Servitudes de passage : utiles rappels de la Cour de cassation

Publié le 21/02/2023
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Deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 18 janvier 2023 et faisant l’objet d’une publication sont l’occasion pour la Cour de cassation de revenir de manière précise sur quelques fondamentaux en matière de servitude : les conditions pour reconnaître l’existence d’une servitude par destination du père de famille et les conditions pour imposer un changement d’assiette d’une servitude devenue trop onéreuse. Bien que la Cour de cassation ne consacre pas de solution inédite, les rappels ne sont pas inutiles et surtout ils permettent de bien fixer les principes dans des situations qui sont parfois complexes et rendues encore plus conflictuelles au fur et à mesure que le temps passe.

Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, no 22-10019

Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, no 22-10700

Les relations de voisinage ne sont pas toujours paisibles, surtout lorsqu’existe un rapport de servitude entre deux fonds voisins. En témoignent les deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 18 janvier 20231 à propos de servitudes de passage ; lesquels permettent à la Cour de cassation de faire d’utiles rappels sur l’établissement des servitudes par destination du père de famille d’une part, et sur les conditions requises pour que le propriétaire d’un fonds débiteur d’une servitude de passage puisse en changer unilatéralement l’assiette d’autre part.

I – Établissement des servitudes par destination du père de famille

La destination du père de famille est une modalité de constitution des servitudes prévue par l’article 693 du Code civil, lui-même inspiré du droit coutumier, notamment de la coutume de Normandie. En vertu de ce texte, il n’y a destination du père de famille que s’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenus au même propriétaire et que c’est lui qui a mis les choses dans l’état duquel résulte la servitude. En d’autres termes, le propriétaire initial avait aménagé son fonds de telle sorte qu’une partie de ce fonds servait l’usage de l’autre partie par un aménagement quelconque et ce rapport d’asservissement se perpétue entre les deux parties de ce fonds aujourd’hui séparées et appartenant à des propriétaires différents. Il faut donc un signe apparent de servitude.

Toutefois, deux situations doivent être distinguées selon que la servitude est apparente et continue, comme une servitude d’écoulement des eaux pluviales par des canalisations apparentes, ou qu’elle est apparente mais discontinue comme une servitude de passage2.

En effet, il résulte de l’article 692 du Code civil que si la servitude établie par le propriétaire initial est continue et apparente, elle vaut titre en elle-même, par le simple effet de la loi ; tandis que si la servitude est apparente mais discontinue, l’article 694 du même code prévoit qu’elle ne vaut titre que pour autant que l’acte qui a opéré la division du fonds ne contient aucune stipulation qui s’opposerait au maintien de ladite servitude. Récemment, la Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler cette distinction3 pour censurer une cour d’appel qui avait refusé de caractériser une servitude d’écoulement des eaux usées par destination du père de famille au motif qu’alors même qu’elle était matérialisée par des signes apparents, l’acte opérant la division du fonds primitif n’en mentionnait nullement l’existence. La Cour de cassation a donc bien rappelé le champ d’application respectif des articles 692 et 694 du Code civil.

C’est précisément sur l’interprétation de l’article 694 que la Cour de cassation a dû se prononcer dans la première affaire4.

En l’espèce, une société civile immobilière, la société du domaine, était propriétaire d’un ensemble de parcelles dont plusieurs étaient desservies par un chemin qui jouxtait certaines et en traversait d’autres. En 2002, à la suite d’une première division, deux parcelles sont attribuées aux consorts D. et, manifestement, pour accéder à ces deux parcelles, ces derniers ont continué à utiliser le chemin. Parallèlement, la société du domaine avait aménagé un parking sur une parcelle et pour accéder à ce parking il fallait emprunter ce même chemin. En 2004, la société divise la parcelle sur laquelle était aménagé le chemin et par acte d’échange, elle transfère la propriété de la partie de la parcelle traversée par le chemin à une autre société immobilière : la société Jump.

C’est alors que la situation se complique car la société Jump s’oppose au passage sur la parcelle qui désormais lui appartient.

Le syndicat des copropriétaires de la société du domaine ainsi que les consorts D. assignent la société Jump en rétablissement du passage sur la parcelle litigieuse en invoquant l’existence d’une servitude de passage par destination du père de famille.

En réalité, deux questions sont soulevées devant la Cour de cassation ; une première tenant à la condition d’absence de clause relative à la servitude dans l’acte de division, et une seconde tenant à l’acte qu’il faut précisément prendre en compte en cas de nouvelle division ultérieure.

