Extension juridique du domaine du capitalisme

A – Les salariés et le calcul de la participation

Par une décision du 24 janvier 202417, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l’article L. 3326-1 du Code du travail en vertu duquel « le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l’entreprise sont établis par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. Ils ne peuvent être remis en cause à l’occasion des litiges nés de l’application du présent titre ». Derrière l’apparente neutralité des écritures comptables, il y a un enjeu : le calcul de la participation des salariés. À la suite d’opérations sciemment dissimulées aux salariés, les syndicats avaient obtenu en appel qu’une opération de prêt, donc de réduction du bénéfice imposable en raison du paiement des intérêts d’emprunts par l’entreprise, leur soit inopposable afin de pouvoir obtenir un nouveau calcul de la participation18. La cassation avait été prononcée au visa de l’article L. 3326-1 du Code du travail aux motifs surprenants : « Attendu, selon ce texte, d’ordre public absolu, que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l’entreprise sont établis par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et qu’ils ne peuvent être remis en cause à l’occasion des litiges relatifs à la participation aux résultats de l’entreprise (…), quand bien même l’action des syndicats était fondée sur la fraude ou l’abus de droit invoqués à l’encontre des actes de gestion de la société »19. Une fois les comptes arrêtés fixant le montant du bénéfice net et des capitaux propres, quand bien même ces comptes seraient la conséquence de manœuvres de la part de l’employeur, les salariés ne disposent d’aucune voie de droit pour obtenir l’effectivité des règles en matière de participation.

Cette solution était très critiquable pour plusieurs raisons. Le bénéfice net se calcule par la soustraction des impôts que l’entreprise doit acquitter. Le calcul de la participation dépend du bénéfice net comme du montant des capitaux propres. Toutes les opérations, et notamment les emprunts qui augmentent les charges de l’entreprise, réduisent mécaniquement le montant de la participation. Énoncer que l’article L. 3326-1 du Code du travail relève de l’ordre public absolu, c’est-à-dire qu’il n’est pas possible d’y déroger, revient à accorder une présomption quasi irréfragable de sincérité aux comptes de l’entreprise sous prétexte qu’ils ont été certifiés par un tiers, en l’occurrence un inspecteur des impôts ou un commissaire aux comptes. Pratiquement, sauf à ce que l’entreprise en fasse une demande expresse auprès de l’administration fiscale20, l’effectivité des règles en matière de participation dépend du commissaire aux comptes. Les écritures comptables, actes constatifs deviennent des actes performatifs : elles ne se contentent plus de décrire les opérations mais leur confèrent le pouvoir de créer une situation de droit.

L’extension du domaine juridique du capitalisme est ici complète. La comptabilité n’est pas un instrument neutre. Max Weber l’a parfaitement montré : la recherche du profit repose sur la mise en œuvre de moyens rationnels, dont l’outil comptable – « il n’y aurait pas eu de capitalisme s’il n’avait pas été possible d’utiliser une de ces manières de faire, la « comptabilité en partie double »21. L’utilisation contemporaine des normes comptables a été identifiée comme un moyen indispensable pour obtenir le profit le plus élevé. Les juges prennent acte ici de cette mutation.

Mais ce n’est pas tout. Le principe fraus omnia corrumpit qui est supposé permettre de contester une manipulation des règles au détriment des droits d’individus vaut dans tous les domaines… sauf en droit du travail – en somme, près de 20 millions de personnes voient leurs droits restreints. Comme s’il était inconvenant de vouloir soulever le voile de l’apparente neutralité des comptes. « Fraude juridique » avait dénoncé un éminent magistrat22 et une restriction des droits qui s’est révélée être la contrepartie fournie par des magistrats à la société en cause dans le conflit qui les rémunérait indirectement23.

Dans ce contexte, la décision du Conseil constitutionnel n’en est que plus scandaleuse : « Les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à un recours juridictionnel effectif ». D’une part, elle présuppose au mépris du réel que l’administration fiscale est l’organe régulateur des relations au sein de l’entreprise. Plutôt que de censurer le texte et de reconnaître un droit d’agir aux salariés ou à leurs syndicats, la haute juridiction encourage la délation auprès de l’administration fiscale – l’administration fiscale, qui contrôle les déclarations effectuées pour l’établissement des impôts, peut, le cas échéant sur la base de renseignements portés à sa connaissance par un tiers (c’est nous qui soulignons). D’autre part, nous sommes clairement dans une situation où les personnes concernées ne peuvent pas agir mais cela ne constitue pas une atteinte disproportionnée ! Toutes choses étant égales par ailleurs, si le législateur décidait de supprimer la possibilité de se constituer partie civile, il serait possible de soutenir que cela ne constitue pas une atteinte disproportionnée à un recours effectif à partir du moment où les victimes peuvent écrire au procureur de la République. En résumé, les salariés sont des parties prenantes à l’entreprise à condition de ne pas en bousculer son outil cardinal : la comptabilité.

