Les contrats de gestion du domaine privé des personnes publiques

Publié le 15/03/2018

Les contrats de gestion du domaine privé des personnes publiques semblent aujourd’hui être à la croisée des chemins. Entre la souplesse de leur encadrement juridique, qui conduit à une sorte d’hétérogénéité voire à une complexité, et leur régime contentieux, tiraillé entre les deux ordres de juridiction, la question d’une cohérence d’ensemble se pose. Elle met en évidence le besoin d’une intervention du législateur que l’on peut espérer décisive.

La gestion des propriétés publiques connaît aujourd’hui un regain d’intérêt. Dans une situation de contrainte financière publique inédite, la mission du domaine de produire des revenus devient encore plus essentielle. Largement ignoré par l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques1, le domaine privé2 offre en particulier des potentialités intéressantes grâce à un régime moins contraint que celui du domaine public.

Considéré pendant longtemps comme le lieu de l’expression de la partie la moins « noble » de l’activité des personnes publiques3 – en cela qu’il ne concernerait que des intérêts exclusivement patrimoniaux4, par opposition au domaine public, destiné à l’intérêt général –, le domaine privé a réussi à se libérer de cette vision réductrice. Désormais, son lien indestructible avec l’intérêt général est de plus en plus mis en avant. Certes, les thèses qui soutenaient que sa gestion devait être considérée comme une mission de service public (volonté de la rendre plus « noble » ?) – défendues entre autres par le doyen Jean-Marie Auby5 – ont été anéanties depuis plusieurs décennies par une jurisprudence constante6, quoique contestée par une partie de la doctrine7.

Mais cette gestion n’en a pas pour autant perdu son intérêt et ses enjeux ne cessent de se renouveler. En effet, le domaine privé a pris une importance exponentielle dans les politiques structurantes des personnes publiques, qu’il s’agisse d’augmenter des revenus publics ou encore d’organiser une part de plus en plus croissante de services publics. De même, pour les acteurs économiques, les contrats passés par l’Administration sur les biens du domaine privé sont a priori plus sécurisants puisqu’ils n’impliquent pas nécessairement le déploiement des prérogatives de puissance publique dont le domaine public constitue le terrain privilégié8. Jean Romieu le disait dans ses conclusions sur l’affaire Terrier. Dans de pareils cas, « on considère (…) que la personne publique agit comme une personne privée, comme un propriétaire ordinaire dans les conditions de droit commun »9. Par ailleurs, la précarité et la révocabilité des occupations – règles indéboulonnables du domaine public – ne sont pas davantage appliquées de plein droit10. D’ailleurs, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a jugé en 1999 que le locataire d’un bien appartenant à une personne publique – en l’espèce à l’État chypriote – devait bénéficier des mêmes garanties que les locataires auprès des propriétaires privés11. Il en ressort, selon la Cour, que, sauf à ce qu’un « intérêt prépondérant », démontré « de manière convaincante », la justifie, l’éviction du locataire doit être regardée comme portant atteinte aux articles 812 et 1413 de la Convention européenne des droits de l’Homme (Conv. EDH).

On le voit, en ce qu’il constitue un outil a priori plus propice à assurer un certain équilibre des droits et des obligations, le contrat est un levier privilégié de gestion du domaine privé, surtout pour rassurer les acteurs économiques et faciliter par conséquent la valorisation. Il est par ailleurs le seul outil envisageable dans les hypothèses de cession des biens. Il répond donc à deux enjeux : en premier lieu, et de manière assez classique, la gestion du domaine privé et, par extension, les contrats qui y affèrent servent à faciliter sa valorisation. C’est un objectif de premier ordre dont les dernières décennies, théâtre d’interrogations de plus en plus nourries sur l’optimisation des biens publics, ont encore renforcé l’importance. En second lieu, il apparaît de plus en plus que bien gérer peut aussi impliquer de céder les biens. Les parlementaires le faisaient observer dans un rapport de 2005 en évoquant « une politique active de cessions »14 et en précisant que « celles-ci ne doivent pas constituer un objectif en soi mais découler logiquement d’une bonne gestion du patrimoine de l’État »15.

Toutes choses qui contribuent à faire des contrats de gestion du domaine privé un enjeu majeur qui connaît cependant un certain nombre d’interrogations. En effet, aujourd’hui, cette gestion semble être à la croisée des chemins. Le regard bienveillant qui commence à se porter sur elle – et qui autorise une partie de la doctrine16 à aller jusqu’à souhaiter que le régime de la domanialité privée soit étendu aux biens du domaine public – ne suffit pas à occulter toutes les difficultés que pose le régime juridique des contrats qui peuvent être conclus.

Du fait de la centralité de l’outil contractuel dans la gestion du domaine privé, il semble essentiel de voir si son régime est adapté aux enjeux en cause. En d’autres termes, l’état actuel du droit relatif aux contrats de gestion du domaine privé peut-il être regardé comme satisfaisant pour répondre pleinement aux besoins d’une administration optimale dudit domaine ?

