1 – Les règles communes appliquées aux contrats de valorisation

La valorisation des biens du domaine est devenue un enjeu majeur. Dans ce cadre, il n’est pas totalement étonnant que les contrats qui y sont consacrés aient fait l’objet d’une certaine homogénéisation. Ainsi, tous les contrats portant occupation du domaine privé ont une durée conventionnelle qui constitue en principe une garantie pour le cocontractant de l’Administration. En effet, cette durée doit être respectée par les parties et l’éviction de l’occupant n’est pas envisageable, sauf à ce qu’il soit indemnisé, en l’absence d’une faute de sa part ou d’un intérêt public suffisant pouvant justifier une rupture de la convention19. On notera seulement la nouveauté introduite par l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques dont l’article 2 permet la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine privé par anticipation de son incorporation au domaine public. Il est prévu que le titre d’occupation fixe le délai, de 6 mois maximum, dans lequel cette incorporation doit être réalisée. Deux situations peuvent ainsi se présenter : soit l’incorporation a lieu dans le délai prévu et l’occupation est alors soumise aux règles classiques d’occupation du domaine public ; soit l’incorporation n’a pas lieu dans le délai imparti et l’autorisation connaît le sort que le titre avait prévu dans cette hypothèse.

Les contrats d’occupation du domaine privé font intervenir le service des domaines (la direction de l’immobilier de l’État, anciennement France Domaine), qu’il s’agisse de l’État ou des collectivités territoriales. L’institut de la gestion déléguée s’est d’ailleurs « interrogé sur l’opportunité de conserver un principe d’intervention nécessaire aussi général du service des domaines pour tous les actes de gestion du domaine privé, surtout lorsque cela s’étend au domaine privé des collectivités décentralisées20 ».

De même, il est admis, pour les collectivités territoriales, que l’organe délibérant est seul habilité à assurer la gestion du domaine. La cour administrative d’appel de Nancy a ainsi jugé qu’est illégale la délibération par laquelle un organe délibérant – en l’occurrence un conseil régional – crée, en l’absence d’une disposition législative l’y autorisant, une régie chargée de la gestion du patrimoine de la collectivité21.

2 – Les règles communes appliquées aux contrats de cession

Le parallèle qui est fait entre le droit de propriété des personnes publiques sur les biens du domaine privé et le droit de propriété entendu au sens de la théorie civiliste, c’est-à-dire en tant qu’il permet au propriétaire d’exercer librement l’ensemble des attributs qui s’y attachent (usus, fructus et abusus), doit être très largement nuancé. En effet, au moins pour ce qui concerne le droit de disposer du bien, la propriété publique, même sur des biens relevant du domaine privé, n’est pas totalement dégagée de toute contrainte22. Il est admis que « la faculté d’aliéner des collectivités publiques peut être liée »23. C’est bien parce que « la cession des propriétés publiques n’est pas une opération ordinaire »24. Il y a ainsi un certain nombre de règles à respecter. Selon leur objet, elles vont encadrer le principe même de la cession ou ses modalités.

1 – Les tentatives potentiellement troublantes de la jurisprudence

Le tribunal des conflits a essayé, ces dernières années, de faire évoluer le contentieux de la gestion du domaine privé des personnes publiques. Deux jurisprudences sont à cet égard caractéristiques. Il s’agit de l’arrêt Verrière du 20 février 2008 et de l’arrêt, précité, Brasserie du théâtre du 22 novembre 2010. De même, le juge judiciaire a lui aussi essayé de consolider sa compétence. Mais l’arrêt Syndicat mixte pour la protection et la gestion de la Camargue gardoise, rendu le 16 octobre 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation, sème le trouble puisque le moyen par lequel il reconnaît la compétence judiciaire est assez surprenant.

La première jurisprudence est intéressante dans la manière qu’elle utilisait pour donner compétence au juge judiciaire puisqu’elle consistait à dénier le caractère de clause exorbitante du droit commun à une clause qui semblait pourtant en avoir les aspects. On peut considérer qu’elle s’inscrit dans ce que le professeur François Brenet appelle « la conception restrictive de l’exorbitance dans le cadre des contrats se rapportant à la gestion du domaine privé »52. En l’espèce, la communauté urbaine de Lyon met un immeuble à la disposition d’une entreprise pour une durée de 2 ans. La convention prévoit toutefois que la personne publique peut à tout moment et sans aucun motif retirer la jouissance de l’immeuble à condition seulement de respecter un préavis d’un mois. Il est également prévu que l’entreprise renonce à tout recours contre la communauté urbaine, pour quelque motif que ce soit. Le tribunal des conflits décide que la convention ne contient aucune clause exorbitante du droit commun et que le litige ainsi né relève de la compétence du juge judiciaire.

Ce choix de dénier à de telles clauses le caractère exorbitant peut être considéré comme une volonté – au demeurant compréhensible – du tribunal des conflits d’homogénéiser le contentieux du domaine privé. En soi, on ne peut pas raisonnablement s’en offusquer. Mais un autre problème apparaît. Un des critères de l’existence du contrat administratif en prenait « par ricochet un rude coup »53. En somme, en voulant simplifier le contentieux du domaine privé, le tribunal des conflits a pris le risque de fragiliser d’autres points du droit administratif.

La deuxième espèce marque une sorte d’endiguement de la jurisprudence de l’acte détachable. Le tribunal des conflits a ainsi jugé dans son arrêt Brasserie du théâtre que « la contestation par une personne privée de l’acte, délibération ou décision du maire, par lequel une commune ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu’en soit la forme, dont l’objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n’affecte ni son périmètre ni sa consistance, ne met en cause que des rapports de droit privé et relève, à ce titre, de la compétence du juge judiciaire ; qu’il en va de même de la contestation concernant des actes s’inscrivant dans un rapport de voisinage ».