B – Les salariés et le droit aux congés payés

Autre injonction paradoxale que la jurisprudence du Conseil constitutionnel illustre une nouvelle fois, la primauté du droit communautaire sur le droit interne n’exclut pas de maintenir dans l’ordre juridique un texte contraire au droit communautaire à partir du moment où il limite les droits des salariés.

En l’occurrence, la question était la suivante : un salarié peut-il acquérir ses droits aux congés payés lorsqu’il est en arrêt maladie ? La Cour de cassation avait signalé dès son rapport annuel de 201324 et également dans ceux de 2014 à 2019 qu’il était nécessaire « de modifier l’article L. 3141-5 du Code du travail afin d’éviter une action en manquement contre la France et des actions en responsabilité contre l’État du fait d’une mise en œuvre défectueuse de la directive ». Les juges communautaires avaient en effet considéré que la directive n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003 « n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, de courte ou de longue durée, pendant la période de référence et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période… S’agissant de travailleurs en congé de maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par la directive n° 2003/88 elle-même à tous les travailleurs (…) ne peut pas être subordonné par un État membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit État…Les travailleurs absents pour une cause de maladie, situation imprévisible et indépendante de leur volonté, ne sauraient être exclus du droit aux congés payés »25. Face au silence du législateur, par un arrêt en date du 13 septembre 202326, la Cour de cassation a écarté les dispositions du droit interne non conformes au droit communautaire. Dans son communiqué, elle a précisé qu’« en cas d’accident du travail, le calcul des droits à congé payé ne sera plus limité à la première année de l’arrêt de travail ; la prescription du droit à congé payé ne commence à courir que lorsque l’employeur a mis son salarié en mesure d’exercer celui-ci en temps utile ».

Là où les congés payés dépendent en droit français du temps de travail effectif, ils sont en droit communautaire la conséquence du statut de salarié. Pour le dire d’une autre manière, la subordination du salarié a pour corollaire l’acquisition de droits qui ne saurait fluctuer en fonction des périodes de travail effectif. Seule limite prévue : « L’absence du salarié ne peut avoir pour effet d’entraîner une réduction de ses droits à congé plus que proportionnelle à la durée de cette absence » (C. trav., art. L. 3141-6).

La question de la constitutionnalité des articles du Code du travail considérés par la Cour de cassation comme incompatibles avec le droit communautaire a été transmise au Conseil constitutionnel ; ces textes ont été déclarés conformes à la Constitution27. Injonction paradoxale s’il en est qui finalement n’a qu’un seul intérêt : limiter le coût de l’exercice des droits par les salariés pour les entreprises quitte à rendre inéluctable les actions en responsabilité de l’État28, bref, étendre ce qui constitue le paradoxe le plus flagrant des règles applicables dans le capitalisme contemporain : la privatisation des profits et la socialisation des pertes29.

A – Des éléments diffus

Sans traduction textuelle, les propos tenus par les élites acquises, avec plus ou moins de sincérité, aux thèmes woke peuvent toucher directement aux institutions juridiques. Ainsi, Christophe Castaner, alors ministre de l’Intérieur, qui, au moment des manifestations pour Adama Traore, se déclara prêt à mettre un genou à terre (symbole de la lutte contre le racisme aux États-Unis) et indiquant « l’émotion mondiale, qui est une émotion saine sur le sujet, dépasse au fond les règles juridiques »40.

Mais c’est essentiellement sur le terrain de la communication et du marketing que les entreprises s’emparent du sujet, en dehors de toute injonction légale spécifique. Ce sera donc sur le terrain de la réputation et de l’affichage que la diversité, par exemple, est mise en scène dans l’organisation sociétaire : ainsi des programmes internes et des actions de sensibilisation de grandes entreprises envers leurs salariés aux thèmes LGBTQI+ ou autres minorités. Ainsi également des prises de position médiatisées des entreprises sur le terrain racial41. Quant au droit, du travail en particulier, il pose en règle la non-discrimination (principe fondamental qui dépasse les seules relations de travail), mais ne s’aventure pas à exiger la catégorisation identitaire à des fins d’attribution de droits subjectifs.

