Germinal, ou lorsque la littérature du XIXe siècle annonçait la complexité de la théorie contemporaine des normes

Publié le 31/01/2024

docteur en droit (qualifié en 2017)

Germinal, ou lorsque la littérature du XIXe siècle annonçait la complexité de la théorie contemporaine des normes — Léon Choubrac (1847-1885)

Comment une œuvre littéraire publiée il y a un peu moins de deux siècles peut-elle exemplifier certains pans de la théorie des normes enseignés dans les facultés de droit au XXIe siècle ? Quelles évolutions au niveau de la connaissance de la théorie des normes peut-on constater entre l’ère de Germinal et la dogmatique actuelle ? En réalité, il n’y aurait, pour ainsi dire, pas meilleure illustration d’un phénomène complexe comme la théorie des normes qu’une œuvre aussi complexe que Germinal, parue au XIXe siècle. De la conception institutionnelle à l’approche normativiste, de la justification du droit tirée du positivisme à celle fondée sur le jusnaturalisme, du conflit entre droit naturel et droit positif, de l’issue de ce conflit ainsi que l’interprétation qui pourrait en ressortir, la marche dans le temps des concepts juridiques et de théorie des normes, depuis Germinal jusqu’à nos jours, est ponctuée de transformations définitionnelles, notionnelles et conceptuelles.

1. Germinal, un regard sur une société. C’est en 1885 qu’a été publié Germinal, d’Émile Zola1, l’année qui a vu la disparition d’un autre géant de la littérature française, Victor Hugo. Germinal, tiré de la série des Rougon-Macquart, traite de la condition difficile du travailleur des mines au cours du XIXe siècle2. Ce roman est, au même titre que Les Misérables de Victor Hugo3, une opposition franche et réelle à l’injustice dont peut parfois se rendre coupable le droit ou son interprétation4. C’est, en outre, le conflit marxiste entre le capital et le travail qui se dessine sous les nuits d’une noirceur opaque et d’un hiver d’une impitoyable souffrance.

Pourquoi interroger une œuvre littéraire dans le domaine juridique ? La réponse tient au moins à deux éléments : il s’agit de deux domaines proches l’un de l’autre ; l’œuvre littéraire peut illustrer le droit, aider à son exemplification, à sa compréhension plus précisément 5.

2. Deux domaines proches. Dès le départ, il est loisible d’affirmer que droit et littérature n’ont jamais été éloignés l’un de l’autre : il s’agit de deux procédés « artistiques » voisins6. Ce lien de contiguïté est encore plus manifeste lorsque, à l’instar de Germinal, le roman met en scène une écriture consciente de sa fonction sociale, engagée à transformer la société7. C’est donc un fait bien connu que ces deux disciplines entretiennent des rapports entre elles8.

Comment se manifestent précisément ces rapports ? La richesse du sujet empêche une réponse exhaustive dans une introduction d’article9. Pour cette raison, nous nous limiterons à esquisser un fait : en restant fidèle à la tradition française qui s’intéresse essentiellement à la dimension juridique de l’œuvre littéraire10, le roman peut fournir « une illustration fictionnelle »11 au droit en général, et à la théorie des normes en particulier et, ainsi, aider à la compréhension du phénomène normatif dans son ensemble.

3. La littérature, aide à la compréhension de la norme. Les textes d’une œuvre littéraire, purement imaginaire12, et infiniment politique13, donc inscrite dans le domaine du droit14, peuvent donc être employés au service de la compréhension des normes15. En effet, intégrer une théorie ou une philosophie dans un roman n’est pas seulement un acte intellectuel. Il peut s’agir d’une véritable opération de propagande ou, dans le plus simple des cas, le témoignage d’une vision du monde à une époque donnée, de la représentation d’une certaine société à un moment donné : sa morale, sa raison, mais surtout ses règles, ses normes, son droit.

4. Donnons à cette affirmation davantage de consistance sur l’exemplification du droit par la littérature.

5. « Le droit n’est pas confiné dans les manuels. Il faut aller le chercher du côté de la vie. Et la littérature, c’est la vie »16, une vie inscrite dans une époque déterminée. Ainsi, un roman peut retranscrire, illustrer et permettre de comprendre une réalité, celle d’une époque. Il peut s’agir d’une réalité juridique, à la fois matérialisée et conceptualisée. Elle est matérialisée lorsque le roman traite, par exemple, d’une législation existant à une époque, ou quand il aborde des lois positives au détour d’une fiction ; elle est conceptualisée lorsque, à titre d’illustration, le roman reprend à son compte certains concepts et idéologies juridiques d’une période historique déterminée17. Dans l’un ou l’autre des cas, il s’agit de la représentation d’une normativité donnée, celle relative à une époque bien définie. La compréhension de cette normativité datée peut permettre de saisir la réalité juridique de l’époque sous l’empire de laquelle elle s’est manifestée. Mais pas seulement. Elle peut surtout aider à la compréhension de la réalité normative d’aujourd’hui. C’est l’intérêt historique de cette étude.

6. L’intérêt historique. De manière à la fois spontanée et intuitive, c’est l’aspect historique qui semble mobiliser l’intérêt de cette étude consacrée à l’évolution de l’appréhension du phénomène normatif. Regarder le phénomène normatif à l’aune de la complexité de l’histoire conduit à développer une approche complexe de cette réalité du droit. Il s’agit, en l’occurrence, de prendre en compte, non pas seulement les mutations des normes, mais surtout les mutations de leur conceptualisation, de leur sens, de leurs philosophies et, de manière plus prosaïque, la transformation des mentalités « juridiques ». En définitive, l’intérêt de notre étude se rapporte à son objet même : un regard sur l’aspect évolutif, du XIXe siècle à nos jours, de certaines connaissances en matière de théorie et de philosophie du droit. Avec un espoir clairement affiché : que cette confrontation de la théorie des normes à une mentalité juridique d’une époque donnée – et décrite dans un roman –éclaire de manière originale certains aspects de la normativité juridique.

7. Germinal et théorie des normes. C’est donc de la compréhension actuelle du droit à travers une représentation, une image inscrite dans le temps, dont il retourne18. Il s’agit de rechercher, dans la littérature d’une époque – le XIXe siècle –, les connaissances permettant de mieux appréhender la théorie des normes d’aujourd’hui. Comment matérialisait-on, par la littérature, la théorie des normes au XIXe siècle ? Comment était-elle socialement intériorisée ? Les projecteurs sont braqués vers un ouvrage référencé et reflet d’une époque bien déterminée.

8. C’est Germinal qui nous servira de référence littéraire. À l’aide de cette œuvre, on notera brièvement l’évolution de l’approche normative et institutionnelle de l’ordre juridique depuis le XIXe siècle (I), tout comme celle des deux principales conceptions du droit naturel, c’est-à-dire laïque et religieuse (III). Le roman contient des illustrations qui symbolisent et annoncent les limites du normativisme du XXIe siècle (II) et celles qui annoncent l’abandon progressif de la conception jusnaturaliste du droit jusqu’au XXIe siècle (IV). Nous verrons enfin la place actuelle du droit naturel au terme de son conflit avec le droit positif (V), après avoir fait une présentation de cette opposition (VI).

I – Évolution de la représentation de l’ordre juridique : l’ordre normatif, l’ordre institutionnel depuis le XIXe siècle

9. Présentation. « L’un des conflits les plus remarquables en théorie générale du droit s’est établi (…) entre le monisme formaliste d’origine germanique et le pluralisme institutionnaliste qui s’est développé surtout en Italie ». Si le monisme formaliste est généralement incarné à travers le normativisme de Kelsen, le pluralisme institutionnaliste est souvent représenté dans l’institutionnalisme de Santi Romano.

10. Le roman de Zola semble osciller entre ces deux représentations de l’ordre juridique, même si l’on peut y déceler une nette préférence pour la conception normativiste. Par le truchement de Germinal, étudions ces deux philosophies. Analysons le normativisme d’hier et d’aujourd’hui (A) ; notons, de plus, que l’institutionnalisme d’hier est aujourd’hui délaissé dans l’enseignement du droit (B).

