La recevabilité des recours contre des actes de droit souple (À propos des décisions du Conseil d’État du 21 mars 2016)

Publié le 16/09/2016

Alors que le Conseil d’État a récemment consacré son étude annuelle au droit souple, sa formation solennelle d’assemblée vient de nouveau de renforcer l’accès au juge, y compris à l’encontre d’actes de droit souple. Elle vient ainsi de donner une illustration jurisprudentielle de la tendance à l’utilisation d’instruments de droit souple par les autorités administratives et particulièrement par les autorités administratives indépendantes. La recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre des actes de droit souple vient en effet d’être consacrée par le juge administratif suprême. La judiciarisation du droit souple marque ainsi un nouveau progrès de l’État de droit dans le contentieux administratif, tout en appelant de nouvelles manières de juger des actes de droit souple… pour qu’ils gardent néanmoins leur souplesse !

Par deux décisions d’assemblées lues le même jour, le 21 mars 20161, le Conseil d’État poursuit son œuvre prétorienne s’agissant de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir. Traditionnellement, la recevabilité du recours pour excès de pouvoir est conditionnée par une série de conditions, les unes étant relatives au requérant lui-même qui doit avoir un intérêt pour agir – c’est-à-dire une qualité et un intérêt reconnus pour demander l’annulation de l’acte attaqué – les autres étant relatives à l’acte attaqué – conditions de délai afin d’assurer une certaine stabilité des situations juridiques et acte faisant grief, c’est-à-dire créant du droit. C’est ce dernier point qui est au centre de la réflexion sur le droit souple et sur l’élargissement de l’accès au prétoire pour des actes relevant de ce que l’on appelle traditionnellement du droit souple2.

Retour sur la notion d’intérêt pour agir (IPA) et sur la notion de droit souple. L’expression « droit souple » est de plus en plus employée pour couvrir un ensemble d’instruments juridiques très hétérogènes, qu’il s’agisse de directives au nom susceptible d’induire en erreur en raison de l’existence des directives européennes, de circulaires, d’avis, de chartes, de guides de déontologie, de codes de conduite, de recommandations d’autorités administratives indépendantes, de lettres d’intention, de déclarations internationales ou autres résolutions. C’est dans ce cadre que le Conseil d’État, dans son étude annuelle pour 2013, a proposé une définition de cette expression. Il la fonde sur trois critères cumulatifs. Ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit.

Puis, il pose les jalons de ce qu’il appelle l’échelle de la normativité graduée, allant du « pur » droit souple au droit dur le plus classique, en passant par plusieurs étapes intermédiaires qu’il identifie et qualifie. Il prend ensuite position sur les conditions de l’utilité du droit souple, de son efficacité et de sa légitimité, en abordant également la question des risques réels qu’il peut receler. Enfin, les vingt-cinq préconisations qu’il élabore et qui sont destinées aux pouvoirs publics, portent tant sur le droit souple qui émane d’eux que sur l’attitude à adopter à l’égard du droit souple des acteurs privés3.

Un des terrains d’élection de l’usage du droit souple réside dans les autorités administratives indépendantes et les autorités de régulation. Une autorité de régulation qui dispose d’un pouvoir de décision ou même de sanction pourra ainsi juger préférable de recourir, pour mener à bien sa mission, à des instruments non contraignants, par exemple des mises en garde à destination du public ou des recommandations aux professionnels, parce que cela peut s’avérer plus acceptable et tout aussi efficace en termes d’effets4. Pour autant, les exigences inhérentes à l’État de droit demandent sans doute un élargissement de la recevabilité des recours pour excès de pouvoir vis-à-vis de ces actes qui, traditionnellement qualifiés de droit mou ou souple, semblaient ne pas devoir faire l’objet de recours pour excès de pouvoir, en raison de leur faible intensité normative. La logique qui préside traditionnellement à l’intérêt à agir est celle de l’intensité normative. L’accès au prétoire apparaît ainsi le plus proportionné possible à l’intensité normative de l’acte attaqué.

Il semble, au regard tant de l’étude annuelle du Conseil d’État pour 2013 relative au droit souple, que des évolutions de la jurisprudence élargissant la recevabilité des recours en la matière, que la notion d’« acte faisant grief » traditionnellement utilisée en droit administratif5, devra connaître des évolutions, que ce soit dans le vocabulaire utilisé ou dans la manière de le définir et de le contrôler. Car avec le droit souple, des communiqués par exemple, ce qui est le cas dans l’une des affaires que nous commentons ici, ne créent pas de droit au sens strict du terme, ils ne modifient pas l’ordonnancement juridique au sens où on l’entend traditionnellement. Pour autant, ils ne sont pas sans effet sur des acteurs, personnes morales ou personnes physiques. Mieux que l’exigence de faire grief, ou créer du droit, c’est plutôt la notion d’avoir des effets sur qui pourrait être retenue. L’étude consacrée au droit souple commençait d’ailleurs à aborder la question : comme le relève une chronique de X. Domino et A. Bretonneau6, le critère de la formulation impérative a parfois été combiné avec une prise en compte des pouvoirs de l’organisme auteur de l’avis ou de la recommandation. En effet, l’AAI ou l’organisme auteur de l’instrument de droit souple sont souvent dotés par ailleurs de pouvoirs de réglementation ou de sanction. Les prises de position contenues dans l’instrument de droit souple sont alors d’autant plus susceptibles d’influencer le comportement de ses destinataires, voire d’inspirer une décision contraignante ultérieure. Dans une décision Syndicat français des ostéopathes7, le Conseil d’État a ainsi jugé recevable un recours contre un rapport du Conseil national de l’Ordre des médecins indiquant que l’association d’ostéopathes aux maisons de santé serait contraire à la déontologie médicale, « eu égard à sa formulation impérative et au rôle confié au Conseil national de l’Ordre des médecins pour l’application des principes de déontologie médicale ». De même, s’agissant des avis rendus par l’Autorité de la concurrence, si les prises de position et recommandations qu’elle y formule ne constituent pas des décisions faisant grief, il en va différemment « si elles revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance ». En l’espèce, la décision se fonde pour écarter la recevabilité notamment sur le fait que les recommandations ne sont à appliquer par le groupe Casino que si « ce dernier le souhaite ». Selon les conclusions de Claire Legras sur ces arrêts, pour qu’il y ait recevabilité du recours, il faut à la fois une formulation impérative et un « contexte juridique particulier »8.

