De l’intérêt de la médiation en droit administratif

Le 18 décembre 2019 se sont tenues les premières assises nationales de la médiation administrative, conviant une trentaine d’acteurs de la médiation administrative (administrateurs nationaux et locaux, avocats, juges administratifs, médiateurs). L’objectif est d’identifier les qualités de la médiation et d’essayer d’en tirer les meilleures règles.

Depuis plusieurs décennies, des mécanismes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent progressivement en droit positif français sous l’acronyme MARC. La juridiction administrative n’échappe pas à cette évolution ; les MARC se développent depuis un siècle dans de nombreux services publics, afin d’améliorer les rapports entre Administration et administrés1. C’est une pratique devenue courante aujourd’hui, pour les infractions mineures, que d’avoir recours aux MARC. Ils représentent environ 30 % des cas résolus en justice2. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion des conflits3. Il est vrai que cette nouvelle configuration de la justice permet de raccourcir la durée du traitement des litiges. On prête d’ailleurs souvent au concept de célérité du procès la volonté d’économiser le temps et de favoriser l’accès au règlement de leurs conflits pour les justiciables peu fortunés4. Or on peut admettre que ces impératifs pratiques sont également commandés par une dynamique générale visant à renforcer l’efficacité d’une justice en crise5. De manière générale, la clef des MARC paraît également tenir dans l’inadaptation du processus traditionnel aux contentieux massifs et techniques qui nécessitent l’intervention de spécialistes issus des domaines concernés6. D’une autre, le traitement pacifique des litiges semble correspondre à une volonté d’humaniser la justice.

Ces modes de résolution, dits le plus souvent alternatifs, se sont particulièrement bien développés dans les pays de common law où l’Alternative Dispute Resolution, un courant de pensée américain, défend l’idée selon laquelle une communauté peut gérer un conflit sans ouvrir de procès7. Cette logique, progressivement défendue dans la procédure française, laisse parfois aux praticiens l’impression d’une importation, pertinente au demeurant, d’une pratique américaine8, mais nous avons bien pratiqué en France, et plus largement en Occident, la médiation sous toutes ses formes9.

Mais leur intégration dans la sphère administrative est encore en gestation. Hélène Masse-Dessen et Elsa Costa ont récemment souligné que « le recours à la médiation repose, à l’heure actuelle, sur la bonne volonté des magistrats convaincus de l’intérêt de la médiation. Mais ceux-ci ne bénéficient au quotidien que d’un soutien limité ». Les auteurs ajoutent qu’il est naturellement souhaitable de prendre en compte, pour les magistrats, la charge de travail supplémentaire impliquée par la prescription et le suivi de médiations et qu’il faut mettre en place des « circuits officiels au sein des juridictions pour identifier et traiter les affaires susceptibles de faire l’objet d’une médiation », circuits qui manquent encore à ce jour. Les auteurs proposent également, et cela est particulièrement intéressant, « d’instaurer des cellules de médiation au sein de chaque juridiction, calquées sur ce qui existe déjà pour les expertises. Pour ce faire, il conviendrait de créer un poste de magistrat exclusivement consacré aux missions liées à la médiation et de lui adjoindre les services d’un greffe dédié »10.

Si la doctrine s’interroge aujourd’hui sur la manière d’améliorer la médiation en droit administratif, il ne faut pas oublier que celle-ci a fait l’objet d’une très lente émergence.

C’est par le décret du 24 décembre 1907, créant le Comité consultatif de règlement amiable des entreprises de travaux publics et des marchés de fournitures, que le règlement non juridictionnel des litiges administratifs fut mis en place. Composé de cinq membres nommés par arrêté du ministre des Travaux publics pour une période de 2 ans renouvelables (trois inspecteurs généraux des Ponts et chaussées, un membre du Conseil d’État et un entrepreneur des travaux publics), ce comité devait alors émettre des avis sur les affaires dont il avait été saisi par le ministre et « rechercher, dans chaque litige soumis à son examen, les bases susceptibles d’être équitablement adoptées pour la liquidation amiable des comptes »11. Ce comité pratiquait la médiation12.