A – La positivité en termes de normes : le normativisme d’hier et d’aujourd’hui

11. Le normativisme dans l’enseignement du droit au XXIe siècle. On constate une prédominance du normativisme dans ce roman du XIXe siècle19. Cette prédominance n’est pas anodine. Le choix de ce contexte philosophique est tout sauf neutre20. Il révèle un fait d’époque, celui de l’exaltation de la loi21. Cette prédominance du normativisme est toujours observable de nos jours, notamment dans l’enseignement de l’introduction au droit. Est-ce par la force de la pensée de Kelsen, pensée qui constitue, depuis le XXe siècle, la doctrine officielle de l’ordre juridique en France ? Ou est-ce plutôt le fait de l’une des multiples matérialisations de la thèse de la réduction de Husserl22 ? En tout état de cause, aujourd’hui encore, la présentation la plus répandue du droit (objectif) dans les facultés est celle qui s’entend comme un ensemble de règles ou de normes qui réglementent la vie en société23. Comment le phénomène désigné aujourd’hui à travers le terme de « normativisme » est-il transcrit dans Germinal un siècle plus tôt ? Comment était considéré ce positivisme fondé sur les normes à l’ère de Germinal ?

12. Le normativisme d’hier, de Germinal. La positivité en termes de normes, c’est la conception, la présentation ou la représentation de l’ordre juridique à partir des normes : les lois, les directives, les informations… C’est cet ensemble qui constitue l’ordre normatif de Germinal. Et, en harmonie avec la liste de John Wigmore24, cet ordre normatif fait partie de l’intrigue du roman. Il compte d’abord les lois comme la loi d’airain des salaires de l’économiste Ricardo, dont Zola s’inspire, et qui est mentionnée par Souvarine, le Russe anarchiste et grand admirateur de Bakounine25. À cette norme, viennent s’ajouter d’autres. Par exemple, celle citée par le grand-père, « le vieux » Bonnemort de la famille Maheu, sur le calcul de sa retraite, qui prévoit que, s’il arrêtait le travail à la mine avant un nombre déterminé d’années de service, il ne toucherait qu’une faible pension ; de même, la loi prévoyant de sanctionner le boisage : « … Vingt francs d’amende pour boisages défectueux » ; cet ordre normatif comprend ensuite les affiches laissées à la connaissance de tous, mais à l’interprétation de chacun, comme celle identifiable par sa couleur jaune et qui sera à l’origine de la plus grande exaspération des habitants des corons. La positivité de toutes ces normes tient au volontarisme humain26. Comme l’exige la théorie normativiste de Kelsen, cet ensemble normatif constitue nécessairement une unité. L’unité signifie, dans la pensé de Kelsen, que toutes ces normes doivent être considérées comme faisant partie d’un même système juridique cohérent27. Cette unité normative se manifeste clairement dans l’harmonie fonctionnelle des normes juridiques choisies par Zola : révéler la toute-puissance du capitalisme, souligner son intention de soumettre l’ouvrier des corons, de le déshumaniser, et le réduire au statut de simple unité de production. La cohérence de l’atmosphère qui se dégage dans le roman, on peut aisément le constater, est ici fortement tributaire de l’harmonie entre les normes du système normatif. Ce système normatif créé ou retranscrit par l’auteur qui peut être qualifié de moniste, car ne reconnaissant comme seul et véritable droit que la norme créée par l’État, est sans cesse contesté par les agitations ouvrières qui menacent de chambouler l’ordre établi.

13. Une complexe harmonisation. Cette harmonie ne doit pourtant pas éluder la complexité du système normatif. Car l’ordre normatif de Germinal est complexe, il met en présence au moins deux différents types de normes. Ainsi, celles inscrites dans un rapport antagoniste telles que la loi d’airain. La norme y apparaît comme l’expression des intérêts économiques de la classe dominante, au détriment de la classe ouvrière28. Il existe d’autres normes, celles inscrites dans un contexte moins marqué par l’antagonisme. Dès lors, le lien normatif consiste en une coopération, une convergence d’intérêts. C’est ainsi qu’une norme voudrait que les logements et les moyens de chauffage, assurés par les compagnies, soient proposés aux mineurs en contrepartie du travail fourni par ces derniers. On voit apparaître, dès lors, un lien de coopération entre employé et employeur qui vient se greffer au rapport initial d’antagonisme des classes. Un lien qui fait écho avec une tendance actuelle en matière de législation en droit du travail, à savoir le dialogue social29 et la survenance, depuis la crise sanitaire, de la norme de collaboration en entreprise30.

B – La positivité en termes de corps social : l’institutionnalisme d’hier délaissé aujourd’hui

14. L’institutionnalisme annoncé au XIXe siècle, théorisé au début du XXe, délaissé aujourd’hui. La théorie de l’ordre juridique comme ensemble d’institutions n’est que très peu enseignée au sein des facultés de droit françaises. On en veut pour preuve la quasi-absence de cette philosophie dans les ouvrages d’introduction au droit. Qu’est-ce au juste que l’institutionnalisme ?

15. Présentation de l’institutionnalisme. L’institutionnalisme a pour père le juriste italien Santi Romano, auteur, au début du XXe siècle, en 1918 précisément, d’un ouvrage sur le sujet31. La thèse défendue par l’auteur est la suivante : l’ordre juridique32 n’est pas qu’un ensemble de normes. Le corps social organisé, que l’auteur appelle « institution », préexiste aux normes33. Cette thèse rejoint celle d’un auteur réaliste, Karl Olivecrona34, pour qui « ce n’est pas l’ordre juridique qui est créé par l’État, mais c’est l’État qui est créé par l’ordre juridique »35. L’institutionnalisme n’écarte donc pas l’idée de l’existence des normes dans l’ordre normatif. Cette théorie défend l’idée de l’antériorité de l’institution et considère qu’avant les normes, il y a des institutions créatrices de ces dernières. À rebours de la théorie de Kelsen qui développe une conception moniste du droit, la théorie de Santi Romano honore celle du pluralisme juridique. Encore faut-il préciser le sens qui, parmi la variété d’acceptions de ce concept, est retenu36. Il convient de l’entendre ici comme une posture intellectuelle qui critique le monopole de l’État dans la création du droit et qui réclame de ce fait la reconnaissance d’une pluralité de sources37. Le droit serait, pour ainsi dire, « essentiellement multiple et hétérogène »38. Pour autant, il ne s’agit pas d’un pluralisme désordonné. Un certain ordre y règne. En effet, Santi Romano « propose d’appréhender les relations entre les divers ordres juridiques par le concept de relevance assurant par son raisonnement la reconnaissance des ordres juridiques non étatiques »39.

16. La réalité que semble vouloir retranscrire l’institutionnalisme de Santi Romano au début du XXe siècle était déjà observable plus d’un demi-siècle plus tôt dans Germinal. En effet, le roman de Zola, dans sa complexité, fournit des exemples de cette représentation institutionnelle du droit.

17. La famille. Le premier exemple est la famille : petite cellule institutionnelle, selon Romano40, et « premier modèle des sociétés politiques », d’après Rousseau41. « À chacun sa famille, à chacun son droit »42, disait le doyen Carbonnier. La famille est une institution avec ses propres règles, et qui entretient des rapports à la fois d’infériorité et de dépendance vis-à-vis de l’institution centrale, en l’occurrence l’État. La conjonction de ces rapports porte un nom : la relevance43. Dans Germinal, c’est cette relevance qui caractérise les rapports entre l’« institution bourgeoise » et les familles éparpillées dans les corons. Ces corons sont des propriétés unifamiliales. Elles appartiennent aux compagnies qui fournissent, outre le charbon pour chauffer la maison, un salaire en contrepartie d’un travail réalisé et une pension pour une retraite bien méritée. L’existence, la survie et l’équilibre familial sont fortement tributaires de la relation de relevance que celle-ci entretient avec « l’institution bourgeoise ».

18. Notons que Santi Romano considérait que, en dépit de ce rapport de relevance, la famille dispose d’une faculté autorégulatrice. La vie, la continuité et la cohésion du groupe familial en sont tributaires. Dans Germinal, existe chez les Maheu une autorégulation à travers la norme familiale. Par exemple, bien loin des revendications politiques du roman, une norme veut que les jeunes filles restent travailler auprès de leurs parents, afin d’apporter des revenus à tout le groupe, et ce jusqu’au mariage. Ainsi, une fille ne devrait jamais faire « la saleté de porter avant l’âge l’argent de [ses] journées à un homme (…), on a une fille pour qu’elle travaille », déclare la Maheude. Peu importe la valeur axiologique que l’on pourrait rattacher à cette norme, sa violation par l’un des membres – en l’occurrence Catherine, la jeune fille –entraîne un déséquilibre manifeste, un désordre au sein de la cellule familiale. La principale sanction de cette violation est le rejet44, sanction qui a été infligée à Catherine, partie vivre avec son amant Chaval, un homme bourru.