Il convient d’ailleurs d’éviter tous les parallèles ou les rapprochements, sciemment de mauvaise foi ou par manque de réflexion, avec les mesures visant à assurer positivement la parité42, celles relatives à l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées43 ou encore les mesures restreignant ou encadrant la publicité44. Aucune de ces mesures ne peut se rattacher aux idées woke car, à l’opposé de celles-ci, elles ne visent pas à faire disparaître le corps (théorie du genre postulant que seule la conscience du genre importe), ni à enfermer un individu dans sa singularité (théorie critique de la race postulant un racisme systémique), encore moins de potentialiser les identités victimaires (théorie de l’intersectionnalité).

Quant à l’imposant train de mesures lié à la protection de l’environnement, dont le tentaculaire Pacte vert européen, s’il s’inscrit indiscutablement dans la logique RSE, il ne se rattache pas au « capitalisme éveillé », même s’il n’est pas exclu de trouver des « collapsologues » ou des « éco-anxieux » partageant l’idéologie woke.

B – Le capitalisme woke n’est pas la RSE

De ce point de vue, l’ouvrage d’Anne de Guigné met sous une même bannière, celle du capitalisme woke, des éléments radicalement différents en droit : d’une part, le fonctionnement et la responsabilité (juridique) des organisations privées (sociétés commerciales en première ligne, mais également des associations ou fondations, et incluant le secteur public), et d’autre part, l’idéologie woke.

Si cette dernière n’a donc que peu de prise sur le droit (qui conserve une part de rationalité sur le papier du moins), ce n’est pas le cas de la RSE qui intègre progressivement le « droit dur ». La juridicisation et la légalisation (le terme de droitisation serait approprié… s’il ne renvoyait malheureusement à un positionnement sur l’échiquier politique) de la RSE est un simple constat : phénomène initialement sans lien avec les mécanismes juridiques, car relevant de la science de gestion et des sciences économiques, c’est désormais une orientation substantielle des textes en matière de droit des affaires (touchant au droit des sociétés en particulier, mais non exclusivement45).

Mais la RSE ne relève pas du wokisme, sauf à prendre ce dernier terme comme un « éveil à tous les enjeux sociaux » ; ce qui rejoindrait la définition proposée par Samuel Piquet (cité ci-avant) de « progressisme arrivé à maturité ».

Ainsi, lorsque pour exposer ce capitalisme woke, il est fait état de la « démocratie actionnariale » ou encore de la « CSRD »46, la directive imposant des obligations en matière de durabilité, c’est bien du rôle et du fonctionnement des entreprises qu’il s’agit, c’est-à-dire des débats issus des discussions relatives au développement durable et sur la place de l’entreprise au sein des sociétés contemporaines (missions, responsabilité juridique, responsabilité morale (?) ou éthique…), non des théories du genre, ni de la théorie critique de la race, ni enfin de l’intersectionnalité.

Mais si le droit français (et européen) des affaires ne donne pas prise au wokisme, le comportement volontaire des dirigeants et des entreprises commerciales, sur le terrain de la séduction de leurs consommateurs ou de leur image de marque ou encore de la gestion du risque réputationnel s’emparent potentiellement, rassurant leur bonne conscience à peu de frais, de certaines thématiques « sociétales ». Cela n’en fait pas des tenants de la religion woke (qui se croise surtout dans les discours politiques et… universitaires).

Emblématique de cette volonté du monde de l’entreprise d’apparaître tels de « saints patrons » volant au chevet de la société, est le billet publié par quatre représentants du patronat et des entrepreneurs dans La Tribune du 10 décembre 2019. Sous le titre de « L’économie du Bien commun, réponse aux défis de notre pays ! », les signataires indiquaient « il s’agit de viser le bien, ainsi que le plein épanouissement de tous les membres de notre communauté nationale, européenne et mondiale, de notre communauté présente mais aussi de la communauté à venir et des générations qui vont nous succéder »47. L’emphase mise à part, le texte eut peut-être satisfait Charles Fourrier, le père des phalanstères, dont la folle utopie n’allait toutefois pas à viser la planète entière.

À défaut d’un droit des affaires « wokisant », à mettre au crédit de la fonction stabilisatrice du droit, il n’en demeure pas moins que, comme l’écrivait Raymond Aron en 1969, dans Les Désillusions du progrès, « l’apaisement des conflits exige, en tout état de cause, l’élévation du niveau de vie, mais la protestation contre les inégalités, individuelles ou collectives, excessives ou injustifiées, demeure le ressort du mouvement historique ».

Et le droit n’est-il pas qu’un produit de ce mouvement historique ?