La réponse à cette problématique implique de réfléchir à la fois au régime de la passation de ces contrats (I) mais aussi à leur statut contentieux (II). Ce qui en ressort témoigne d’une grande diversité, voire même d’une complexité. En particulier, la répartition des compétences contentieuses est un important sujet de préoccupation. La jurisprudence, qui devait permettre une heureuse évolution de l’état du droit vers une simplification accrue, semble désormais jouer les trouble-fête – du moins ponctuellement17. Dès lors, il n’est pas sans intérêt de se demander si l’état actuel de complexité du contentieux des contrats relatifs au domaine privé ne devrait pas conduire à une réhabilitation – d’ailleurs défendue par une partie de la doctrine contemporaine18 – de l’idée de bloc de compétence. De manière générale, c’est à une uniformisation du droit de la gestion du domaine privé des personnes publiques qu’il faudrait réfléchir.

I – L’encadrement atténué de la passation des contrats de gestion du domaine privé : un gage de souplesse producteur de complexité

L’étude des règles de passation des contrats de gestion du domaine privé fait ressortir une situation complexe du fait d’un encadrement au coup par coup. Tout se passe comme si on n’arrivait pas à faire un choix entre une totale liberté – qui implique une confiance sans faille aux acteurs – et un encadrement effectif qui aiderait à harmoniser les situations, mais, du même mouvement, réduirait les marges de manœuvre. Il y a bien une sorte de fond commun des contrats de gestion du domaine privé (A) mais l’hétérogénéité des règles est largement prépondérante (B).

A – Les règles communes appliquées aux contrats de gestion du domaine privé

Les contrats de gestion du domaine privé des personnes publiques n’échappent pas à tout encadrement. En effet, qu’il s’agisse de ceux relatifs à la valorisation du domaine ou de ceux qui procèdent à sa cession, il existe une certaine communauté de règles à respecter.

1 – Les règles communes appliquées aux contrats de valorisation

La valorisation des biens du domaine est devenue un enjeu majeur. Dans ce cadre, il n’est pas totalement étonnant que les contrats qui y sont consacrés aient fait l’objet d’une certaine homogénéisation. Ainsi, tous les contrats portant occupation du domaine privé ont une durée conventionnelle qui constitue en principe une garantie pour le cocontractant de l’Administration. En effet, cette durée doit être respectée par les parties et l’éviction de l’occupant n’est pas envisageable, sauf à ce qu’il soit indemnisé, en l’absence d’une faute de sa part ou d’un intérêt public suffisant pouvant justifier une rupture de la convention19. On notera seulement la nouveauté introduite par l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques dont l’article 2 permet la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine privé par anticipation de son incorporation au domaine public. Il est prévu que le titre d’occupation fixe le délai, de 6 mois maximum, dans lequel cette incorporation doit être réalisée. Deux situations peuvent ainsi se présenter : soit l’incorporation a lieu dans le délai prévu et l’occupation est alors soumise aux règles classiques d’occupation du domaine public ; soit l’incorporation n’a pas lieu dans le délai imparti et l’autorisation connaît le sort que le titre avait prévu dans cette hypothèse.

Les contrats d’occupation du domaine privé font intervenir le service des domaines (la direction de l’immobilier de l’État, anciennement France Domaine), qu’il s’agisse de l’État ou des collectivités territoriales. L’institut de la gestion déléguée s’est d’ailleurs « interrogé sur l’opportunité de conserver un principe d’intervention nécessaire aussi général du service des domaines pour tous les actes de gestion du domaine privé, surtout lorsque cela s’étend au domaine privé des collectivités décentralisées20 ».

De même, il est admis, pour les collectivités territoriales, que l’organe délibérant est seul habilité à assurer la gestion du domaine. La cour administrative d’appel de Nancy a ainsi jugé qu’est illégale la délibération par laquelle un organe délibérant – en l’occurrence un conseil régional – crée, en l’absence d’une disposition législative l’y autorisant, une régie chargée de la gestion du patrimoine de la collectivité21.

2 – Les règles communes appliquées aux contrats de cession

Le parallèle qui est fait entre le droit de propriété des personnes publiques sur les biens du domaine privé et le droit de propriété entendu au sens de la théorie civiliste, c’est-à-dire en tant qu’il permet au propriétaire d’exercer librement l’ensemble des attributs qui s’y attachent (usus, fructus et abusus), doit être très largement nuancé. En effet, au moins pour ce qui concerne le droit de disposer du bien, la propriété publique, même sur des biens relevant du domaine privé, n’est pas totalement dégagée de toute contrainte22. Il est admis que « la faculté d’aliéner des collectivités publiques peut être liée »23. C’est bien parce que « la cession des propriétés publiques n’est pas une opération ordinaire »24. Il y a ainsi un certain nombre de règles à respecter. Selon leur objet, elles vont encadrer le principe même de la cession ou ses modalités.

a – Les encadrements du principe de la cession

Les collectivités publiques ne sont pas toujours maîtresses de leur choix quant au principe même de la cession. D’ailleurs, pour l’État, le Code du domaine25 exigeait la vente des biens qui n’étaient plus utilisés par les services. Mais cette obligation a été reconvertie en une simple faculté par l’article L. 3211-1 du Code général de la propriété des personnes publiques qui dispose que : « Lorsqu’ils ne sont plus utilisés par un service civil ou militaire de l’État ou un établissement public de l’État, les immeubles du domaine privé de l’État peuvent être vendus dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Les hypothèses de cession obligatoire sont extrêmement rares26.