19. La Régie. Un autre exemple institutionnel dans le roman : la Régie. On n’en dira pas grand-mot. Il est possible d’envisager, à son sujet, exactement le même développement que le point qui précède : autorégulation et rapport de relevance.

20. L’Internationale. Un dernier exemple d’un ordre juridique institutionnel révélé dans le roman est l’Internationale. Cet exemple présente un certain intérêt dans la mesure où il permet de mettre en évidence le rapport – observable dès le XIXe siècle au moins – du licite et de la relevance.

La section internationale de l’association des travailleurs peut être considérée comme irrelevante : elle n’entend pas se subordonner aux principes de l’institution étatique, ni à sa raison juridique qu’il faut absolument « écraser » et combattre45. Pour autant, l’irrelevance n’emporte pas nécessairement l’illicéité46. On en veut pour preuve le fait que, bien qu’elle incarne les craintes et la méfiance de l’institution bourgeoise, cette organisation n’en est pas moins licite ou du moins, tolérée. Les critères de sa licéité ne semblent pas avoir été clairement établis dans le roman. Néanmoins, nous pouvons en déceler quelques contours. Sans citer l’Internationale, il semble que les propos du personnage de Deunelin font référence à ces institutions devenues licites mais qui menacent de fragiliser la condition du bourgeois par leur irrelevance : « – Rappelez-vous 89, dit-il. C’est la noblesse qui a rendu la Révolution possible par sa complicité, par son goût des nouveautés philosophiques (…). Eh bien, la bourgeoisie joue aujourd’hui le même jeu imbécile (…). Oui, oui, vous aiguisez les dents du monstre pour qu’il nous dévore. Et il nous dévorera, soyez tranquilles ! »

21. Abandon aujourd’hui de l’institutionnalisme. Les normes secondaires. L’institutionnalisme occupe une place insignifiante pour ne pas dire inexistante dans l’enseignement contemporain du droit en France. Cela est essentiellement dû aux insuffisances constatées de cette théorie. D’après la critique doctrinale qui en est faite, l’institution ne précède pas la norme, mais plutôt l’inverse : c’est la norme qui créerait l’institution. En effet, « par quels moyens la société peut-elle être structurée et ordonnée de façon à constituer une institution si ce n’est par des normes ? »47 Seulement, toujours d’après les contradicteurs, ces normes qui construisent les institutions sont des normes secondaires dans les sens du normativiste Hart, c’est-à-dire non pas les normes primaires qui sont des normes de conduite, mais des normes qui ont trait à la production, à la modification ou à l’élaboration des normes primaires48. Expliquons cette critique avec les éléments du roman.

22. Dans le roman, Pluchart souhaite qu’Étienne créé une section de l’Internationale à Montsou. Cette création est néanmoins soumise aux normes de procédure : création de réunions explicatives et d’information ; procédure de vote ; enregistrement des adhérents ; cotisations qui peuvent intervenir dans un délai laissé à l’adhérent mais qui constituent un critère obligatoire. Il s’agit de normes destinées à la création de l’Internationale. Ces normes secondaires, normes de procédure, préexistent donc à l’institution. La description de cette réalité dans Germinal faisait déjà, de manière quelque peu singulière, et un peu avant l’heure, le lit de la controverse à l’encontre de l’institutionnalisme et mettait déjà à mal cette théorie.

23. En définitive.In fine, la théorie de Santi Romano née au début du XXe siècle a été délaissée dans l’enseignement contemporain du droit au profit du normativisme de Kelsen. Ce normativisme est lui aussi sévèrement critiqué par la doctrine contemporaine. Et ces critiques se trouvent exemplifiées dans le roman de Zola.

II – Germinal et les illustrations annonciatrices des limites du normativisme du XXIe siècle

24. Présentation. Bien que la théorie normativiste fasse toujours autorité dans notre enseignement du droit, au minimum deux critiques lui sont souvent rattachées. Au XIXe siècle, Germinal relevait déjà ces défauts : le naturalisme et la loi injuste.

25. Critique du normativisme. Le naturalisme des années 1850-1890. Le roman de Zola baigne dans le parfum du naturalisme49. Une écriture dans laquelle les corps et la nature sont représentés de manière authentique et expressive. C’est un courant dans lequel l’observation du phénomène occupe une place importante. Ce mouvement porte en lui-même les germes de ses limites. En effet, en tous domaines, il a toujours existé des réalités qui échappent à l’observation ordinaire. C’est alors naturellement par des hypothèses et des théories que l’on peut tenter de leur conférer une forme, une représentation. Or une telle perspective irait à l’encontre de la philosophie naturaliste. « Dans les Rougon-Macquart, [ensemble duquel est tiré Germinal], Zola ne cautionne pas les théories [qu’il considère comme utopistes et] qu’il dévalorise et disqualifie »50. Pourtant, la volonté de retranscrire les faits avec une absolue conformité à la réalité se heurte à la difficulté ou à l’impossibilité de soumettre à l’observation certains phénomènes. Par exemple, l’identification de la source de la norme juridique. La source de normes est souvent énoncée sans précision dans le roman51. C’est ainsi que, lorsqu’une délégation de mineurs en colère se présente au domicile du directeur Hennebeau, celui-ci s’exclame en ces termes : « – Ah ! dame ! cela se complique, du moment où vous n’avez pas confiance en moi… Il faut aller là-bas ». Dans cette partie du roman, c’est surtout le sentiment et l’attitude des délégués qui donnent tout le sens au flou, à l’ambiguïté qui recouvre cette source originaire : « Les délégués avaient suivi son geste vague, sa main tendue vers une des fenêtres. Où était-ce, là-bas ? (…) Mais ils ne le savaient pas au juste, cela se reculait dans un lointain terrifiant, dans une contrée inaccessible et religieuse, où trônait le dieu inconnu, accroupi au fond de son tabernacle. Jamais ils ne le verraient, ils le sentaient seulement comme une force ».

26. La théorie normativiste de Kelsen (1962). Dans le naturalisme, la priorité est donnée au fait socialement observable, c’est-à-dire à la norme, dans sa matière et dans ses effets sociaux. Alors, ce qui est difficilement observable, comme la production de la norme positive, – mécanisme qui se soustrait souvent à la vue de la société – et laissé très souvent à la discrétion et à la seule connaissance des seuls élus et initiés, reste naturellement plongé dans le mystère. Cette imprécision qui frappe la source des normes dans Germinal annonçait, sous une forme littéraire, la grande limite de la théorie de Kelsen qui se voulait « pure », « c’est-à-dire théorie du droit épurée de toute idéologie politique et de tous éléments ressortissant aux sciences de la nature (…) qui est liée à la légalité propre de son objet »52. En effet, face à son impossibilité de traduire « purement » la norme originaire, celle dont dépend la cohérence de la pyramide des normes, et qui a pour objet d’identifier la compétence du constituant historiquement premier, Kelsen émet la fiction de la norme fondamentale, une sorte de norme hypothétique tirée de la métaphysique et parfois qualifiée de « mystérieuse »53. Ce qui a valu que l’on pût douter de sa qualité de « pur » positiviste54.

27. Ajoutons, en outre, et en complément de ce qui précède, que l’échange retranscrit dans les précédentes lignes, et qui met en scène une opposition d’humeurs et d’opinions entre le directeur et les ouvriers est riche d’autres exemplifications. Non plus à propos du flou qui enveloppe l’origine de la norme, mais concernant l’imprécision sur les forces créatrices influençant le contenu normatif. Ce point est lui aussi souligné dans la théorie normativiste de Kelsen. En effet, rappelons que cette théorie « ne prétend pas expliquer les luttes politiques entre les autorités qui influencent la détermination politique des contenus des normes… »55. Les forces influençant le contenu normatif ne sont presque jamais définies.

28. Évolution de la conception de l’ordre juridique vers le réseau. En définitive, que ce soit dans l’œuvre romanesque naturaliste ou dans le positivisme normativiste de Kelsen, l’identification de la source originaire pose un problème. Et ce problème est de ne pas pouvoir définir avec précision l’origine ultime des normes sans devoir trahir le postulat de sa théorie. Le risque est justement de sortir du cadre « naturaliste » du mouvement littéraire de Zola en théorisant sur la source, ou de s’éloigner du caractère « puriste » de la théorie des normes défendu par Kelsen en hypothétisant sur une prétendue norme fondamentale. Si le second a assumé ce risque au nom de la cohérence de toute sa théorie, le premier est resté fidèle à la philosophie naturaliste dans ses écrits. En droit, cette limite à définir une seule source qui donnerait la cohérence à tout un ordre juridique a conduit la doctrine actuelle à réfléchir sur d’autres manières de concevoir l’ordre juridique. Notamment à travers le système en réseau56.

