A – L’application sans surprise des critères jurisprudentiels antérieurs au CGPPP

Pour déterminer le régime juridique applicable à la délibération contestée, la cour administrative de Marseille devait nécessairement déterminer le statut de la parcelle objet du litige. Sur ce point, les magistrats ont fait application d’une règle largement établie dans la jurisprudence et qu’il n’est pas vain de rappeler. Cette règle fait obstacle à une application rétroactive des critères de domanialité fixés par l’article L. 2111-1 du CGPPP.

Avant l’entrée en vigueur de ce code, le domaine public était constitué de l’ensemble des biens des personnes publiques8 affectés à l’usage direct du public9 ou à l’exécution du service public10, à la condition d’avoir été spécialement aménagés à ces effets11. Dégager pour limiter l’extension du domaine12, la condition d’aménagement spécial n’a jamais véritablement atteint cet objectif13. Lorsqu’ils ont posé la condition d’un aménagement « indispensable »14 à l’affectation du bien, les rédacteurs du CGPPP étaient « à l’évidence animés du désir de restreindre le champ de la domanialité publique »15. Le critère de l’aménagement indispensable est en effet plus strict que celui de l’aménagement spécial16. Dès lors, appliquer l’article L. 2111-1 à des faits antérieurs à son entrée en vigueur pourrait entraîner le déclassement de facto des biens dépourvus d’aménagement indispensable à leur affectation.

Pour faire obstacle à un tel déclassement, le Conseil d’État a jugé que les critères traditionnels d’identification du domaine public doivent continuer à être appliqués aux situations antérieures à l’adoption du CGPPP17. Il est en effet de jurisprudence constante que les dispositions du code « ne peuvent avoir pour effet de faire sortir du domaine public des biens qui en faisaient partie »18. Telle est la ligne qui a été suivie dans la décision commentée.

C’est sans surprise que la cour administrative d’appel de Marseille a rappelé qu’« en l’absence de toute disposition en ce sens, l’entrée en vigueur du CGPPP n’a pu, par elle-même, avoir pour effet d’entraîner le déclassement de dépendances qui appartenaient antérieurement au domaine public ». Pour se prononcer sur le statut de la parcelle objet du litige, les magistrats ont alors fait application des critères traditionnels de domanialité ; c’est-à-dire ceux dégagés par la jurisprudence et appliqués durant la « longue gestation »19 du CGPPP. Concrètement, la cour a recherché si le bien avait été « affecté à l’usage direct du public » ou « au service public » tout en étant « spécialement aménagé »20 à cet effet.

Prévisible au regard de la jurisprudence antérieure, cette mise à l’écart de l’article L. 2111-1 du CGPPP était plus favorable à l’intégration de la parcelle objet du litige au domaine public de la commune de Maisons. Mais c’était toutefois sans compter sur la rigidité dont a fait preuve la cour administrative d’appel de Marseille, qui a exigé de manière plutôt surprenante la preuve d’une affectation intentionnelle du bien en question.

B – L’exigence plutôt surprenante d’une affectation intentionnelle de la parcelle

La présence d’un « revêtement bitumineux », tout comme le fait que la parcelle soit « dépourvue de trottoir » et de panneau d’interdiction n’ont pas suffi à convaincre les magistrats de son affectation au stationnement public des véhicules. Sur ce point, la cour administrative d’appel de Marseille ne s’est pas non plus satisfaite de l’existence d’un usage de fait par le public, « même ancien ». La Cour a estimé que ces éléments « ne suffis[aient] pas à démontrer l’intention de la commune de lui conférer l’une ou l’autre de ces affectations (usage du public ou service public) »21. En exigeant ainsi la preuve d’une affectation intentionnelle du bien, les juges se sont montrés particulièrement stricts dans l’application des critères de domanialité antérieurs au CGPPP.

Il ne fait aucun doute que la décision commentée s’inscrit dans une tendance générale de la jurisprudence, qui consiste à maîtriser l’extension des limites du domaine public. Le sens de la décision s’explique alors en partie par celui pris par le droit de la propriété des personnes publiques22. Mais force est de constater que la rigueur déployée par la cour administrative d’appel de Marseille dans l’application des critères de domanialité n’est pas exempte d’interrogation. Avoir exigé une affectation intentionnelle du bien apparaît comme étant fort audacieux au regard de la jurisprudence antérieure, si bien que celle-ci semble avoir été sensiblement bousculée par la décision rendue par la cour.