Dans l’encadrement du principe de la cession, il reste l’impossibilité de céder le bien. En effet, quand bien même ils seraient dans le domaine privé des personnes publiques et, par conséquent, cessibles par principe, certains biens sont en réalité exclus de la possibilité d’aliénation. Il y a tout d’abord des cas où c’est la Constitution elle-même qui interdit la cession du bien. Ainsi, l’alinéa 9 du préambule de 1946 exige que tout bien ou entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractéristiques d’un service public national ou d’un monopole de fait, devienne la propriété de la collectivité. La loi de privatisation du 6 août 1986 avait d’ailleurs expressément prévu dans son article 20, alinéa 2, que « Les opérations de transfert mentionnées au présent article ne peuvent concerner des entreprises dont l’exploitation présente le caractère d’un service public national ou d’un monopole de fait ». L’alinéa 9 du préambule de 1946 a cependant fait l’objet d’une interprétation assez souple du Conseil constitutionnel. Il a en effet décidé que l’interdiction de privatiser ne vaut que pour les services publics prévus par la Constitution27. Mais on sait que l’idée de services publics constitutionnels est très peu claire. Il y a même un sérieux doute quant à leur existence28.

De même, lorsqu’ils deviennent le siège d’un service public, les biens du domaine privé ne peuvent plus être cédés sauf à ce que leur aliénation ne porte pas atteinte à l’existence et à la continuité du service29. Ainsi par exemple, pour l’État et ses établissements publics, des immeubles à usage de bureaux qui peuvent être vendus alors même qu’ils sont encore affectés à un service public. Il faut néanmoins que soient prévues dans l’acte d’aliénation des clauses permettant de préserver la continuité du service public30.

b – Les encadrements des modalités de la cession

Parmi les éléments du fond commun des contrats de gestion du domaine privé, on peut identifier un certain encadrement des modalités de cession. Pour les ventes immobilières, les collectivités territoriales de plus de 2 000 habitants ont l’obligation de passer par le service des domaines pour avis et faire connaître la teneur de cet avis aux membres de l’organe délibérant avant la séance de délibération. La sanction du non-respect de cette obligation a fait l’objet d’une évolution de la jurisprudence de la haute juridiction administrative. En effet, jusqu’en 2015, elle considérait l’obligation de saisine du service des domaines comme une formalité substantielle dont la méconnaissance entachait la vente d’illégalité. Depuis 2015, le Conseil d’État applique à cette question la jurisprudence Danthony en considérant, dès lors que cette formalité n’est pas une garantie au sens de ladite jurisprudence, que sa méconnaissance n’entraîne la nullité de la délibération que lorsqu’elle a une incidence sur le sens de celle-ci31. Le Conseil d’État a aussi jugé que l’obligation d’information n’implique pas que les élus se voient communiquer l’avis même du service des domaines. Il a ainsi précisé « que la teneur de l’avis du service des domaines doit, préalablement à la séance du conseil municipal durant laquelle la délibération relative à la décision de cession doit être prise, être portée utilement à la connaissance de ses membres, notamment par la note de synthèse jointe à la convocation qui leur est adressée »32. Pour ce qui est de l’État, ce recours au service des domaines est également obligatoire.

Au-delà de ces règles de forme, il existe une exigence de fond qui s’applique à l’ensemble des personnes publiques. Il s’agit de l’interdiction de vendre le bien à vil prix ou à un prix inférieur à sa vraie valeur. Elle constitue la déclinaison de l’interdiction faite aux personnes publiques de faire des libéralités pour ne pas porter atteinte au principe d’égalité devant les charges publiques portées par l’article 13 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 178933. Mais cette règle ne vaut que lorsque la vente se fait au profit d’une entité poursuivant des intérêts privés34, ce qui permet d’excepter les ventes entre personnes publiques ou entre une personne publique et une personne privée chargée d’une mission de service public. Par ailleurs, il est largement admis, depuis la jurisprudence Commune de Fougerolles du Conseil d’État du 3 novembre 199735, que cette règle de l’incessibilité à vil prix ne fait pas obstacle à ce qu’une commune vende un terrain à une entreprise privée à un prix inférieur à sa valeur dès lors qu’un motif d’intérêt général et des contreparties suffisantes sont identifiés. On notera d’ailleurs que le Conseil d’État a une vision de plus en plus extensive de l’intérêt général36. La crise du logement social a également conduit le législateur à autoriser l’État à céder ses terrains à un prix inférieur à leur valeur vénale lorsqu’ils sont destinés « à la réalisation de programmes de constructions comportant essentiellement des logements dont une partie au moins est réalisée en logement social »37.

Enfin, on peut remarquer qu’une certaine unité se dégage du fait de l’existence d’un droit de priorité ou d’un droit de préemption en cas de cessions immobilières par les personnes publiques. Ainsi, pour les ventes de l’État, les communes ont un droit de priorité institué par la loi d’orientation pour la ville du 13 juillet 1991 et repris par la loi 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. Un droit de préemption est aussi reconnu aux exploitants agricoles et à la société d’aménagement foncier et d’établissement rural.

Malgré cette unité, la diversité des régimes reste largement prépondérante.

c – La grande hétérogénéité des règles de passation des contrats de gestion du domaine privé

En 2010, le professeur Étienne Fâtome et Michèle Raunet regrettaient que « la nécessité (…) de procéder dans les meilleures conditions à la valorisation de leur patrimoine immobilier n’ait pas été l’occasion de reconstruire le droit de la cession et de l’occupation des biens immobiliers des personnes publiques. Et, ainsi, de mettre fin aux incohérences et à la très grande insécurité juridique qui, à l’heure actuelle, caractérisent ce droit »38. De manière générale, c’est le droit de la gestion du domaine privé des personnes publiques dans son ensemble qui se singularise par une très grande diversité de régimes.