29. Critique du normativisme. La loi injuste. Germinal soulignait aussi l’injustice engendrée par les normes positives. Cette idée est d’ailleurs au cœur du roman. Cela conforte l’idée selon laquelle le droit serait moralement neutre. Cette thèse est encore soutenue de nos jours. Même si, plus d’un demi-siècle plus tard, la méfiance que développait Zola à l’encontre de la neutralité de la loi positive se justifiera de la plus sombre des manières : « Les pires lois de Vichy ou lois staliniennes seraient du droit dès lors qu’elles ont été adoptées selon les normes en vigueur à l’époque… »57.

III – L’évolution de la présentation de l’idéal juridique : le droit naturel laïc et le droit naturel religieux

30. Une approche qui a traversé le temps, de l’époque de Germinal à nos jours. La définition du droit naturel que nous retenons dans les manuels de droit aujourd’hui58, n’est pas tellement différente de celle qui prévalait dans Germinal et dans la doctrine du XIXe siècle, sous l’empire duquel cette œuvre a été publiée59. Ce qui fait ce droit naturel, c’est assurément « la confluence de phénomènes sociaux concernant la communauté et de phénomènes moraux »60. Plus précisément, il s’établit par son universalité – qui prend l’aspect de l’Internationale dans le roman de Zola – et son immuabilité – qui a, dans Germinal, l’aspect transgénérationnel.

31. Universalité. Internationale. Le droit naturel est une sorte d’universalité opposée à l’arbitraire du législateur, et à la diversité des coutumes locales61. Cette universalité apparaît clairement dans le roman à travers l’institution de l’Internationale, notamment. Une institution qui célèbre les valeurs communes des ouvriers dans toute l’Europe et le monde : « Plus de frontières, les travailleurs du monde entier se levant, s’unissant », pour les mêmes valeurs, celles de « justice » et d’« humanité ».

32. L’immuabilité. La transgénérationnelle. Quant au caractère immuable62, il est parfaitement incarné dans Germinal à travers l’association de deux personnages, celle de Bonnemort et d’Étienne : le combat pour la justice est transgénérationnel. Par exemple, dans une formule énoncée par Étienne, Bonnemort reconnaît « le cri ancien de ralliement, le rendez-vous où les mineurs de jadis allaient comploter leur résistance aux soldats du roi ». En un mot, le combat pour la justice et l’égalité préexiste au soulèvement mené par Étienne. De même, la fin du roman annonce que ce combat se poursuivra, et que de celui-ci germera une Nation plus juste.

33. Un peu en complément de ce qui précède, il convient d’ajouter que cette immuabilité favorise ce que l’on nomme dans la pensée complexe la boucle rétroactive63. Le droit positif s’alimente de la conscience de justice qui glisse entre les époques. Et comment s’y prend-il ? La conscience intemporelle de justice donne lieu, chaque fois qu’elle s’exprime, à des soulèvements entraînant un désordre qui suscite immédiatement la réaction brutale de l’autorité de droit positif pour rétablir l’ordre. Ainsi, le début s’alimente de la fin de la boucle. De même, la fin devient le début : dans le roman, la reprise du travail dans les mines après les larmes et le sang versés aboutit à la situation d’ordre initiale, c’est-à-dire un désir de justice immuable heurté par un droit positif accablant.

IV – Limites de l’idéalisme dans Germinal et abandon progressif du droit naturel jusqu’au XXIe siècle

34. Évolution entre l’époque de Germinal et nos jours. Prenons l’exemple d’un enseignement de Domat, l’un des inspirateurs du Code civil des Français de 1804, dans une faculté de droit française au XIXe siècle : « Il semble que rien ne devrait être plus connu des hommes que les premiers principes des lois qui règlent, et la conduite de chacun en particulier, et l’ordre de la société qu’ils forment ensemble ; et que ceux mêmes qui n’ont pas les lumières de la religion (…) devraient au moins les reconnaître en eux-mêmes, puisqu’ils sont gravés dans le fond de notre naturel »64.

Cet enseignement du droit a été délaissé aujourd’hui. Germinal contient les traces d’explications de cet abandon progressif.

35. Le caractère vague ? L’un des grands reproches que la doctrine fait à l’encontre du droit naturel, religieux notamment, et ce depuis l’époque moderne, réside dans le fait que celui-ci est souvent vague, au risque de paraître peu sérieux et peu scientifique65. À tel point qu’un auteur avait qualifié ce droit de « flou et inachevé »66. Le roman de Zola fait une présentation peu élogieuse du droit naturel.

Par exemple, lorsque Maheu tente de le faire revenir à la réalité sur leur condition misérable, l’abbé Ravier répond : « Venez dimanche à la messe (…) Dieu pourvoira à tout ! ».

Ce caractère vague et idéalisé de la réalité brouille les frontières du droit naturel. À quel moment bascule-t-on, par exemple, de l’obéissance au droit naturel à celle de l’impulsion naturelle ? Il n’y a pas toujours une véritable alarme qui signale cette frontière. En tout état de cause, lorsqu’il franchit la limite floue qui le sépare de la pulsion naturelle, le droit naturel bascule dans autre chose que ce qui est du droit. Nous en voulons pour preuve l’évolution de la « droiture » du héros du roman : « Jusque-là, [Étienne] n’avait eu que la révolte de l’instinct, au milieu de la sourde fermentation des camarades. Toutes sortes de questions confuses se posaient à lui : pourquoi la misère des uns ? pourquoi la richesse des autres ? pourquoi ceux-ci sous le talon de ceux-là, sans l’espoir de jamais prendre leur place ? » « Est-ce que tous les citoyens n’étaient pas égaux depuis la Révolution ? » Ensuite, on assiste à un véritable basculement conduisant les contestations de justice naturelle vers une révolte sanglante, sans que nous puissions tracer avec l’exactitude du chirurgien l’instant de réalisation de ce basculement : « Ce furent des satisfactions d’amour-propre délicieuses, [Étienne] se grisa de ces premières jouissances de la popularité : être à la tête des autres, commander, lui si jeune et qui la veille encore était un manœuvre, l’emplissait d’orgueil (…) ». La ligne de démarcation entre l’expression du droit naturel et celle de la pulsion naturelle est mince dans Germinal. Ce que nous constatons aujourd’hui encore dans la connaissance du droit naturel.

36. Le caractère vague d’hier et d’aujourd’hui. Aujourd’hui, la doctrine s’accorde à dire que « la plus grande incertitude règne sur le contenu du droit naturel »67, un contenu « trop dense et trop immuable »68, « inexact »69, avec des doctrines « à la fois irréalistes (…) et trop absolues »70 ; il s’agit d’un phénomène « à contenu variable »71, quelquefois traité comme une « abstraction »72, à tel point que les partisans du droit naturel sont parfois qualifiés de « doux rêveurs »73. Le droit naturel est d’autant plus vague que son existence et sa normativité sont parfois remises en cause. C’est ainsi que dans ce roman du XIXe siècle, la Maheude déclare, à propos de la justice : « On se monte la tête, on souffre tellement de ce qui existe, qu’on demande ce qui n’existe pas [la justice naturelle] ». Face au doute qui pèse sur la matérialité même du droit naturel, que l’on ne s’étonne pas que, dans l’enseignement du droit au XIXe siècle, le cours de droit naturel fût parfois assimilé à celui de philosophie du droit74.

V – Conflit entre droit naturel et droit positif

37. Issue du conflit dans Germinal. Germinal peut être considéré comme une belle représentation de l’issue du conflit entre droit naturel et droit positif en théorie des normes. Rappelons que dans le roman de Zola, publié au XIXe siècle, la grève donne lieu à une insurrection. Celle-ci échoue. La justice idéale du droit naturel n’a pas su s’imposer face au feu et au bâton du droit positif. Et pour cause, contrairement à la norme juridique positive, norme juridique étatique75 qui dispose de l’intimidation du gendarme et de la puissance du feu, le droit de la nature n’est pas susceptible d’exécution forcée. Il s’agit d’une résolution morale, d’un auto-engagement76 constitué de devoirs d’un genre spécifique. Alphonse Boistel expliquait déjà, à la fin du XIXe siècle, ce qu’il fallait par exemple entendre par « devoir » dans le sens du droit naturel. Le devoir était, pour lui, « une nécessité hypothétique, qui nous contraint, sous peine d’être moralement mauvais (…) d’obéir à la loi »77. Ce n’est pas une nécessité « à laquelle nous ne puissions pas nous soustraire », mais une nécessité logique qui nous place dans un dilemme : ou bien obéir à la loi et être alors moralement bon, ou bien nous en écarter et alors être mauvais78. À rebours du droit positif, la force du droit naturel réside dans ce devoir qui traduit une nécessité hypothétique, logique et morale.