Plusieurs remarques s’imposent. D’abord, cette jurisprudence vise uniquement la personne privée intéressée au contrat. Celle-ci est donc seule à devoir saisir le juge judiciaire lorsqu’est en cause un acte détachable du contrat. A contrario, les tiers, lorsqu’ils souhaitent attaquer le même acte, devront saisir le juge administratif. Ensuite, elle s’applique aux actes qui consistent à initier, conduire ou terminer une relation contractuelle. Ainsi, le refus de passer un contrat continuera à relever du juge administratif. D’ailleurs, le tribunal des conflits a confirmé cela en 201254. De même, que peut être « une relation contractuelle (…) dont l’objet est la valorisation ou la protection de ce domaine » ? Force est de constater qu’il n’y a pas de réponse claire. Certains commentateurs ont néanmoins tenté une esquisse55. Enfin, la jurisprudence Brasserie du théâtre ne fait référence qu’à la contestation par une personne privée. Qu’en est-il d’une personne publique lorsque toutes les autres conditions sont réunies ? Les avis sont partagés entre ceux qui soutiennent – à raison à notre sens – que les personnes publiques sont aussi concernées56 et ceux qui donnent leur préférence à la lettre même de l’arrêt57.

On le voit, « la jurisprudence du tribunal des conflits n’est pas exempte de zones d’ombre, et traduit le malaise qui caractérise la recherche de critères pertinents de répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires »58. La clarification de l’état du droit que l’on pouvait attendre d’elle ne s’est pas totalement opérée59. Au total, « le tribunal des conflits est resté au milieu du gué dans la voie de l’unification du contentieux du domaine privé au profit d’un seul juge, judiciaire ou administratif »60.

Enfin, l’arrêt Syndicat mixte pour la protection et la gestion de la Camargue gardoise, rendu le 16 octobre 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation, montre aussi la difficulté de la jurisprudence à unifier le contentieux du domaine privé. La chambre a en effet jugé – par « un attendu aussi lapidaire qu’inhabituel »61 – que la présence d’une clause exorbitante de droit commun dans le contrat de bail rural dont le litige lui est soumis ne saurait donner à cette convention un caractère administratif – brouillant ainsi sensiblement une ligne de partage qui semblait définitivement acquise.

Les tentatives jurisprudentielles de clarifier le contentieux des contrats de gestion du domaine privé ne donnent finalement que des résultats assez mitigés, en plus du trouble qu’elles sont susceptibles de semer. Certes, on peut considérer que la volonté de garantir un accès des tiers au juge peut expliquer l’état actuel du contentieux, notamment la jurisprudence des actes détachables. Mais la question de la cohérence d’ensemble reste entièrement posée. Pourquoi alors ne pas aller beaucoup plus loin et espérer du législateur qu’il intervienne ?

2 – Vers une unification du contentieux des contrats de gestion du domaine privé par le législateur

À côté des tentatives de la jurisprudence, un choix beaucoup plus radical mais qui aurait le mérite de la cohérence pourrait tout simplement consister en la création par le législateur d’un bloc de compétence au profit du juge judiciaire toutes les fois qu’est en cause le domaine privé. D’abord, il existe des points sur lesquels la jurisprudence ne peut rien puisque c’est la loi qui a décidé de la compétence. C’est le cas des ventes immobilières de l’État. Or, rien ne justifie aujourd’hui de réserver la compétence de ce contentieux au juge administratif. Les raisons historiques de ce choix62 – à supposer même qu’elles aient pu le justifier (ce n’est pas évident) – ont, de toutes les façons, disparu depuis très longtemps. Il n’y a par conséquent rien aujourd’hui qui explique que ce contentieux soit dévolu au juge administratif. Il est d’ailleurs assez surprenant que le législateur, en décidant de maintenir la compétence administrative, l’ait même élargie63. Au-delà de ce point particulier, il nous semble que c’est tout le contentieux des contrats de gestion du domaine privé qu’il faudrait transférer au juge judiciaire. Il resterait alors une question essentielle concernant la protection des tiers. En effet, la jurisprudence des actes détachables leur permet d’accéder à un juge, en l’occurrence au juge administratif. Si le législateur faisait le choix de confier tout le contentieux du domaine privé au juge judiciaire, il faudrait aussi qu’il institue au profit des tiers des modalités d’accès à ce juge.

Ou alors on pourrait faire le choix du juge administratif en supprimant, au préalable, la catégorie même du domaine privé et, partant, la distinction domaine public-domaine privé. D’ailleurs, son existence n’est pas totalement évidente pour tout le monde64. Au demeurant, nous l’avons dit, elle est au moins étrangère au droit de l’Union européenne.

En guise de conclusion, on l’aura remarqué, le domaine privé des personnes publiques est au centre d’un paradoxe. Son statut a voulu que sa gestion soit simplifiée, ce qui devrait permettre de faciliter sa valorisation économique. Mais, en même temps, les souplesses offertes par ce statut sont génératrices de complexité puisque les régimes juridiques, en particulier en ce qui concerne les contrats, sont multiples d’une personne publique à l’autre et, parfois même, au sein d’une même personne publique. Si on ajoute à cela une compétence contentieuse totalement éclatée et que l’on peine à unifier, la situation devient finalement assez complexe et même paradoxale. C’est ce paradoxe, nous semble-t-il, que le législateur doit prendre le soin de résoudre.