S’agissant de la première question, il est clairement acquis que si l’acte de division du fonds ne mentionne pas la servitude, le caractère apparent suffit à caractériser la destination du père de famille, mais, il appartient à celui qui se prévaut d’une servitude par destination du père de famille discontinue de produire l’acte par lequel s’est opérée la séparation des deux fonds et d’établir qu’il ne contient aucune disposition contraire à l’existence de la servitude5.

À vrai dire, il est courant dans les actes de vente d’introduire une mention quasiment devenue une clause de style par laquelle l’ancien propriétaire du fonds n’a créé ni laissé acquérir de servitude sur son fonds et qu’à sa connaissance il n’en existe aucune. Or, une telle clause était présente dans l’acte d’échange à la suite duquel la société Jump était devenue propriétaire de la parcelle sur laquelle passait le chemin litigieux.

Les juges du fond s’étaient fondés sur cette stipulation pour exclure la destination du père de famille. L’ancien propriétaire qui invoquait la servitude de passage a donc tenté de soutenir qu’une telle clause de style ne pouvait pas être analysée comme une stipulation s’opposant au maintien de la servitude. Autrement dit une telle stipulation ne pouvait refléter la volonté des parties de mettre fin au passage qui était concrétisé par un aménagement bien visible. Mais c’était oublier un détail, la Cour de cassation est seulement juge du droit. Dès lors il est de son ressort de s’assurer que les juges du fond ont vérifié les deux conditions exigées par l’article 694, à savoir l’existence de signes apparents, et l’absence de clause contraire à l’existence de la servitude dans l’acte. En revanche les juges du fond apprécient souverainement si une clause d’un acte de division constitue une stipulation contraire au maintien d’une servitude discontinue par destination du père de famille.

En l’espèce on peut supposer que la cour d’appel avait hésité car elle s’était appuyée sur d’autres éléments extrinsèques à l’acte de division, ce que les demandeurs au pourvoi ne manquaient pas de lui reprocher. La Cour de cassation n’a pas répondu directement à cet argument mais une application stricte du texte commande de s’en tenir au seul acte de division. En effet l’article 694 du Code civil ne prévoit pas qu’il faut démontrer que les parties ont eu la volonté de maintenir la servitude après la division mais simplement que l’acte de division ne contient aucune stipulation qui s’opposerait à l’existence de la servitude.

Par ailleurs, l’acte visé par l’article 694 est le premier acte de division. Cela peut paraître évident mais c’est pourtant sur ce dernier point que la cour d’appel a été censurée.

En effet, n’oublions pas que les consorts D. revendiquaient aussi une servitude de passage par destination du père de famille sur la parcelle dont la société Jump était devenue propriétaire. Mais, pour rejeter leur prétention, la cour d’appel s’était fondée sur l’acte d’échange de 2004 conclu entre la société du domaine et la société Jump, lequel contenait la stipulation selon laquelle il n’y avait aucune servitude sur la parcelle transférée. Un tel raisonnement conduirait à avoir une approche en termes d’opposabilité comme pour une servitude conventionnelle. En effet, en principe, une servitude conventionnelle n’est opposable à l’acquéreur que si elle fait l’objet d’une publicité ou si elle a été stipulée dans l’acte de vente6, voire si elle est connue du sous-acquéreur, notamment parce qu’elle a été reproduite dans un jugement publié et mentionné dans le titre de l’acquéreur7. Mais il en va tout autrement d’une servitude constituée par destination du père de famille qui est une situation de fait reconnue par la loi8. Elle est opposable au tiers sous-acquéreur dès lors que ses conditions d’existence sont réunies, lesquelles s’apprécient lors de la première division du fond. C’est ce principe que rappelle la Cour de cassation dans l’affaire sous commentaire. Les juges du fond ne pouvaient exclure la destination du père de famille en se fondant sur l’acte de 2004 alors que la première division du fond dont a résulté la servitude de passage au profit des consorts D. a fait l’objet d’un acte de 2002. C’est donc à cet acte que la cour d’appel de renvoi devra se référer pour vérifier qu’il ne contient pas de stipulation contraire à l’existence de la servitude.

Cette solution avait déjà été affirmée par la Cour de cassation dans des arrêts un peu anciens9. Ainsi la Cour de cassation avait cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait refusé de constater l’existence d’une servitude de passage par destination du père de famille car dans l’acte de vente du fonds servant au sous-acquéreur, les vendeurs affirmaient qu’ils n’avaient laissé acquérir aucune servitude et qu’il n’en existait pas10. Plus récemment, la cour d’appel de Reims a fait application du principe en décidant que l’article 694 du Code civil fait référence à l’acte qui opère la première division et non l’acte qui opère le transfert du fonds déjà divisé11.