L’exigence d’une affectation intentionnelle est en soi surprenante, puisque cette condition était jusqu’à présent étrangère aux critères d’identification du domaine public antérieurs aux CGPPP. Elle a été dégagée par le Conseil d’État dans le cadre de l’application de l’article L. 2111-1 du code23, afin de compenser l’abandon par le législateur de la condition d’aménagement pour les biens affectés à l’usage direct du public24. Par conséquent, exiger la preuve d’une affectation intentionnelle du bien n’allait pas de soi dans une affaire où l’application de l’article L. 2111-1 du CGPPP a été écartée. En tout état de cause, il est clair que cela a réduit l’hypothèse de voir la Cour admettre la domanialité publique du bien objet de la délibération contestée. Nonobstant le fait d’avoir à démontrer que le bien était affecté à l’usage direct du public, le requérant devait de surcroît prouver que cette affectation avait été décidée par la commune de Maisons.

De ce point de vue, il faut souligner que la décision commentée est en décalage avec les lignes jurisprudentielles relatives à l’identification des biens intégrés au domaine public routier. La domanialité des voies publiques et de leurs accessoires peut résulter de leur affectation de fait, c’est-à-dire sans décision formelle de classement25. En principe, les places, parcs ou zones de stationnement sont liés par l’affectation de la voie publique qui les dessert et sont à ce titre intégrés au domaine public routier. Leur utilisation par le public suffit à incorporer ce genre de biens dans le domaine public, dès lors qu’un aménagement utile à cette fin a été réalisé par l’autorité gestionnaire du bien26. Le Conseil d’État n’exige pas qu’une décision expresse d’affectation ait été prise, ce qui signifie que cette dernière peut ne pas être intentionnelle27. Il était alors légitime d’escompter que la parcelle en question puisse être intégrée au domaine public routier de la commune de Maisons, dès lors que la démonstration pouvait être faite de son usage à des fins de stationnement public et de la présence d’un aménagement correspondant à celui-ci.

En exigeant la preuve d’une affectation intentionnelle de la parcelle au stationnement public, la cour administrative d’appel de Marseille s’est montrée très ferme dans l’application des critères de domanialité. À partir du moment où la démonstration de l’affectation de la parcelle reposait sur l’existence d’un usage de fait par le public, il était très difficile, pour ne pas dire impossible, de rapporter la preuve d’une affectation intentionnelle par la commune de Maisons. L’issue de l’affaire en est l’illustration. Les chances d’accueil de la requête se sont considérablement amenuisées dès lors que la cour a jugé que la délibération contestée était un acte de gestion du domaine privé communal. Ce fût d’autant plus le cas en l’espèce, puisque les magistrats se sont appuyés sur une interprétation radicale de la compétence du juge judiciaire pour fonder leur déclinatoire.

A – Un déclinatoire de compétence présenté comme étant quasiment sans alternative

Le déclinatoire de compétence prononcé par la cour administrative d’appel de Marseille est particulièrement catégorique. La cour indique seulement qu’« il n’appartient pas au juge administratif de connaître d’une action relative à la gestion du domaine privé d’une collectivité publique dès lors que ni le périmètre ni la consistance du domaine ne sont en cause ». Ce qui signifie a contrario que le juge judiciaire est compétent pour connaître de toutes les actions relatives aux actes de gestion du domaine privé, à partir du moment où ils ne portent pas atteinte à son périmètre ou à sa consistance. Cette conception de la compétence judiciaire est particulièrement large et, par ailleurs, plutôt réductrice au regard de la complexité de la jurisprudence antérieure à la décision commentée.

Le contentieux de la légalité des « actes de gestion courante »28 du domaine privé a longtemps relevé de la compétence du juge administratif29. Mais la difficulté venait de l’absence de critère permettant de séparer de manière objective les actes de gestions courante de ceux qui n’en étaient pas30. La tendance générale de la jurisprudence était alors d’attribuer au juge judiciaire l’essentiel du contentieux des actes de gestion du domaine privé des personnes publiques31.