À la fin, dans le roman, les mineurs, vaincus et résignés devant la puissance publique, sont poussés à redescendre dans les fosses sans avoir vu une seule de leurs demandes honorée, bien au contraire, et à reprendre leur travail dans des conditions encore plus difficiles que celles d’avant le soulèvement.

38. Issue du conflit dans la doctrine. Comme dans le roman, dans la conception dogmatique, le conflit s’est soldé par l’affirmation du droit positif et le recul du droit naturel, à partir de la fin du XVIIIe siècle79. Cela est somme toute naturel : Napoléon Bonaparte fait partie de cette France jacobine qui souhaite, entre autres, centraliser l’État français, unifier son droit autour d’une seule source, l’État, et qui regarde avec méfiance les normes qui ne seraient pas édictées par cette institution80. Le droit positif s’impose comme le seul droit valide et ayant une véritable autorité sur le territoire où il s’exerce. C’est l’ère du légicentrisme81, cette croyance dogmatique en la toute-puissance de la loi jugée habile à fournir, en toutes circonstances, la solution adéquate à la difficulté rencontrée ; c’est au demeurant le triomphe d’une manœuvre politicienne napoléonienne82. Le droit naturel s’est éclipsé. Au XXIe siècle, malgré les tentatives d’une doctrine jusnaturaliste cherchant à le réhabiliter, le droit naturel n’a pas réussi à renverser le trône positiviste.

VI – La situation du droit naturel au terme du conflit

39. Le sort du droit naturel dans le roman. À la fin du roman, on peut voir apparaître une sorte de positivité du droit naturel, un peu comme si la positivité conférait au droit naturel plus de force normative, plus de chances d’efficacité matérielles : « Vaguement, [Étienne] devinait que la légalité, un jour, pouvait être plus terrible ». Comment interpréter cette positivité du droit naturel ?

40. Déclin du droit naturel ? Approche pessimiste. Dans une perspective pessimiste, la survie du droit naturel par la légalisation n’est en réalité qu’une régression. Cela signifierait que le droit naturel n’aurait pas une réalité autonome en pratique. Les propos de la Maheude expriment bien cette soumission, lorsqu’elle recommande de « s’enrégimenter tranquillement, se connaître, se réunir en syndicats, lorsque les lois [positives] le permettraient ». En tout état de cause, lorsqu’il ne se soumet pas à l’autorité du droit positif, le droit naturel est exclu, rejeté. C’est justement le sort de rejet qui est réservé à l’abbé Ranvier (expression du droit naturel religieux), d’après les termes de la bourgeoisie : « S’il nous ennuie trop, l’évêque nous en débarrassera ». La menace est mise à exécution : « Au rôti, la victoire devint complète, lorsque Monsieur Hennebeau lut une lettre de l’évêque, où celui-ci annonçait le déplacement de l’abbé Ranvier ». La soumission du droit naturel religieux au droit positif après la Révolution française est un sujet récurrent dans la littérature française. Ainsi, peut-on découvrir dans Fantine, de Victor Hugo, les lignes suivantes83 :

« Napoléon, se voyant regardé avec une certaine curiosité par ce vieillard, se retourna, et dit brusquement :

– Quel est ce bonhomme qui me regarde ?

– Sire, dit M. Myriel, vous regardez un bonhomme, moi je regarde un grand homme. Chacun de nous peut profiter.

L’empereur, le soir même, demanda au cardinal le nom de ce curé, et quelque temps après, M. Myriel fut tout surpris d’apprendre qu’il était nommé évêque de Digne ».

41. Résurrection du droit naturel ? Approche optimiste. La seconde interprétation est optimiste. Il serait illogique de faire du droit naturel un « concurrent vaincu d’avance » du droit positif. Si ce droit devait se réaffirmer, il n’y aurait d’autre issue que celle de se mettre au service du droit positif en intégrant ce dernier. Ainsi la « légalité » réanimerait, ferait renaître le droit naturel en le positivant. On assiste dès lors à un temps « marqué par une inflation des droits de l’Homme »84. En effet, à l’issue de la seconde guerre mondiale, en raison de la barbarie générée par le régime nazi, les idées de droit naturel refaisaient surface, et on a assisté à des reconversions de certains auteurs au droit naturel, des repentis qui rejetaient pourtant au préalable toute théorie anti-positiviste85 ; « de nombreux cas de récidives sont observés dès le début du XXe siècle (…). Après la chute d’Hitler, le courant s’amplifie, le positivisme ayant été rendu responsable de la “servilité” des juristes envers le pouvoir »86. C’est un mouvement qui a donné lieu à la création de textes imprégnés de valeurs, de morale : le préambule de la Constitution de 1946 traite de la personne humaine, de la protection de la vie privée, la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 est créée par l’assemblée générale de l’Organisation des Nations unies, de même que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales de 1950 élaborée par le Conseil de l’Europe, tous donnent une dimension plus matérielle au droit naturel.

En tout état de cause, si l’expression droit naturel connaît une infortune, l’idée, en revanche, rencontre un incontestable succès. En droit contemporain français, nul n’ignore l’inspiration jusnaturaliste de certains principes. « L’abus de droit, la fraude à la loi, la bonne foi, ou les principes généraux du droit constituent d’ailleurs autant de triomphes [du droit naturel]… »87.