Il est vrai qu’en l’espèce la situation était complexe car le fonds initial avait fait l’objet de deux divisions. Mais elle incite à la vigilance. Dans l’affaire commentée, si l’acte de 2002 conclu entre la société du domaine et les consorts D. ne contient aucune clause contraire, la société Jump se verra opposer la servitude de passage qui a été instituée par destination du père de famille au profit des consorts D. alors que le titre par lequel elle tient la propriété du fonds grevé mentionne expressément l’absence de toute servitude.

Ainsi, la clause de « style » selon laquelle le bien est libre de servitude n’est une garantie qu’en présence de servitude conventionnelle non publiée. Le sous-acquéreur n’est donc pas à l’abri de « mauvaises surprises » : de fait une servitude représente une atteinte à la jouissance exclusive de son bien par le propriétaire. Certes, l’article 701, alinéa 3, du Code civil instaure au profit du propriétaire du fonds dominant une faculté unilatérale de déplacer l’assiette de la servitude si celle-ci est devenue trop onéreuse mais les conditions d’application de ce texte sont strictes. La seconde espèce en constitue une excellente illustration.

II – Le déplacement unilatéral de l’assiette d’une servitude de passage

Le propriétaire du fonds servant est tenu de respecter la servitude pour permettre au propriétaire du fonds dominant de l’exercer librement. Ainsi en vertu des deux premiers alinéas de l’article 701 du Code civil, le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui tende à diminuer l’usage de la servitude ou la rendre plus incommode. Par conséquent, il ne peut pas changer l’état des lieux ni transporter l’exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été initialement assignée. Néanmoins, il résulte du troisième alinéa du texte que si cette assignation primitive est devenue plus onéreuse pour le propriétaire du fonds grevé ou si elle l’empêche de faire des réparations avantageuses, il peut proposer au propriétaire du fonds dominant un endroit aussi commode pour exercer ses droits sans que ce dernier ne puisse s’y opposer12.

Le propriétaire d’un fonds servant pourrait se croire autorisé à mettre le propriétaire du fonds dominant devant le fait accompli en modifiant unilatéralement l’assiette d’une servitude et en se justifiant a posteriori en cas de contestation en invoquant l’article 701, alinéa 3, du Code civil.

C’est exactement ce qu’avait fait la propriétaire d’une parcelle grevée d’une servitude de passage conventionnelle dans l’affaire en cause. Et bien évidemment elle n’avait pas eu gain de cause. Si effectivement, l’article 701, alinéa 3, du Code civil permet au propriétaire du fonds assujetti de modifier l’assiette de la servitude, cette faculté est subordonnée à la double condition que l’assiette actuelle représente pour ce dernier une gêne sérieuse et que celle proposée soit sans inconvénient réel pour le fonds dominant. En outre, la demande déplacement de la servitude ne peut être invoquée par le fonds servant, a posteriori, une fois l’état des lieux modifié13.

À vrai dire, la propriétaire du fonds servant s’était vue condamnée à remettre la servitude de passage en l’état. Mais celle-ci avait persévéré. Elle a exécuté le jugement par provision et sollicité devant la cour d’appel le déplacement de la servitude. Un pourvoi a été formé contre l’arrêt de la cour d’appel qui a accueilli favorablement cette demande.

Les propriétaires du fonds dominant contestent cette modification unilatérale validée par les juges du fond. Selon eux, le propriétaire d’un fonds servant qui, en méconnaissance de l’article 701, alinéa 3, du Code civil, a unilatéralement, et sans l’accord préalable du propriétaire du fonds dominant et sans l’autorisation préalable d’un juge, déplacé l’assiette d’une servitude de passage conventionnelle et a en conséquence été condamné par décision de justice exécutoire à la remise en état de l’assiette de la servitude de passage primitive, ne saurait se prévaloir de cette remise en état et de l’exécution de la décision exécutoire par provision pour solliciter à nouveau au visa des mêmes dispositions, dans la même procédure mais devant le juge d’appel, la possibilité d’opérer à nouveau ce déplacement de la servitude de passage. Mais la Cour de cassation considère au contraire que dès lors que l’assiette a été rétablie, rien n’empêche plus le propriétaire du fonds servant de demander à nouveau à déplacer l’assiette. En d’autres termes, à partir du moment où le propriétaire auteur de la voie de fait a remis les choses en l’état initial il peut à nouveau se prévaloir de l’article 701, alinéa 3. On pourrait même imaginer qu’il n’a même pas besoin d’aller devant le juge pour cela puisque ce texte établit une faculté unilatérale au profit du propriétaire du fonds servant n’impliquant donc pas le consentement du propriétaire du fonds dominant14.