Après la Seconde Guerre mondiale, et pour accroître le succès de la démarche, il fut décidé d’en élargir la compétence. Un décret du 11 mai 1953 a étendu l’institution du comité consultatif de règlement amiable à tous les ministères et élargi leur compétence à toutes les catégories de marchés étatiques13. Toutefois, et afin de redynamiser ces structures qui tombaient peu à peu dans l’oubli, le décret du 18 mars 1981 les a remplacés par un comité unique14 que l’on connaît encore aujourd’hui. Ce comité est composé de six membres : un conseiller d’État ou un conseiller maître de la Cour des comptes (président), un maître des requêtes ou un conseiller référendaire de la Cour des comptes (vice-président), deux fonctionnaires servant ou ayant servi dans le département ministériel intéressé par l’affaire soumise au comité, deux personnalités compétentes exerçant ou ayant exercé des fonctions dans le même secteur d’activité que le titulaire du marché. S’y adjoignent un représentant de la direction générale des Finances publiques, qui a une voix consultative, et le comptable public assignataire des paiements relatifs au marché litigieux ou son représentant, qui a une voix consultative. Ce comité est apte à connaître de tous les litiges qui sont relatifs à l’ensemble des marchés publics passés par les services centraux de l’État et à ceux passés par les services à compétence nationale ainsi que les établissements publics de l’État, autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, dès lors que ces marchés couvrent des besoins excédant la circonscription d’un seul comité local.

Pour simplifier le fonctionnement de ce comité, il a été décliné, en 1991, en différents comités consultatifs régionaux ou interrégionaux15, puis au niveau départemental en 2010, également composés de six membres16. Ces comités peuvent connaître des litiges relatifs aux marchés passés par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics, ou encore les services déconcentrés de l’État. Il faut néanmoins que ces marchés couvrent des besoins limités à la circonscription de compétence d’un comité local. L’article 127 du Code des marchés publics qui les prévoyait17 fut abrogé le 1er avril 2016 par une ordonnance de 201518 transposant les directives européennes Marchés publics et Concessions du 26 février 2014. Toutefois, un décret du 1er juin 2015 relatif à certaines commissions administratives à caractère consultatif relevant du ministère de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique a finalement renouvelé ces comités jusqu’au 8 juin 202019.

Ces comités, dès qu’ils sont saisis, doivent rechercher des éléments de fait ou de droit pour tenter de trouver une solution amiable aux conflits touchant l’exécution des marchés passés. Mais leur saisine ne constitue pas un préalable obligatoire au recours contentieux. Ces comités sont encore aujourd’hui peu connus et peu sollicités20, notamment parce que les justiciables leur ont préféré le médiateur de la République.

Le médiateur de la République, créé en 1973, est la forme la plus ancienne de la médiation publique. Il bénéficie d’un mandat fixe, non renouvelable et irrévocable et d’une immunité juridictionnelle (il ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions qu’il émet ou des actes qu’il accomplit dans l’exercice de ses fonctions). Par ailleurs, il existe un régime d’incompatibilités dont la liste s’est sans cesse élargie au fil du temps afin d’éviter le cumul de fonctions et les conflits d’intérêts. Le Défenseur des droits, qui a succédé au médiateur de la République, jouit de garanties similaires. Il est nommé par le pouvoir exécutif, par décret en conseil des ministres, ce qui lui confère une moindre légitimité démocratique et une moindre indépendance à l’égard de l’exécutif que s’il émanait du Parlement21.

L’échec des comités consultatifs pourrait être en partie pallié par la possibilité pour les collectivités territoriales de se doter de leurs propres médiateurs. Une proposition de loi avait tenté de les instaurer en 201322. Cette dernière précisait que le médiateur devait présenter les garanties nécessaires d’indépendance, d’impartialité et d’éthique dans l’exercice de ses fonctions, garanties qui fondent la légitimité de l’action des médiateurs, mais sans jamais en préciser les contours. Le cadre de la médiation publique est fixé par des chartes collectives auxquelles adhèrent plusieurs médiateurs dans l’objectif d’harmoniser leurs pratiques23… Mais si ces chartes parviennent à combler l’absence de règles uniformes applicables aux organes de médiation, elles sont dépourvues de la valeur et de la sanction d’une réglementation officielle24. La doctrine estimait alors que le phénomène de la médiation publique méritait d’être véritablement appréhendé par le droit, d’une part pour harmoniser les règles applicables et, d’une autre, pour asseoir la crédibilité des médiateurs25. Aussi, la proposition de loi était restée lettre morte.