D’abord, pour ce qui est des occupations du domaine privé, les collectivités publiques, lorsqu’elles envisagent de les autoriser par contrat, sont libres des choix contractuels, dans les mêmes conditions que des personnes privées. Toutes les combinaisons sont possibles. Ainsi, la jurisprudence de la Cour de cassation admet la distinction entre des conventions précaires et des conventions stables d’occupation du domaine privé. Dans son arrêt Commune Decazeville c/ Sté Unibéton, la troisième chambre civile a jugé qu’entrait dans la catégorie des occupations précaires, et non d’un bail commercial, une convention par laquelle une commune prévoit la fin automatique du contrat dès que le renouvellement du matériel aura lieu et ce, nonobstant la fixation d’une durée conventionnelle du contrat de 5 ans. Selon la chambre, « la durée de la location portée à 5 ans n’ôtait nullement à celle-ci sa précarité et manifestait seulement le souci de la commune de permettre à la société Unibéton de rentabiliser ses investissements, étant précisé que le renouvellement du matériel de celle-ci mettrait fin automatiquement au contrat, la cour d’appel a pu déduire, de ces seuls motifs, que cette convention n’était pas soumise au statut des baux commerciaux ».

En dehors des conventions précaires, il existe des conventions stables avec toute la panoplie de contrats possibles : bail de droit commun, bail emphytéotique, bail commercial, location-vente etc39.

En ce qui concerne les procédures de cession, on note également une certaine diversité. Le cas le plus symptomatique est celui des ventes immobilières dont les règles sont radicalement différentes selon qu’il s’agit d’un bien de l’État ou d’un bien appartenant à une collectivité territoriale. Ainsi, si la loi du 29 janvier 1993 avait institué un recours obligatoire à des procédures de publicité et de mise en concurrence pour les collectivités territoriales, ses dispositions pertinentes sur le sujet ont été abrogées par la loi du 9 février 1994. Depuis cette date, les collectivités territoriales ont une totale liberté quant aux modalités de vente de leurs immeubles, avec toutes les conséquences que cela implique en particulier en ce qui concerne le choix de l’acquéreur et des types de vente40. Le Conseil d’État l’a encore récemment rappelé41. Pour le professeur Philippe Yolka, cette situation est « contestable »42. Elle est au moins curieuse. En effet, l’État reste soumis à des procédures contraignantes dans ce domaine puisqu’il doit organiser une publicité et une mise en concurrence, même si, depuis 2004, une vente à l’amiable est possible, en plus de certaines dérogations classiques accordées par les textes43. Cette situation est par ailleurs juridiquement fragile, en particulier au regard du droit de l’Union européenne44.

Rien ne permet sérieusement de fonder une différence de traitement selon le propriétaire du bien45. À partir du moment où il s’agit d’une propriété publique, il nous semble que c’est cela qui doit déterminer le régime juridique des ventes, indifféremment de la qualité du propriétaire.

On le voit, l’atténuation de l’encadrement des contrats de gestion du domaine privé fait apparaître une certaine complexité d’autant plus dommageable que les règles contentieuses sont tout aussi difficiles à suivre.

II – La complexité du régime contentieux des contrats de gestion du domaine privé : une fragilité persistante en quête de solution

Le professeur René Chapus fait remarquer que le régime du contentieux du domaine privé est « un des plus tourmentés qui soient »46. Cette situation n’a guère évolué puisque l’éclatement des compétences juridictionnelles reste encore une réalité (A). Si un effort – essentiellement porté par la jurisprudence – semble se dessiner pour unifier le contentieux, force est de constater qu’il est encore largement inabouti (B). À l’évidence, l’amélioration du droit de la gestion du domaine privé plaide pour une poursuite des efforts, ce qui pose clairement la question de la responsabilité du législateur sur ce point.

A – L’éclatement dommageable du contentieux des contrats de gestion du domaine privé

Le contentieux des contrats de gestion du domaine privé des personnes publiques relève en principe du juge judiciaire. À partir du moment où la personne publique est supposée agir comme une personne privée, il est en effet logique que l’ordre judiciaire soit compétent lorsqu’apparaît un litige. Pour autant, la place du juge administratif n’est pas totalement nulle. D’abord, le législateur a décidé – dans la continuité de la loi du 28 pluviôse an VIII – que « sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs aux cessions des biens immobiliers de l’État »47. On notera que le contentieux de la vente des biens meubles de l’État et de tous les biens de toutes les autres personnes publiques relève du juge judiciaire. On voit déjà là une différence tenant, non pas à la nature du contrat, mais à la qualité de la personne publique concernée.

De même, et par l’effet classique de la distinction des contrats administratifs et des contrats de droit commun, le juge administratif est compétent lorsque le contrat en question comporte une ou plusieurs clause(s) qui implique(nt), dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs48 ou lorsqu’il fait participer le cocontractant à l’exécution d’une mission de service public. On remarquera également que les actes réglementaires, au même titre que le contentieux des travaux publics, relèvent de la compétence du juge administratif. Les actes détachables des contrats de gestion du domaine privé ressortissent aussi à la compétence du juge administratif lorsqu’ils n’impliquent pas la disposition des biens en cause49. La conception de l’acte détachable était cependant trop large. Si bien qu’« on en était arrivé à se demander si l’interprétation extensive de la compétence du juge administratif n’aboutissait pas alors à renverser le principe initial de la compétence du juge judiciaire en matière de gestion du domaine privé »50.