Dans cette matière, les règles de répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions ont été clarifiées par le célère arrêt Brasserie du Théâtre32. Dans cette décision, le Tribunal des conflits à nettement tranché en faveur de la juridiciarisation des contentieux nés entre les parties à l’acte mais pas de ceux engagés par les tiers33. Le haut tribunal a reconnu la compétence du juge judiciaire en matière de « contestation par une personne privée de l’acte, délibération ou décision du maire, par lequel une commune ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu’en soit la forme, dont l’objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n’affecte ni son périmètre ni sa consistance, ne met en cause que des rapports de droit privé »34. Outre l’hypothèse d’un impact sur le périmètre ou la consistance du domaine privé, cela signifie que le litige se « republicise »35 également en présence d’un acte détachable de la gestion de ce domaine36 ou lorsque le contentieux est engagé par un « tiers »37 à la relation née de cet acte38.

Il faut ajouter à cela que comme l’avait pressenti Henry Savoie, la jurisprudence est dans une certaine mesure « traversée par l’idée selon laquelle, par nature, les délibérations des assemblées délibérantes des collectivités locales relèveraient de la compétence du juge administratif quel qu’en soit leur objet »39. Le Conseil d’État juge par exemple que « la juridiction administrative est seule compétente pour connaître des demandes (nécessairement introduites par des tiers) d’annulation d’une délibération du conseil municipal même si l’objet de cette délibération est d’autoriser la passation d’un contrat portant sur la gestion du domaine privé de la commune »40. Le juge administratif s’est également reconnu compétent pour connaître des actes de gestion du domaine privé qui se rattachent à l’exécution du service public41 ou qui revêtent un caractère règlementaire42. De la même manière, échappe à la compétence du juge judiciaire la délibération autorisant le maire à accorder une servitude sur une dépendance du domaine privé de sa commune43 ou s’opposant à un procès-verbal de bornage de propriété44.

Sans rentrer plus dans le détail, force est de constater que le régime contentieux des actes de gestion du domaine privé est autrement plus complexe que ce qui ressort de la décision commentée. En l’espèce, il existait plusieurs hypothèses permettant d’envisager la recevabilité de la requête dont on ne sait si elles ont été examinées. Plus encore, la fermeté du déclinatoire prononcé par la cour administrative d’appel de Marseille tend à exclure ces hypothèses.

La lecture de l’arrêt rendu le 1er décembre 2015 réserve au juge administratif uniquement les contentieux nés de la contestation des actes portant sur le périmètre ou la consistance du domaine privé des personnes publiques. La qualité de tiers revêtu par le requérant n’est pas abordée, de même que la finalité de la délibération contestée. Ce deuxième point est d’autant plus regrettable qu’il n’est pas tellement évident d’admettre que la commune de Maisons ait accompli un acte de « valorisation ou de protection » en accordant un droit de passage sur la parcelle objet du litige.

Quand elle avance que le contentieux de la gestion du domaine privé relève du juge judiciaire « dès lors que ni le périmètre ni la consistance du domaine ne sont en cause », la décision commentée propose une conception réductrice – pour ne pas dire caricaturale – de la répartition des compétences dans le contentieux relatif aux actes de gestion du domaine privé. Il est clair que la cour administrative d’appel de Marseille n’a pas contribué à éclaircir le champ d’intervention respectif aux ordres de juridictions. Il s’agit avant tout d’une conséquence de la motivation excessivement laconique de l’arrêt, qui ne permet pas de réellement apprécier la portée du déclinatoire de compétence prononcé par les magistrats.

B – Une motivation excessivement laconique

La cour administrative d’appel de Marseille s’est largement étendue sur la qualification juridique de la parcelle objet du litige mais elle n’en a pas fait de même au sujet des motifs de son déclinatoire de compétence. Elle indique simplement que « l’action de M. F., qui tend à l’annulation d’un acte de gestion du domaine privé de la commune de Maisons, relève de la compétence exclusive des juridictions judiciaires ». Ainsi, le déclinatoire semble reposer sur le seul statut de la parcelle objet de l’acte contesté. De ce point de vue, la rédaction de l’arrêt laisse le sentiment que la Cour a adopté une conception formelle de la compétence judiciaire pourtant rejetée dans la jurisprudence45.