Le projet a néanmoins revu le jour ces derniers mois. Le Sénat a adopté, le 13 juin 2019, une proposition de loi visant au développement des médiateurs territoriaux. Le texte prévoit la possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements d’instituer un médiateur territorial. Ce dernier pourra être saisi par toute personne physique ou morale qui s’estime lésée par le fonctionnement de l’Administration ou par les agissements d’une personne d’une personne chargée par elle d’une mission de service public. Nommé pour 5 ans par l’exécutif local, le médiateur disposerait naturellement de garanties d’indépendance et pourrait sans difficulté formuler des propositions pour améliorer le fonctionnement de l’Administration, tout en rédigeant un rapport annuel d’activité. La principale vertu de cette proposition réside dans le fait que le statut des médiateurs territoriaux a particulièrement clarifié les conditions d’exercice, harmonisées. La proposition fait clairement état de la définition du rôle du médiateur, précise son champ de compétence, donne des éléments de déontologie (en référence aux principes posés par le Code de justice administrative), etc.26

Espérons donc que les contours de cette institution, encore en gestation, mais particulièrement prometteuse, soient suffisamment clarifiés, pour que sa mise en place soit efficace. C’est, en attendant, dans la sphère juridictionnelle que les MARC se déploient aujourd’hui le mieux, et ce depuis 1957.

On ne peut qu’être frappé de s’apercevoir que la conciliation en matière administrative est particulièrement tardive… La conciliation institutionnelle, à l’origine bien développée en droit privé, n’a été transposée en droit public qu’en 195727, afin de gérer un contentieux très spécialisé, celui de la distribution du gaz et de l’électricité. Deux ans après, la procédure est étendue aux contentieux qui pouvaient s’élever entre l’État et les établissements d’enseignement privés28.

Toutefois, la conciliation n’a fait son entrée dans l’office du juge administratif qu’en 198629. Réservée, à l’origine, aux seuls tribunaux administratifs, elle fut étendue aux cours administratives d’appel par la loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles30. Cette procédure est aujourd’hui fixée à l’article L. 211-4 du Code de justice administrative : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d’accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées ».

Ces nouvelles procédures sont venues pallier une crise étatique née de l’inflation du contentieux31, mais également répondre à une volonté des justiciables de voir mettre en place une justice davantage axée sur le dialogue. L’idée d’une évolution du système actuel est en marche… Elle ouvre la voie d’un nouveau modèle, fondé sur une façon plus humanisée de faire justice. Plus globalement, les MARC aspirent à améliorer les relations entre l’Administration et ses administrés. Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, certains modes alternatifs de règlement des conflits favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle d’inspiration altimédiévale32 semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes33. Cette éthique de la discussion trouve un accueil favorable dans la restorative justice. Ceux qui ont prêté attention à ce concept, s’ils s’accordent sur la définition anglo-saxonne34, discutent cependant sa traduction française35. Nous préférerons ici le terme de logique restaurative, car les promesses qu’il véhicule dépassent l’idée même de la simple justice.

Le travail d’Howard Zehr est particulièrement intéressant. Dans son célèbre ouvrage Changing Lenses. A New Focus for Crime and Justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose36. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part, comme au haut Moyen Âge, des acteurs du conflit. Visant l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État37. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal38. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes39, plus que de réparation du tort causé à l’État40.

Il est d’ailleurs parfois avancé que le système répressif passe à côté de l’homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction41. Chaque participant peut donc avoir la parole42 ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle43. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération44 ; en reconnaissant ses torts, il va pouvoir se responsabiliser et se corriger45. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs46, la logique restaurative vise à activer leur morale47 et à se tourner vers l’avenir48. Cela vaut particulièrement pour le contentieux administratif, car l’information et la participation des administrés à l’action administrative s’en trouvent améliorées.

C’est dans cette logique que la médiation administrative s’est développée. Au sens de l’article L. 213-1 du Code de justice administrative, ce MARC s’entend de « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ». Pour éviter un contentieux présent ou à venir, une médiation peut être proposée à l’initiative des parties ou à l’initiative du juge. Ainsi que le souligne Philippe Gazagnes49, il s’agit là d’un processus nouveau qui doit être expliqué et qui nécessite la mise en place d’un travail préparatoire réunissant six conditions :

• la médiation doit être véritablement acceptée par les parties ;

• la médiation doit être menée en « conduite assistée » ;

• il faut identifier avec qui conduire la médiation et avec qui conclure l’accord ;

• le contrôleur financier ou le comptable public, de même que le payeur, doivent être informés ;

• la médiation doit être la plus courte possible ;

• la médiation réussie aboutit à une transaction.

Les MARC doivent évoluer de manière concomitante à l’institution ; ils se développent en harmonie avec l’État et non pas contre lui. Ces alternatives ne sont pas des solutions de remplacement, elles sont, au contraire, destinées à se combiner pour rendre la justice plus efficacement. Les MARC ne viennent pas concurrencer l’office du juge… mais offrir aux citoyens et aux administrations un nouveau service pour régler leurs différends eux-mêmes.