L’arrêt Brasserie du théâtre, rendu par le tribunal des conflits le 22 novembre 201051, a néanmoins tenté d’endiguer cette conception extensive de la compétence des juridictions administratives. Cette jurisprudence s’inscrit d’ailleurs dans une volonté d’ensemble de la juridiction de favoriser une certaine unité de compétence au profit du juge judiciaire. Mais cette démarche n’est pas totalement aboutie.

B – L’effort encore inabouti d’unification du contentieux des contrats de gestion du domaine privé

C’est essentiellement à la jurisprudence qu’il est revenu d’essayer de clarifier le contentieux des contrats de gestion du domaine privé. Pour autant, ses tentatives sont parfois assez troublantes en ce qu’elles impactent d’autres aspects du droit administratif en général. Il semble alors qu’il faille aller au-delà et même que le législateur doive lui-même intervenir.

1 – Les tentatives potentiellement troublantes de la jurisprudence

Le tribunal des conflits a essayé, ces dernières années, de faire évoluer le contentieux de la gestion du domaine privé des personnes publiques. Deux jurisprudences sont à cet égard caractéristiques. Il s’agit de l’arrêt Verrière du 20 février 2008 et de l’arrêt, précité, Brasserie du théâtre du 22 novembre 2010. De même, le juge judiciaire a lui aussi essayé de consolider sa compétence. Mais l’arrêt Syndicat mixte pour la protection et la gestion de la Camargue gardoise, rendu le 16 octobre 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation, sème le trouble puisque le moyen par lequel il reconnaît la compétence judiciaire est assez surprenant.

La première jurisprudence est intéressante dans la manière qu’elle utilisait pour donner compétence au juge judiciaire puisqu’elle consistait à dénier le caractère de clause exorbitante du droit commun à une clause qui semblait pourtant en avoir les aspects. On peut considérer qu’elle s’inscrit dans ce que le professeur François Brenet appelle « la conception restrictive de l’exorbitance dans le cadre des contrats se rapportant à la gestion du domaine privé »52. En l’espèce, la communauté urbaine de Lyon met un immeuble à la disposition d’une entreprise pour une durée de 2 ans. La convention prévoit toutefois que la personne publique peut à tout moment et sans aucun motif retirer la jouissance de l’immeuble à condition seulement de respecter un préavis d’un mois. Il est également prévu que l’entreprise renonce à tout recours contre la communauté urbaine, pour quelque motif que ce soit. Le tribunal des conflits décide que la convention ne contient aucune clause exorbitante du droit commun et que le litige ainsi né relève de la compétence du juge judiciaire.

Ce choix de dénier à de telles clauses le caractère exorbitant peut être considéré comme une volonté – au demeurant compréhensible – du tribunal des conflits d’homogénéiser le contentieux du domaine privé. En soi, on ne peut pas raisonnablement s’en offusquer. Mais un autre problème apparaît. Un des critères de l’existence du contrat administratif en prenait « par ricochet un rude coup »53. En somme, en voulant simplifier le contentieux du domaine privé, le tribunal des conflits a pris le risque de fragiliser d’autres points du droit administratif.

La deuxième espèce marque une sorte d’endiguement de la jurisprudence de l’acte détachable. Le tribunal des conflits a ainsi jugé dans son arrêt Brasserie du théâtre que « la contestation par une personne privée de l’acte, délibération ou décision du maire, par lequel une commune ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu’en soit la forme, dont l’objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n’affecte ni son périmètre ni sa consistance, ne met en cause que des rapports de droit privé et relève, à ce titre, de la compétence du juge judiciaire ; qu’il en va de même de la contestation concernant des actes s’inscrivant dans un rapport de voisinage ».

Plusieurs remarques s’imposent. D’abord, cette jurisprudence vise uniquement la personne privée intéressée au contrat. Celle-ci est donc seule à devoir saisir le juge judiciaire lorsqu’est en cause un acte détachable du contrat. A contrario, les tiers, lorsqu’ils souhaitent attaquer le même acte, devront saisir le juge administratif. Ensuite, elle s’applique aux actes qui consistent à initier, conduire ou terminer une relation contractuelle. Ainsi, le refus de passer un contrat continuera à relever du juge administratif. D’ailleurs, le tribunal des conflits a confirmé cela en 201254. De même, que peut être « une relation contractuelle (…) dont l’objet est la valorisation ou la protection de ce domaine » ? Force est de constater qu’il n’y a pas de réponse claire. Certains commentateurs ont néanmoins tenté une esquisse55. Enfin, la jurisprudence Brasserie du théâtre ne fait référence qu’à la contestation par une personne privée. Qu’en est-il d’une personne publique lorsque toutes les autres conditions sont réunies ? Les avis sont partagés entre ceux qui soutiennent – à raison à notre sens – que les personnes publiques sont aussi concernées56 et ceux qui donnent leur préférence à la lettre même de l’arrêt57.