Notes de bas de pages

1.
En réalité il est mentionné dans Émile Zola. Œuvres complètes, t. 12, « Souffrance et révolte », 1884-1885, Nouveau monde éditions, p. 243 : « Le Gil Blas publie le roman du 26 novembre 1884 au 25 février 1885 ».
2.
Sur cette condition, v. par ex., J. Rainhorn (dir.), Santé et travail à la mine, XIXe-XXIe siècle, 2016, Septentrion : la période visée par l’étude collective est marquée par « une minimisation du risque sanitaire par les entreprises minières » (P.-A. Rosental, « Préface. Les risques sanitaires dans les mines. Enjeux d’une histoire mondiale », p. 12) ; R.-X. Debrabant, Le Droit social dans les houillères françaises (1810-1939), Université Robert Schuman, Strasbourg, 2001 ; F. Simiand, Le salaire des ouvriers des mines de charbon en France : contribution à la théorie économique du salaire, 1907, Édouard Cornely et compagnie.
3.
Un lien est d’ailleurs fait entre les deux romans : ainsi, dans la préface du roman (Zola, Germinal, 1983, Le Livre de Poche), Jacques Duquesne compare-t-il l’atmosphère ténébreuse de Germinal « aux dessins de Hugo » (III) ; dans les commentaires, Auguste Dezalay écrit : « Les Misérables de Zola sont des travailleurs… » (p. 509) ; pareillement, l’auteur estime que « … la marche de Jean Valjean dans le labyrinthe des égouts de Paris, qui n’était encore qu’un épisode des Misérables, est devenue cette fois, à travers les successives évocations de la descente au fond et du travail des mineurs (…), le symbole même d’une existence humaine tout entière plongée dans la nuit » (p. 507).
4.
C’est ainsi que la version intégrale des Misérables contient une citation de Hauteville-House (1962) : « Tant qu’il existera, par le fait des lois et des mœurs, une damnation sociale créant artificiellement, en pleine civilisation, des enfers, et compliquant d’une fatalité humaine la destinée qui est divine (…), les livres de la nature de celui-ci pourront ne pas être inutiles… » ; v. par ex. A. Coutant, « Droit et littérature, un mouvement juridique démocratique », in F. Laffaille, Droit et littérature, 2015, n° 4, CRADPEC, Mare et Martin, Actes, p. 15 et s. ; concernant l’idée d’une « littérature à l’assaut des injustices du droit », v. par ex., R. A. Posner, Droit et littérature, 1996, PUF, Droit, éthique, société, p. 155 et s.
5.
L’inverse est tout aussi possible, même si ce n’est pas tant le sujet de notre propos. En effet, le droit peut enrichir une œuvre littéraire. Il est possible de résumer cette possibilité à travers un grand classique de la littérature française (classé en première place des cent meilleurs livres du XXe siècle), A. Camus, L’Étranger : v. le procès de Meursault après qu’il a assassiné un homme sur une plage.
6.
Concevoir le droit comme un art n’a pas toujours paru évident. Pour cette raison, certains auteurs ont pris le parti de préciser cette allusion. Par ex. : « Le droit (…) est l’art de connaître et d’appliquer les lois (…), l’art de distinguer le juste de l’injuste », A.-M. Demante, Programme du cours de droit civil français, t. 1, 2e éd., 1835, Alex-Gobelet, p. 1 ; J.-E.-D. Bernardi, Cours de droit civil français, t. 1, 1803, Garnery, p. 4 ; J.-M. Carbasse, « Introduction », in Histoire du droit, 2010, PUF, Que sais-je ?, p. 5 et s. ; G. Cornu, L’art du droit en quête de sagesse, 1998, PUF ; M. Duguergue, L’art et le droit. Écrits en hommage à Pierre-Laurent Frier (en ligne), consulté le 28 mars 2010, éd. de la Sorbonne ; P. Combeau, « De l’art du trompe-l’œil juridique : la contractualisation des rapports entre l’État et les entreprises publiques », LPA 26 janv. 2007, p. 6 et s.
7.
Sur cette idée, v. P. Ségur, « Droit et littérature. Éléments pour la recherche », Droit & Littérature, 2017, p. 107 et s., spéc. p. 111.
8.
S’il est besoin de proposer un argument supplémentaire, rappelons le détail d’une réalité historique. La majorité des écrivains de la France moderne seraient, très souvent, d’anciens étudiants en droit, quand ils n’exercent pas eux-mêmes un métier de justice ; ce serait le cas de Montaigne, Corneille, Montesquieu ; inversement, un bon nombre de juristes a joué un rôle relativement important dans l’histoire de la littérature française (C. Bouglé-Le Roux, « Avant-propos », inLa littérature française et le droit, anthologie illustrée, 2013, LexisNexis : ils ont joué ce rôle « soit par le cumul des fonctions de justice et d’écrivain, soit par l’intérêt qu’ils ont manifesté, au-delà de leur qualité première de juriste, à la langue française »).
9.
Philippe Malaurie rappelait à ce propos qu’il y a plusieurs manières – au moins quatre – d’envisager les rapports entre la littérature et le droit : Droit et littérature, 1997, Cujas, Anthologie, p. 7 ; R. Dworkin a une approche comparative des deux phénomènes. Ainsi envisage-t-il subtilement de comparer l’œuvre du juge à un « roman à la chaîne » : L’Empire du droit, 1986, PUF, Recherches politiques, p. 250 et s. ; un autre auteur décèle deux types de rapprochement, « les textes littéraires au nom du droit », et « le droit en utilisant les critères » : v. A. Coutant, « Droit et littérature, un mouvement juridique et démocratique », in F. Laffaille, Droit et littérature, 2015, n° 4, CRADPEC, Mare et Martin, p. 11.
10.
« … En France, dans la plupart des cas, le rapprochement entre droit et littérature se traduit par une étude des romans comportant une dimension juridique », A. Coutant, « Droit et littérature, un mouvement juridique et démocratique », in F. Laffaille, Droit et littérature, 2015, n° 4, CRADPEC, Mare et Martin, p. 9.
11.
Cette expression est de Christian Biet, « Introduction. Droit et littérature, un lien nécessaire », Littératures classiques, n° 40, 2000, p. 9.
12.
Nous noterons néanmoins que ce roman a été écrit après des recherches documentaires sur le travail dans les mines, la condition de l’ouvrier, v. S. Delbrel, Zola, peintre de la justice et du droit, 2021, Dalloz, p. 307 et s.
13.
« “Tout” art est propagande, sans propagande, il n’y a pas d’art véritablement », aurait déclaré Geneviève Fabre (« La renaissance de Harlem », in I. Richet, Harlem 1900-1935, de la métropole noire au ghetto, de la renaissance culturelle à l’exclusion, 1993, Autrement, p. 95) ; pour certains écrivains, le roman est une œuvre politique ; v. par ex., J.-J. Rosat « Littérature et politique selon Orwell. Quelques notes de lecture », in J.-J. Rosat, Chroniques orwelliennes, 2013, Collège de France, Philosophie de la connaissance, http://books.openedition.org/cdf/2076, consulté le 13 mars 2023 ; A. Coutant, « Droit et littérature, un mouvement juridique démocratique » in F. Laffaille, Droit et littérature, 2015, n° 4, CRADPEC, Mare et Martin, p. 9 et s., spéc. p. 32 et s.
14.
« À maints égards, littérature, droit et politique semblent indéfectiblement liés », P. Ségur, P. Ségur, « Droit et littérature. Éléments pour la recherche », Droit & Littérature, 2017, p. 112 ; v. également M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, 1994, PUF, Léviathan, p. 5 et s. ; F. Lafaille (dir.), Droit et littérature, CRADPEC n° 4, 2015, Mare et Martin ; C. Baron, Transgression, littérature et droit, 2013, PU Rennes, La Licorne, n° 106.
15.
Concernant cette possibilité, il est loisible de préciser qu’au XXe siècle, de multiples rapprochements ont déjà été réalisés entre le droit et la littérature ; v. par ex., R. A. Posner, Droit et littérature, 1996, PUF, Droit, éthique, société ; F. Ost, L. Van Eynde, P. Gérard et M. Van de Kerchove, Lettres et Lois. Le droit au miroir de la littérature, 2001, Publication des Facultés universitaires Saint-Louis ; F. Jongen, M. Lemmens et C. Bouglé-Le Roux, La littérature française et le droit, 2013, LexisNexis ; F. Laffaille, Droit et littérature, 2015, n° 4, CRADPEC, Mare et Martin ; v. aussi les dossiers consacrés à cette question : « Droit et littérature », Actes. Les Cahiers d’action juridique, n° 43-44, avr. 1984 ; « Le droit saisi par la pluridisciplinarité », Actes. Les Cahiers d’action juridique, n° 75-76, juin 1992. Aujourd’hui, la revue Droit & Littérature est consacrée à ce rapprochement.
16.
N. Dissaux, présentation vidéo de la revue Droit & Littérature (LGDJ), site Lextenso étudiant, https://lext.so/Yxryc0.
17.
Bien plus que le cas particulier du roman, la littérature en général est parfois le lieu des traductions de méthodes et de philosophies juridiques, v. par ex., C. Biet, « Introduction. Droit et littérature, un lien nécessaire, Littératures classiques, n° 40, 2000, p. 5 et s. , spéc. p. 7.
18.
Sur l’imaginaire en droit, v. par ex., J.-L. Sourioux, « La pensée juridique en images », in Études à la mémoire du professeur Bruno Oppetit, 2009, LexisNexis-Litec, spéc. p. 597.
