmission des données nécessaires pour l’établissement de la liste électorale par l’ARPE25. En toute hypothèse, une fois le cadre établi, l’ordonnance offre quelques outils aux représentants des travailleurs désignés.

II – Les outils : un statut « protecteur » du représentant des travailleurs indépendants des plateformes numériques de mobilité

5. Sans reprendre les termes de « statut du salarié protégé », l’ordonnance garantit une certaine protection au travailleur de plateforme ayant un mandat de représentation dans le cadre du dialogue social de secteur. Deux mécanismes complémentaires sont prévus. Premièrement, la rupture du contrat commercial conclu entre le travailleur et la plateforme est subordonnée à l’autorisation de l’ARPE26. La référence au « contrat commercial » devrait comprendre tant le contrat-cadre (souvent appelé « contrat de partenariat ») que les contrats d’application. La protection est étendue au travailleur indépendant dont la désignation était imminente (à condition qu’il parvienne à prouver que la plateforme a eu connaissance de cette désignation), et pendant une période de 6 mois après l’expiration du mandat de représentant27. Logiquement, l’ARPE autorise la rupture du contrat s’il lui apparaît qu’elle est sans lien avec les fonctions représentatives exercées par le travailleur28, ce qui devrait contraindre la plateforme à préciser les motifs de cette rupture29. En principe, jusqu’à la décision d’autorisation de l’Administration, l’exécution du contrat se poursuit. Par exception, il est permis à la plateforme de suspendre provisoirement ses relations commerciales avec le travailleur, si ce dernier a commis une faute grave. Le régime est clairement inspiré de la mise à pied immédiate prononcée par l’employeur dans l’attente de la décision définitive de l’inspecteur du travail30. La suspension provisoire est motivée et notifiée à l’ARPE31. Si la rupture est refusée, le contrat suspendu reprend son cours et son plein effet32. Un recours peut être formé contre la décision de l’ARPE devant le juge administratif. Enfin, l’ordonnance précise la sanction applicable en cas d’annulation de la décision d’autorisation de l’ARPE ou en cas de rupture du contrat commercial en violation de l’article L. 7343-13 du Code du travail : le travailleur peut prétendre au paiement d’une indemnité égale à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre la rupture du contrat et la fin de la période de protection (soit 6 mois après l’expiration du mandat)33. Sur le modèle du délit d’entrave en droit du travail, la plateforme, qui ne respecte pas la procédure d’autorisation, encourt une sanction pénale, dont le maximum est fixé à 1 an d’emprisonnement et 3 750 € d’amende34. En revanche, n’est pas imposée à la plateforme la poursuite des relations contractuelles35, autrement dit la réintégration du travailleur selon les termes du droit du travail36. Si le travailleur peut prétendre à une indemnisation – qui sera toutefois dépendante de son chiffre d’affaires réalisé les mois précédents sur la plateforme – il n’en perd pas moins son activité professionnelle et cette source de revenus futurs. D’autant plus que certaines plateformes, comme Uber, disposent d’un quasi-monopole sur le marché. Secondement, le travailleur ne doit pas subir de baisse substantielle d’activité en raison de son mandat de représentant, mécanisme s’inspirant de la prohibition des discriminations en droit du travail37. La répartition de la charge de la preuve est reprise38. Le représentant présente au juge « des éléments de fait de nature à justifier une baisse substantielle de son activité moyenne sur les 3 derniers mois d’activité, au regard de l’activité exercée sur les 12 mois précédents ou, lorsque la durée d’activité est inférieure à un an, à la moyenne mensuelle d’activité sur l’ensemble des mois précédents »39. La plateforme a alors la charge de prouver que « cette baisse d’activité est justifiée par des éléments objectifs étrangers à l’activité de représentation du travailleur »40. Un décret précisera les conditions de calcul de la baisse d’activité substantielle41. Le tribunal judiciaire peut prononcer toute mesure propre à faire cesser la situation et condamner la plateforme à la réparation du préjudice subi par le travailleur42. L’interdiction des discriminations n’étant aucunement spécifique au droit du travail, il est d’autant plus curieux que l’ordonnance ait évincé le terme.

6. En outre, l’ordonnance offre aux représentants deux moyens pour remplir leurs fonctions : d’une part, des jours de formation au dialogue social43 ; d’autre part, des heures de délégation44. Ils ont alors droit à une indemnité forfaitaire destinée à compenser la perte de rémunération pour ce temps consacré au mandat. Leur financement incombe à l’ARPE, non à la plateforme. En réalité, la prise en charge est imputée indirectement à la plateforme, ce qui présente davantage de sécurité pour le travailleur de plateforme, par le biais d’une taxe destinée à financer les missions exercées par l’ARPE45. Une difficulté surgit sur le champ d’application de cette taxe. La taxe incombe aux plateformes mentionnées à l’article L. 7342-1 du Code du travail. Or seules les plateformes dites « de mobilité » sont concernées par le dialogue social de secteur. Si, à l’avenir, ce dernier pourrait être étendu à tous les secteurs d’activité et si le dialogue social de plateformes pourrait être instauré sur chacune d’entre elles, pour l’instant il n’en est pas question. À l’occasion d’un examen de la disposition devant le Conseil constitutionnel, la question de la conformité au principe d’égalité devant la loi pourrait être soulevée. Finalement, la boite à outils apparaît plutôt légère. Il n’est question ni de liberté de circulation et d’expression « sur » la plateforme, ni d’accès à l’information. Et surtout, c’est le résultat de ce dialogue social de secteur qui semble bien incertain.