On le voit, « la jurisprudence du tribunal des conflits n’est pas exempte de zones d’ombre, et traduit le malaise qui caractérise la recherche de critères pertinents de répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires »58. La clarification de l’état du droit que l’on pouvait attendre d’elle ne s’est pas totalement opérée59. Au total, « le tribunal des conflits est resté au milieu du gué dans la voie de l’unification du contentieux du domaine privé au profit d’un seul juge, judiciaire ou administratif »60.

Enfin, l’arrêt Syndicat mixte pour la protection et la gestion de la Camargue gardoise, rendu le 16 octobre 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation, montre aussi la difficulté de la jurisprudence à unifier le contentieux du domaine privé. La chambre a en effet jugé – par « un attendu aussi lapidaire qu’inhabituel »61 – que la présence d’une clause exorbitante de droit commun dans le contrat de bail rural dont le litige lui est soumis ne saurait donner à cette convention un caractère administratif – brouillant ainsi sensiblement une ligne de partage qui semblait définitivement acquise.

Les tentatives jurisprudentielles de clarifier le contentieux des contrats de gestion du domaine privé ne donnent finalement que des résultats assez mitigés, en plus du trouble qu’elles sont susceptibles de semer. Certes, on peut considérer que la volonté de garantir un accès des tiers au juge peut expliquer l’état actuel du contentieux, notamment la jurisprudence des actes détachables. Mais la question de la cohérence d’ensemble reste entièrement posée. Pourquoi alors ne pas aller beaucoup plus loin et espérer du législateur qu’il intervienne ?

2 – Vers une unification du contentieux des contrats de gestion du domaine privé par le législateur

À côté des tentatives de la jurisprudence, un choix beaucoup plus radical mais qui aurait le mérite de la cohérence pourrait tout simplement consister en la création par le législateur d’un bloc de compétence au profit du juge judiciaire toutes les fois qu’est en cause le domaine privé. D’abord, il existe des points sur lesquels la jurisprudence ne peut rien puisque c’est la loi qui a décidé de la compétence. C’est le cas des ventes immobilières de l’État. Or, rien ne justifie aujourd’hui de réserver la compétence de ce contentieux au juge administratif. Les raisons historiques de ce choix62 – à supposer même qu’elles aient pu le justifier (ce n’est pas évident) – ont, de toutes les façons, disparu depuis très longtemps. Il n’y a par conséquent rien aujourd’hui qui explique que ce contentieux soit dévolu au juge administratif. Il est d’ailleurs assez surprenant que le législateur, en décidant de maintenir la compétence administrative, l’ait même élargie63. Au-delà de ce point particulier, il nous semble que c’est tout le contentieux des contrats de gestion du domaine privé qu’il faudrait transférer au juge judiciaire. Il resterait alors une question essentielle concernant la protection des tiers. En effet, la jurisprudence des actes détachables leur permet d’accéder à un juge, en l’occurrence au juge administratif. Si le législateur faisait le choix de confier tout le contentieux du domaine privé au juge judiciaire, il faudrait aussi qu’il institue au profit des tiers des modalités d’accès à ce juge.

Ou alors on pourrait faire le choix du juge administratif en supprimant, au préalable, la catégorie même du domaine privé et, partant, la distinction domaine public-domaine privé. D’ailleurs, son existence n’est pas totalement évidente pour tout le monde64. Au demeurant, nous l’avons dit, elle est au moins étrangère au droit de l’Union européenne.

En guise de conclusion, on l’aura remarqué, le domaine privé des personnes publiques est au centre d’un paradoxe. Son statut a voulu que sa gestion soit simplifiée, ce qui devrait permettre de faciliter sa valorisation économique. Mais, en même temps, les souplesses offertes par ce statut sont génératrices de complexité puisque les régimes juridiques, en particulier en ce qui concerne les contrats, sont multiples d’une personne publique à l’autre et, parfois même, au sein d’une même personne publique. Si on ajoute à cela une compétence contentieuse totalement éclatée et que l’on peine à unifier, la situation devient finalement assez complexe et même paradoxale. C’est ce paradoxe, nous semble-t-il, que le législateur doit prendre le soin de résoudre.