19.
Le normativisme est une doctrine d’inspiration positiviste qui conçoit le droit comme un ensemble de normes. Dans un sens plus restreint, il s’agit du positivisme juridique de Kelsen, v. à ce propos, M. Troper, « Normativisme », in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, 2003, PUF, Quadrige, p. 1075 ; v. également, M. Troper, « Normativisme », in A.-J. Arnaud, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., 1993, LGDJ, p. 397. Il est dès lors qualifié de « positivisme étatique » car cette doctrine relie le caractère contraignant du droit à l’autorité de l’État. On notera que la définition du droit issue de la loi au XIXe siècle n’est pas seulement une tendance française, mais européenne : v. dans le cadre allemand, C.-S. Zachariae Cours de droit civil français, 2e éd., 1842, Bruxelles, Société belge de librairie, trad. M.-C. Aubry et M.-C. Rau, p. 1.
20.
Sur le contexte juridique en littérature, v. A. Coutant, « Droit et littérature, un mouvement juridique démocratique » in F. Laffaille, Droit et littérature, 2015, n° 4, CRADPEC, Mare et Martin, p. 15.
21.
Au XIXe siècle, le concept de loi s’est imposé : « [La loi] est la parole suprême, devant laquelle les juges doivent s’incliner comme les gouvernants eux-mêmes » ; v. N. Arnaud-Duc, « Loi », in A.-J. Arnaud, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., 1993, LGDJ, p. 352 et s., spéc. p. 353 ; les codifications napoléoniennes font d’ailleurs l’objet d’un respect quasi religieux ; v. F. Saint-Bonnet, « Loi », in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, 2003, PUF, Quadrige, p. 952 et s., spéc. p. 963 et s. : « L’idée selon laquelle la loi (…) ne saurait être contredite par une instance tierce dominera jusqu’en 1958, voire 1971 » ; J.-C. Bécane, M. Couderc et J.-L. Hérin, La loi, 2e éd., 2010, Dalloz, Méthodes du droit, p. 4 et s. ; D. Mongoin, Philosophie du droit, 2022, Dalloz Précis, p. 222 et s.
22.
La méthode de la réduction de Husserl consiste en une série de purifications successives qui vont progressivement dévoiler les choses dans notre conscience ; v. P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, 2022, Panthéon-Assas, p. 49 et s., et p. 29 et s.
23.
Pour une introduction au droit, v. P. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, 9e éd., 2022, LGDJ, Droit civil, p. 39, EAN : 9782275093925 ; P. Malinvaud et N. Balat, Introduction à l’étude du droit, 21e éd., 2021, LexisNexis, p. 5 ; G. Cornu, Droit civil, Introduction au droit, 13e éd., 2007, Montchrestien, Domat droit privé, p. 15 ; P. Deumier, Introduction générale au droit, 6e éd., 2021, LGDJ, Manuel, p. 18, EAN : 9782275090788 ; C. Albiges, Introduction au droit, 8e éd., 2023, Bruylant, Paradigme, Manuels, p. 11 ; J.-L. Aubert et É. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 18e éd., 2021, Sirey, p. 7 ; R. Cabrillac, Introduction générale au droit, 14e éd., 2021, Dalloz Cours, p. 3 ; M. Fabre-Magnan et F. Brunet, Introduction générale au droit, 2017, PUF, Thémis droit, p. 13 ; M. Brusorio Aillaud, Cours d’introduction générale au droit, Licence 1, 2e éd., 2020, Gualino, Amphi LMD, p. 18.
24.
Sur la distinction concernant les listes de romans juridiques par cet auteur, v. A. Coutant, « Droit et littérature, un mouvement juridique démocratique » in F. Laffaille, Droit et littérature, 2015, n° 4, CRADPEC, Mare et Martin, p. 17.
25.
La loi d’airain serait une loi positive. Hannebeau, le directeur de la fosse de Montsou, consent d’ailleurs à accepter de négocier les salaires sur la base des données contenues dans celle-ci. Depuis au moins l’intervention du professeur Terré (F. Terré, Du juridique et du social, 2013, Mare et Martin, p. 96), nous le savons, les lois positives sont « le fruit du croisement de la raison et de la volonté ».
26.
Le volontarisme humain est associé au droit positif. Le volontarisme religieux qui est rattaché au droit naturel est de deux types : le droit dériverait de la volonté unique de Dieu qui est l’unique législateur, et qui manifeste sa volonté directement ou au travers de parole des prophètes (Bible, Coran) ; suivant le second type, « Dieu confère à son représentant – qui possède souvent des attributs royaux – la tâche de légiférer en Son nom, et suivant Sa volonté… », C. Grzegorczyk et M. Troper, « Introduction générale », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, Le positivisme juridique, 1992, LGDJ-CNRS, Université Paris X-Nanterre, La pensée juridique moderne, p. 34 et s.
27.
V. sur cette traduction de la pensée de Kelsen, M. S. Green, « L’anglo-américanisation de Kelsen », in T. Hochmann, X. Magnon et R. Ponsard, Un classique méconnu : Hans Kelsen, 2019, Mare et Martin, Le sens de la science, p. 130 et s.
28.
J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 27e éd., 2002, PUF, Themis, p. 88.
29.
V. les ordonnances dites Macron : ord. n° 2017-1385, 22 sept. 2017, relative au renforcement de la négociation collective ; ord. n° 2017-1386, 22 sept. 2017, relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise.
30.
Sur la norme « collaborative », pour le souhait d’en proposer une théorie, v. par ex. l’entretien accordé par le professeur Christophe Dejours, « Il faut une théorie de la coopération, du travail vivant individuel et collectif », La découverte, 2021/2, n° 106, p. 27 ; v. nos travaux sur le lien de solidarité et le lien de fraternité in M. Emane Meyo, La norme facultative, 2016, Université d’Orléans, p. 303 et s. et « Libre propos sur les techniques normatives modernes de régulation des conduites en entreprise. L’exemple de l’ancien protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 », RRJ-2022-2, p. 662.
31.
Cet ouvrage a fait l’objet d’une traduction un peu tardive en français, suivie d’une réédition : S. Romano, L’ordre juridique, 2e éd., 2002, Dalloz.
32.
« L’ordre juridique » est une expression que l’auteur préfère à celle de « système juridique » dans la mesure où, à l’inverse de cette dernière qui insiste sur l’aspect de systématisation et de cohérence logique des normes, l’ordre juridique « a une valeur sociologisante et évoque d’avantage (…) soit la société, la culture qui donnent naissance aux normes, soit les relations sociales et l’ensemble de l’ordre social qui résultent des normes juridiques », v. M. Hartney, « Système juridique », in A.-J. Arnaud, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., 1993, LGDJ, p. 596 et s. ; S. Romano et J.-S. Bergé, Les ordres juridiques, 2015, Dalloz, p. 11 et s., trad. L. François, commentaires J.-S. Bergé.
33.
S. Romano et J.-S. Bergé, Les ordres juridiques, 2015, Dalloz, p. 13 et s.
34.
S’agissant de l’ouvrage de référence de cet auteur, K. Olivecrona, De la loi et de l’État. Une contribution de l’école scandinave à la théorie réaliste du droit, 2011, Dalloz, Rivages du droit, trad. P. B.-G. Jonason,
35.
Pris dans D. Mongoin, Philosophie du droit, 2022, Dalloz Précis, p. 338.
36.
À propos de la variété de sens, v. par ex. J. Carbonnier, Sociologie juridique, 2e éd., 2004, PUF, p. 357 et s. ; M. Neves, « Du pluralisme juridique au mélange social : le problème du manque d’identité/autonomie de la (des) sphère(s) juridique(s) dans la modernité périphérique et ses implications en Amérique latine », RIEJ, 2000/1, vol. 44, p. 179 et s., spéc. p. 184.
37.
J. Carbonnier, Sociologie juridique, 2e éd., 2004, PUF, p. 356.
38.
J. Carbonnier, Sociologie juridique, 2e éd., 2004, PUF, p. 356.
39.
Lire le très beau développement de F. Laronze à ce sujet : « Les sources du droit revisitées par la notion d’organisation juridique », RIEJ, 2012, p. 176.
40.
S. Romano, L’ordre juridique, 2e éd., 2002, Dalloz, p. 49 et s.
41.
J.-J. Rousseau, Du contrat social, 2012, Flammarion, p. 43, chap. II, « Les premières sociétés ».
42.
J. Carbonnier, Essai sur les lois, 2e éd., 1995, LGDJ, Anthologie du droit, p. 91 : nous noterons néanmoins que, à la différence de Santi Romano, l’auteur n’aborde pas le droit comme une création de la famille, mais comme un droit créé par le législateur pour la famille.
43.
Sur la notion de relevance, v. S. Romano, L’ordre juridique, 2e éd., 2002, Dalloz, p. 106 ; v. aussi A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, 1. Où va la sociologie du droit ?, vol. XXVI, 1981, LGDJ, Bibliothèque de philosophie du droit.
44.
On notera la force normative de cet instrument : malgré les tentatives de retour à la maison de Catherine, elle est rejetée.
45.
Concernant le concept de raison juridique, lire A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, 1. Où va la sociologie du droit ?, vol. XXVI, 1981, LGDJ, Bibliothèque de philosophie du droit (pour ce qui est de la définition du concept de raison juridique spéc. p. 27 et s.