Rien n’est dit au sujet de la qualité de tiers revêtue par le requérant, de la nature de l’acte contesté ou de ses finalités. La motivation de l’arrêt passe sous silence les hypothèses qui auraient pu fonder la compétence du juge administratif pour connaître du litige. De la manière dont les choses sont présentées, le déclinatoire de compétence prononcé par la Cour repose uniquement sur le statut de la parcelle en cause. Il n’est pourtant pas possible de reconnaître au juge judiciaire une « compétence exclusive » de ce seul fait. C’est pourtant ce que laisse penser la rédaction de l’arrêt commenté, en se rapprochant de manière étonnante d’une conception matérielle de la répartition des compétences dans le contentieux des actes de gestion du domaine privé.

La singularité de l’affaire soumise à la cour administrative d’appel de Marseille venait du fait que la commune de Maisons avait réalisé une opération par le biais d’un seul acte, là où il est plus fréquent de voir les autorités gestionnaires procéder en deux temps : un acte qui fixe les conditions d’utilisation du domaine et un acte de gestion à proprement parler. Lorsque l’opération s’opère de cette manière, la répartition des compétences contentieuses est relativement plus facile à articuler. Généralement, l’acte qui détermine les conditions d’utilisation d’une dépendance relève du juge administratif et l’acte de gestion qui l’exécute relève du juge judiciaire. Ce schéma de répartition a conduit le juge administratif à connaître d’actions dirigées contre des actes de gestion du domaine privé dans des circonstances proches de l’affaire examinée. Il a été jugé par exemple que pouvait faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir la décision de conclure un bail46, les actes par lesquels l’autorité gestionnaire fixe un loyer47, les conditions d’utilisation d’une parcelle48 ou les bénéficiaires d’une décision49.

Au cas d’espèce, la difficulté résidait dans l’obligation de distinguer au sein d’un même acte, la délibération du 7 décembre 2011, les éléments relevant du contentieux administratif de ceux relevant du contentieux judiciaire. Difficulté que la cour administrative d’appel de Marseille aurait pu dépasser en reconnaissant une forme de divisibilité de l’acte, de manière à en extraire les parties susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Ce n’est pas l’option choisie par la cour, qui a opté en faveur d’une approche globale de l’acte contesté et d’une interprétation plutôt large de la compétence du juge judiciaire pour connaître des actions dirigées contre les actes de gestion du domaine privé des personnes publiques. Mais en étant brièvement motivé, ce choix peut se résumer en une diminution du champ de compétence dévolu au juge administratif dans le contentieux né de ce type d’actes.

Il est fort dommageable que la décision commentée se soit éloignée des nouvelles « ambitions pédagogiques du juge administratif »50 et de son souci de garantir « la force et la qualité du raisonnement »51. La seule chose que permet de déduire l’arrêt c’est que le déclinatoire de compétence était inévitable, dans la mesure où la requête de M. F. était dirigée contre un acte de gestion du domaine privé de la commune de Maisons. La question du statut du bien objet de l’acte contesté risque alors d’être analysée demain comme ayant une importance qui n’est pas la sienne dans la répartition des compétences contentieuses. Il faudra donc être très attentif à l’interprétation qui pourra être faite de l’arrêt rendu le 1er décembre 2015 par la cour administrative d’appel de Marseille et dont il est acquis, à l’heure de conclure notre commentaire, qu’il n’a pas fait l’objet d’un recours auprès du Conseil d’État.

Dans son étude sur l’« histoire du jugement motivé », Thierry Sauvel a mis en exergue que « nous ne demandons pas seulement au juge de mettre fin à nos différends, nous lui demandons aussi de nous expliquer, de nous faire comprendre, nous voudrions être non pas seulement jugés, mais si possible persuadés »52. La décision que nous venons d’analyser illustre qu’il s’agit d’un besoin ô combien légitime. Si elle avait été davantage explicite au moment d’inviter le requérant à mieux se pourvoir, nous saurions avec certitude dans quelle mesure les tiers sont encore fondés à contester devant le juge administratif les actes de gestion du domaine privé des personnes publiques.