Notes de bas de pages

  • 1.
    On notera seulement la possibilité, développée dans nos réflexions ci-dessous, d’attribuer une autorisation temporaire d’occupation d’une dépendance du domaine privé par anticipation à son incorporation au domaine public. D’ailleurs, à cet égard, la dépendance en question est considérée comme faisant désormais partie du domaine public (Sorbara J.-G., « La modernisation du droit des propriétés publiques par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 », RFDA 2017, p. 705). Or, sur l’un des apports majeurs de l’ordonnance, à savoir l’obligation de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de l’octroi des autorisations d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique, instituée en réaction à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 14 juill. 2016, n° C-458/14, Promoimpresa), le domaine privé est exempté. Cette situation est d’autant plus fragile que notre distinction domaine public/domaine privé est totalement étrangère au droit de l’Union européenne (v. Noguellou R., note sous CJUE 14 juill. 2016, n° C458/14, Promoimpresa, AJDA 2016, p. 2176 ; Maugüé C. et Terneyre P., « Ordonnance domaniale : un bel effort pour la modernisation du CGPPP ! », AJDA 2017, p. 1606).
  • 2.
    Pour rappel, ce domaine privé est composé, par application de CGPPP, art. L. 2211-1, des biens autres que ceux qui relèvent du domaine public. Autrement dit, il s’agit de biens qui appartiennent à des personnes publiques et qui ne sont ni affectés à l’usage direct du public ni à un service public ou, dans le cas d’une affectation à un service public, qui n’ont pas fait l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de service public.
  • 3.
    Sur ce point, v. la note thématique réalisée par l’office notarial 14 Pyramides sur « Les contrats portant sur le domaine privé des personnes publiques », août 2011.
  • 4.
    Maurice Hauriou peut ainsi soutenir que « le domaine privé a surtout une utilité fiscale, c’est un domaine administré propriétairement dont les revenus doivent être versés dans les caisses publiques », in Précis de droit administratif et de droit public, 12e édition, 1933, Sirey, p. 1069.
  • 5.
    Il soutenait, en 1958, que « la gestion du domaine privé de l’Administration constitue une activité d’intérêt général, qu’elle peut être regardée comme un service public et non comme une activité privée de l’Administration », in « Contribution à l’étude du domaine privé de l’Administration », EDCE, 1958, p. 42.
  • 6.
    V. par exemple l’arrêt Lelaidier du T. confl., 18 juin 2001, n° 3241 : Lebon, p. 743.
  • 7.
    C’est notamment le cas du professeur Chevallier J., (« Essai sur la notion juridique de service public », Publications de la faculté de droit d’Amiens 1976, numéro 7, p. 146 et s.), du professeur Deguergue M. (« Domanialité privée et compétence administrative, retour sur un contentieux “tourmenté” », in Florilèges du droit public, Recueil de mélanges en l’honneur de Jean-Pierre Boivin, 2012, La Mémoire du Droit, not. p. 473 et s.) ou encore du professeur Chapus R. (Droit administratif général, t. 2, 2013, 15e éd., Montchrestien, p. 532-533).
  • 8.
    Il arrive néanmoins que ces contrats contiennent une ou plusieurs clause(s) qui implique(nt), dans l’intérêt général, qu’ils relèvent du régime exorbitant des contrats administratifs.
  • 9.
    D. 1904, p. 66, concl. Romieu M., sur l’affaire Terrier, 6 févr. 1903.
  • 10.
    La pratique s’est développée d’inclure dans les contrats d’occupation du domaine privé des personnes publiques des clauses de précarité qui permettent à la collectivité propriétaire de pouvoir mettre fin à l’occupation du bien.
  • 11.
    CEDH, 18 févr. 1999, n° 29515/95, Larkos c/ Chypre.
  • 12.
    L’article 8 est relatif au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance. C’est essentiellement le respect du domicile qui était pertinent dans l’affaire.
  • 13.
    Cet article interdit les traitements discriminatoires.
  • 14.
    Assemblée nationale, rapp. n° 2457, 16 juill. 2005, sur la gestion et la cession du patrimoine immobilier de l’État et des établissements publics, p. 21.
  • 15.
    Ibid.
  • 16.
    Moysan H., Le droit de propriété des personnes publiques, 2001, LGDJ, Bibliothèque de droit public, t. 219, p. 251 et s. ; Chouquet M., Le domaine privé des personnes publiques, thèse, 2013, université de Bordeaux, p. 515 et s.
  • 17.
    L’arrêt Syndicat mixte pour la protection et la gestion de la Camargue gardoise, rendu le 16 octobre 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation, en est une illustration. V. le 1 du B du II.
  • 18.
    Chouquet M., Le domaine privé des personnes publiques, op. cit., p. 641-655.
  • 19.
    CEDH, 18 févr. 1999, n° 29515/95, Larkos c/ Chypre. V. la jurisprudence de la CEDH préc.
  • 20.
    Institut de la gestion déléguée, Valorisation des propriétés publiques, 2004, p. 19.
  • 21.
    CAA Nancy, 16 avr. 1998, n° 95NC01673, Région Nord-Pas-de-Calais : Dr. adm. 1998, n° 10, comm. 308.
  • 22.
    Fatôme E., « Le statut des immeubles à usage de bureaux de personnes publiques après l’ordonnance du 19 août 2004 », AJDA 2005, p. 588.
  • 23.
    Moysan H., Le droit de propriété des personnes publiques, op. cit., p. 243.
  • 24.
    La valorisation économique des propriétés des personnes publiques, colloque organisé par le Conseil d’État, 2012, La documentation française, p. 69.
  • 25.
    C. dom. État, art. L. 45.
  • 26.