46.
Encore que l’illicéité n’est pas exclusive du pluralisme juridique, et n’est pas non plus la preuve d’une déviance. V. l’exemple colombien dans D. Pucio-Den, « ordre juridique, ordre “mafieux” », Dr. et sociétés 2019, n° 103, spéc. p. 711 et s.
47.
C. Leben, « Ordre juridique », in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, 2003, PUF, Quadrige, p. 1115.
48.
H. Hart, Le concept de droit, 2e éd., 2002, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, p. 103 et s.
49.
H. Mitterand, « Zola Émile », Encyclopaedia Universalis (en ligne), consulté le 27 mars 2023.
50.
É. Cosset, Les Quatre Évangiles d’Émile Zola : espace, temps, personnages, 1990, Librairie Droz, p. 7 et s.
51.
Ce fait est d’ailleurs mentionné comme un réflexe littéraire chez Zola, v. S. Delbrel, Zola, peintre de la justice et du droit, 2021, Dalloz, p. 310.
52.
H. Kelsen, Théorie pure du droit, 1999, LGDJ-Bruylant, La pensée juridique, p. 3.
53.
J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 27e éd. refondue, 2002, PUF, Themis, n° 39 ; J. Ghestin et G. Goubeaux, avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil, Introduction générale, 4e éd., 1994, LGDJ, n° 23.
54.
Sur ce point, v. A. Piedelièvre, Introduction à l’étude du droit, 1981, Elsevier Masson, p. 30 ; J.-L. Aubert et É. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 18e éd., 2020, Sirey, p. 29.
55.
M. Boudot, « Kelsen dans la littérature juridique de droit privé », in T. Hochmann, X. Magnon, R. Ponsard, Un classique méconnu : Hans Kelsen, op. cit. p. 156.
56.
F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, 2002, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis.
57.
M. Fabre-Magnan et F. Brunet, Introduction générale au droit, 2e éd., 2022, PUF, Thémis Droit, p. 223.
58.
Les ouvrages d’introduction au droit offrent presque les mêmes caractères au droit naturel en s’inspirant parfois du discours prêté à Antigone par Sophocle (495-406 av. J.-C). Quelques exemples : J.-L. Aubert et É. Savaux, Introduction au droit. Et thèmes fondamentaux du droit civil, 19e éd., 2023, Lefebvre-Dalloz, Sirey Université, p. 31 ; C. Albiges, Introduction au droit, 9e éd., 2023, Bruylant, Paradigme, p. 19 et s. ; P. Deumier, Introduction générale au droit, 7e éd., 2023, LGDJ, p. 50 et s., EAN : 9782275130866 ; J.-L. Halpérin, Introduction au droit. En 10 thèmes, 2e éd., 2019, Dalloz, Séquences, p. 17.
59.
Comp., entre les deux époques (sans différencier le laïc du religieux), d’une part : J. Remy, Œuvres complètes de Jean Domat. Traité des lois, 1828 (republié dans Centre de philosophie politique et juridique, 1989), chap. 1, p. 1 et s. ; A.-M. Demante, Programme du cours de droit civil français, t. 1, 2e éd., 1835, Alex-Gobelet, p. 3 ; M.-V. Macardé, Opinion des jurisconsultes sur les Éléments du droit civil, 1850, Librairie de jurisprudence de Cotillon, p. 18 ; M. Duranton, Cours de droit français, suivant le Code civil, t. 1, 3e éd., 1834, Alex-Gobelet, p. 15 ; A. Boistel, Cours élémentaire de droit naturel ou de Philosophie du droit, 1870, Ernest Thorin, p. 4.
60.
M. S. Green, « L’anglo-américanisation de Kelsen », in T. Hochmann, X. Magnon et R. Ponsard, Un classique méconnu : Hans Kelsen, 2019, Mare et Martin, Le sens de la science, p. 110.
61.
V. par ex. M. Villey, « jusnaturalisme ; Essai de définition », RIEJ, 1986, 2, vol. 17, p. 25.
62.
Sur ce caractère spécifiquement, v. not. J. Remy, Œuvres complètes de Jean Domat. Traité des lois, 1828 (republié par le Centre de philosophie politique et juridique), 1989, chap. XI, p. 36 et s. ; A.-M. Demante, Programme du cours de droit civil français, t. 1, 2e éd., 1835, Alex-Gobelet, p. 5-6 ; sur les critiques de ce caractère immuable : « Le droit naturel ne serait pas nécessairement immuable. Il serait évolutif et changeant », A. Sériaux, « Le droit naturel de Michel Villey », Revue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique, 1988, n° 6, spéc. p. 44 et s.
63.
J.-F. Dortier et L. Yousfi, Edgar Morin, L’aventure d’une pensée, 2020, Éd. Sciences Humaines, p. 178 et s. (v. « Re ») ; M. Mukungu Kakangu, Vocabulaire de la complexité. Post-scriptum à La Méthode d’Edgard Morin, 2007, L’Harmattan.
64.
J. Domat, Traité des lois, 1828, Firmin Didot-Béchet, chap. Ier, p. 1.
65.
P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, 2022, Panthéon-Assas, p. 179 et s.
66.
A. Sériaux, « Le droit naturel de Michel Villey », Revue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique, 1988, n° 6, spéc. p. 145 : l’auteur cite M. Villey in « Le droit naturel », Rev. Synthèse 1985, vol. 118-119, p. 178.
67.
P. Malinvaud, N. Balat, Introduction à l’étude du droit, 21e éd., 2021, LexisNexis, p. 33.
68.
F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, 12e éd., 2020, Dalloz Précis, p. 96.
69.
R. Cabrillac, Introduction générale au droit, 14e éd., 2021, Dalloz Cours, p. 19.
70.
J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4e éd., Dalloz, Méthodes du droit, 2004, p. 24.
71.
R. Saleilles, « École historique et droit naturel », RTD civ. 1912, p. 80 ; La formule serait de l’Allemand Stammler dans son ouvrage Wirtschaft und Recht (cité par F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, 12e éd., 2020, Dalloz Précis, p. 96).
72.
R. Cabrillac, Introduction générale au droit, 14e éd., 2021, Dalloz Cours, p. 18.
73.
M. Fabre-Magnan et F. Brunet, Introduction générale au droit, 2017, PUF, Thémis droit, p. 213.
74.
V. par ex., A. Boistel, Cours élémentaire de droit naturel ou de philosophie du droit, Ernest Thorin, 1870. En particulier l’introduction, p. 3 : « Qu’est-ce que la philosophie du droit ? (…) L’objet de cette science, son contenu (…) est désigné communément sous le nom de Droit naturel. ».
75.
« Il nous faut dire que l’État est cette communauté humaine qui, à l’intérieur d’un territoire déterminé (…), revendique pour elle-même et parvient à imposer le monopole de la violence physique légitime », Weber, Politik als Beruf, 1992, p. 158 et s. (cité par M. Abrasu, dans l’épigraphe de son article, « Les états de la définition wébérienne de l’État », Raisons politiques, févr. 2012, n° 45, p. 187.
76.
D. Mongoin, Philosophie du droit, 2022, Dalloz Précis, p. 70.
77.
A. Boistel, Cours élémentaire de droit naturel ou de philosophie du droit, 1870, Ernest Thorin, p. 47.
78.
A. Boistel, Cours élémentaire de droit naturel ou de philosophie du droit, 1870, Ernest Thorin.
79.
G. Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, 2004, LGDJ, Droit et société, p. 25, EAN : 9782275024714 ; parfois, on parle du XIXe siècle, v. par ex., J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4e éd., 2004, Dalloz, Méthodes du droit, p. 24 ; B. Beignier, J.-R. Binet, A.-L. Thomat-Raynaud, Introduction au droit, 7e éd., 2021, LGDJ, p. 85, EAN : 9782275074030.
80.
B. Beignier, J.-R. Binet, A.-L. Thomat-Raynaud, Introduction au droit, 7e éd., 2021, LGDJ, p. 58, EAN : 9782275074030.
81.
À partir du XIXe siècle, le légicentrisme devient l’idéologie juridique officielle, R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, 2013, LGDJ, p. 33, EAN : 9782275041704.
82.
« Revendiquant la paternité du Code [civil], Napoléon a fait l’aveu de la confiscation de l’idéal légicentriste de la Révolution à son seul profit », J.-L. Haleperin, « Code Napoléon (Préparation, rédaction et évolution) », in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, 2003, PUF, Quadrige, spéc. p. 202.
83.
V. Hugo, Fantine, in L’intégrale, t. II, 1963, Seuil, p. 11.
84.
F. Terré, Du juridique et du social, 2013, Mare et Martin, p. 97.
85.
Nous prendrons l’exemple du philosophe et homme politique allemand, Gustav Radbruch ; v. par ex. G. Radbruch, « Injustice légale et droit supralégal », in C. Béal, Philosophie du droit. Norme, validité et interprétation, 2015, Vrin, Textes clés, p. 183 et s. ; c’est justement son propos qui a servi de base au débat opposant Fuller à Hart sur la juridicité du droit nazi, v. D. Mongoin, Philosophie du droit, 2022, Dalloz Précis, p. 72 et s. ; à propos du droit nazi et son fondement sanguinaire, v. par ex. Y.-C. Zarka, Un détail nazi dans la pensée de Carl Schmitt, 2005, PUF.
86.
V. par ex. M. Villey, « jusnaturalisme ; Essai de définition », RIEJ, 1986, 2, vol. 17, p. 28.
87.
A. Sériaux, « Droit naturel », in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, 2003, PUF, Quadrige, p. 509 ; B. Oppetit, Philosophie du droit, 1re éd., 1999, Dalloz Précis, p. 114.

Référence : AJU011g6

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