Malgré tout, encore faut-il s’assurer que les deux conditions requises par l’article 701, alinéa 3, sont bien remplies.

Le pourvoi discutait également ce point. En effet, la première condition tient à l’atteinte à l’utilité du fonds servant. En principe, s’agissant d’une question de fait, la Cour de cassation s’en remet à l’appréciation souveraine des juges du fond15. Néanmoins, il faut vraiment invoquer des arguments tenant à une atteinte à l’utilité du fonds et non se contenter de motifs d’ordre de commodité personnelle16. C’est sur ce terrain que se plaçait le pourvoi. Effectivement, la propriétaire du fond servant se plaignait du fait que le fonds dominant, qui initialement était à usage d’habitation individuelle, avait changé de destination. Il était désormais loué de manière régulière à des touristes de passage ce qui avait intensifié le passage, augmenté les nuisances sonores, et attenté à la jouissance paisible du fonds servant. Selon le pourvoi une telle gêne ne constituait pas une atteinte à l’utilité objective du fonds servant mais simplement une gêne purement subjective tenant au confort personnel de la propriétaire du fonds servant. Pourtant, le droit de propriété regroupe trois attributs : l’usus, le fructus et l’abusus. On pourrait donc au contraire soutenir que dès lors que la jouissance paisible du bien qui se trouve normalement affectée par une servitude se trouve véritablement remise en question du fait d’un changement de destination du fonds dominant il y a aggravation de la servitude qui porte atteinte à l’utilité du fonds servant.

La Cour de cassation s’est ici retranchée derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fonds mais en tout état de cause, dès lors que le fonds dominant change de destination et que cela entraîne une aggravation de la servitude, il semble qu’il faille admettre que celle-ci devient plus onéreuse.

Quant à la seconde condition, elle tient à l’exigence d’une nouvelle assiette aussi commode pour le fonds dominant. Mais là aussi c’est une question de fait qu’il serait vain de discuter devant la Cour de cassation.

En tout état de cause, ces deux arrêts montrent que le contentieux résultant des servitudes ne se tarit pas…

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 22-10019 – Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 22-10700.
  • 2.
    Cette distinction a été consacrée dès 1863 (Cass. req., 7 avr. 1863 : DP 1863, 1, p. 413).
  • 3.
    Cass. 3e civ., 23 mars 2022, n° 21-11986 : JCP N 2022, 511, n° 17, obs. F. Vern ; Dalloz actualité, 1er juin 2022, obs. C. Selighini Grevilliot.
  • 4.
    Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 22-10019, FS-P.
  • 5.
    Cass. 3e civ., 16 sept. 2009, n° 08-16238 : Dalloz actualité, 29 sept. 2009, obs. G. Forest.
  • 6.
    Cass. 3e civ., 27 oct. 1993, n° 91-19874 : D. 1994, p. 165, obs. A. Robert.
  • 7.
    Cass. 3e civ., 24 sept. 2020, n° 19-19179 : Dalloz actualité, 26 oct. 2020, obs. E. Botrel ; RDC déc. 2020, n° RDC117f0, note F. Danos.
  • 8.
    J. Bergel, « Conditions d’opposabilité des servitudes », RDI 1994, p. 218.
  • 9.
    Cass. req., 10 nov. 1897 : DP 1898, 1, p. 117 – Cass. 3e civ., 5 oct. 1971, n° 70-10646 : D. 1972, p. 77.
  • 10.
    Cass. 3e civ., 5 oct. 1971, n° 70-10646.
  • 11.
    CA Reims, 6 déc. 2022, n° 20/01710 (https://www.labase-lextenso.fr/).
  • 12.
    Cass. 3e civ., 8 juill. 2009, n° 08-15763 : V. Legrand, Droit des biens, 2021, Ellipses, p. 165-167.
  • 13.
    Cass. 3e civ., 5 janv. 2011, n° 08-16285 : LEDIU févr. 2011 n° 2, p. 5, note J.-P. Tricoire – Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-11590 – CA Aix-en-Provence, 19 janv. 2023, n° 19/15425 (https://www.labase-lextenso.fr/).
  • 14.
    Cass. 3e civ., 18 mars 1987, n° 85-16602 : JCP G, II 21127, note A. Benet – Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-17910 : RTD civ. 1993, p. 659, obs. F. Zenati.
  • 15.
    Cass. req., 31 oct. 1904 : DP 1908, 1, p. 516.
  • 16.
    Cass. 3e civ., 3 oct. 1991, n° 90-10917 : Bull. civ. III, n° 229 ; JCP 1991, IV 415.
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