    V. sur ce point Foulquier N., Droit administratif des biens, 2015, LexisNexis, p. 164-165.
  • 27.
    Cons. const., 26 juin 1986, n° 86-207 DC, cons. 53. : Rec. Cons. const., p. 61.
  • 28.
    V. Bellescize R., Les services publics constitutionnels, thèse, 2005, LGDJ, Bibliothèque de droit public, t. 244, 486 p.
  • 29.
    Le Conseil constitutionnel a ainsi décidé que le législateur ou le gouvernement agissant par ordonnances ne saurait porter atteinte à l’existence et à la continuité des services publics dont le domaine constitue le siège. Cons. const., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, cons. 29 : Rec. Cons. const., p. 382.
  • 30.
    CGPPP, art. L. 3211-2.
  • 31.
    CE, 23 oct. 2015, n° 369113, Société CFA Méditerranée.
  • 32.
    CE, 11 mai 2011, n° 324173, Cne de Vélizy-Villacoublay : AJDA 2011, p. 989.
  • 33.
    Gaudemet Y., « Constitution et biens publics », N3C 2012, n° 37, p. 65.
  • 34.
    Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que « la Constitution s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ». Cons. const., 26 juin 1986, n° 86-207 DC, cons. 58 : Rec. Cons. const., p. 61.
  • 35.
    AJDA 1997, p. 1010, note Richer L.
  • 36.
    Foulquier N., « La cession des biens publics avec réfaction », note sous CE, 14 oct. 2015, n° 375577, Cne de Chatillon-sur-Seine, AJDA 2016, p. 1125.
  • 37.
    CGPPP, art. L. 3211-7.
  • 38.
    Fatôme E. et Raunet M., « Naissance d’un nouveau bail emphytéotique administratif : le BEA de valorisation  », AJDA 2010, p. 2483.
  • 39.
    Pour des développements complets, v. Duroy S., JCl. Propriétés publiques, fasc. 79-60 : occupations privatives du domaine privé.
  • 40.
    V. JCl. Propriétés publiques, fasc. 88.
  • 41.
    Il a ainsi jugé, dans CE, 27 mars 2017, n° 340347, Société Procedim et Sinfimmo, qu’« aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à une personne morale de droit public autre que l’État de faire précéder la vente d’une dépendance de son domaine privé d’une mise en concurrence préalable ».
  • 42.
    Yolka P., « Les ventes immobilières de l’État », RDP 2009, p. 1040.
  • 43.
    V. JCl. Propriétés publiques, fasc. 82.
  • 44.
    Terneyre P. et Noguellou R., « Ordonnances domaniales : encore un effort pour les cessions ! », AJDA 2017, p. 1102.
  • 45.
    « Conceptuellement, on peut se demander pourquoi coexistent pour l’État un système de vente par mise en concurrence et par exception de gré à gré, et pour les collectivités locales une absence totale d’obligation de mise en concurrence de leurs cessions purement immobilières ? Sans compter un système encore différent pour les établissements publics. Pourquoi n’y aurait-il pas un système commun ? L’intérêt public ne se divise pas en fonction de la nature de chacun des acteurs ? » Cheuvreux B., in La valorisation économique des propriétés des personnes publiques, La documentation française, Droit et débats, 2012, p. 93.
  • 46.
    Chapus R., Droit administratif général, t. 2, 15e éd., 2013, Montchrestien, p. 534.
  • 47.
    CGPPP, art. L. 3231-1.
  • 48.
    Selon la nouvelle conception de l’exorbitance issue du T. confl., 13 oct. 2014, n° C3963, SA Axa France IARD : AJDA 2014, p. 2180, chron. Lessi J. et Dutheillet de Lamothe L.
  • 49.
    CE, 5 déc. 2005, n° 270948, Cne de Pontoy : Lebon p. 548.
  • 50.
    De David Beauregard-Berthier O., Droit administratif des biens, 8e édition, 2012, Gualino, p. 162.
  • 51.
    Botteghi D. et Lallet A., « La carte du Tribunal des conflits et le territoire du domaine privé », AJDA 2010, p. 2423.
  • 52.
    Brenet F., « Les contrats relatifs au domaine privé peuvent être administratifs », note sous CE, 19 nov. 2010, n° 331837, Office National des Forêts : Dr. adm. 2011, n° 2, comm. 19.
  • 53.
    Yolka P., « Une peau de chagrin : la clause exorbitante dans les contrats d’occupation du domaine privé », JCP A 2008, n° 19-20, p. 34.
  • 54.
    T. confl., 5 mars 2012, n° 3833, Dewailly, AJDA 2012, p. 1684.
  • 55.
    Botteghi D. et Lallet A., « La carte du tribunal des conflits et le territoire du domaine privé », AJDA 2010, p. 2426.
  • 56.
    Ibid.
  • 57.
    Mokhtar F., note sous T. confl., 5 mars 2012, n° 3833, Dewailly, AJDA 2012, p. 1685.
  • 58.
    Chouquet M., Le domaine privé des personnes publiques, op. cit., p. 647.
  • 59.
    Sorbara J.-G., « Les fondements contestables de l’insuffisante extension de la compétence judiciaire pour connaître de la gestion du domaine privé », JCP A 2011, n° 5, p. 32.
  • 60.
    Deguergue M., « Domanialité privée et compétence administrative, retour sur un contentieux “tourmenté” », in Florilèges du droit public, Recueil de mélanges en l’honneur de Jean-Pierre Boivin, 2012, La Mémoire du Droit, p. 486.
  • 61.
    Yolka P., « Baux conclus sur le domaine privé : statut du fermage versus clause exorbitante », AJDA 2014, p. 410.
  • 62.
    On le sait, à l’an VIII, la dévolution de la compétence contentieuse des ventes immobilières de l’État au juge administratif était uniquement due à la crainte de voir le juge judiciaire, s’il était reconnu compétent, remettre en cause la vente des biens nationaux.
  • 63.
    Le terme « cessions » a remplacé celui de « ventes », ce qui englobent donc d’autres modes de cession comme les échanges.
  • 64.
    Quiot G., « Considérations sur une curiosité juridique : l’existence en droit français d’un domaine privé des personnes publiques », in Les métamorphoses du droit : Hommage à Jean-Marie Rainaud, 2009, L’Harmattan, p. 339.