Traditionnellement, les recommandations et prises de position n’étaient pas susceptibles de recours, faute de créer des droits ou des obligations9. Ainsi que l’énonçait Martine Laroque dans ses conclusions sous la décision Laboratoires Goupil du 27 mai 198710, rendue à propos d’un avis de la Commission de sécurité des consommateurs qui préconisait l’interdiction de certains produits : « Le caractère décisoire de l’acte résulte de la modification qu’il apporte à l’ordonnancement juridique : la circonstance qu’il fasse grief à un administré ne suffit pas à rendre ce dernier recevable à former un recours pour excès de pouvoir, si cet acte n’est pas susceptible par lui-même de modifier sa situation juridique ». La jurisprudence a cependant évolué, pour admettre la recevabilité d’un recours contre un acte au regard non seulement de son objet mais aussi de ses effets. La jurisprudence Duvignères11 a été élargie aux recommandations de portée générale qui, alors même qu’elles ne modifient en rien l’ordre juridique, puisqu’elles ne créent pas de règle de droit nouvelle, sont rédigées de façon impérative12.

Le développement du droit souple va au-delà de ces prémisses et apparaît de plus en plus comme devant s’accompagner d’une réflexion sur la recevabilité des recours et la nature du contrôle exercé par le juge sur les actes de droit souple dont il estime devoir reconnaître la justiciabilité en raison de leurs effets sur les acteurs, personnes physiques ou personnes morales.

Ainsi se posait la question devant l’assemblée du contentieux du Conseil d’État : faut-il reconsidérer les critères de la recevabilité des recours contre certains de ces actes de droit souple, propres aux missions de régulation13 ? Après avoir rappelé le contexte de chacune des affaires ayant donné lieu aux décisions d’assemblée du 21 mars 2016 (I), nous observerons les conditions de l’extensibilité de la recevabilité des recours pour excès de pouvoir (II).

I – Le contexte des affaires ayant conduit à l’extension de la recevabilité des recours contre des actes de droit souple

Le contexte des affaires permettant l’élargissement de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir est celui d’actes produits par des autorités de régulation, qui, selon la jurisprudence traditionnelle, ne semblaient pas se reconnaître la qualité d’actes susceptibles de recours. Deux affaires ont ainsi été inscrites le même jour, par la proximité des questions qu’elles posaient. L’affaire Numericable14, d’une part et les affaires Fairvesta et autres15, d’autre part.

L’affaire Numericable16 porte sur des décisions de l’Autorité de la concurrence concernant la fusion entre les sociétés Numericable et SFR. Les actes attaqués, une délibération et une lettre, pouvaient de prime abord s’inscrire dans la logique des actes ne faisant pas grief, devant dès lors fermer le prétoire du juge à la société requérante. Précisément, ce que la société Numericable contestait était la délibération de la commission permanente de l’Autorité de la concurrence du 23 mars 2015 et la lettre en date du 31 mars 2015, adressée à son directeur général, de la part du président de l’Autorité, par laquelle celle-ci a pris position sur la demande de la société Groupe Canal Plus (GCP) du 23 février 2015 concernant, dans le cadre du suivi des injonctions de la décision du 23 juillet 201217 relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi et GCP, l’incidence d’une fusion des plates-formes propriétaires de Numericable et de SFR.

Le contexte de l’affaire Fairvesta18 est celui des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence sur les opérateurs de téléphonie, internet et télévision et pouvait encore davantage laisser penser à la présence d’actes non justiciables, car ce qui était contesté était des communiqués publiés par l’Autorité des marchés financiers et du refus de les rectifier.

S’agissant de la première affaire, Numericable, la tendance en la matière est au regroupement dans le respect des règles de la concurrence relatives notamment aux concentrations d’entreprises. Il faut rappeler en premier lieu les différentes mesures que l’Autorité de la concurrence est susceptible de prendre dans le cadre du suivi d’une opération de concentration soumise à conditions.

Les dispositions de l’article L. 430-7 du Code de commerce permettent à l’Autorité de la concurrence d’assortir une autorisation de concentration de différents types de conditions. Il peut s’agir d’engagements, c’est-à-dire de conditions proposées par les parties à l’opération de concentration elles-mêmes afin de remédier aux effets anticoncurrentiels identifiés par l’Autorité19. Il peut s’agir d’injonctions, c’est-à-dire de conditions imposées aux parties par l’Autorité, à cette même fin ; il peut également s’agir de prescriptions, c’est-à-dire de conditions imposées aux parties par l’Autorité, mais avec une finalité différente, qui est d’apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence20.

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, qui est postérieure à la prise de position attaquée, est venue préciser, au dernier alinéa de l’article L. 461-3 du Code de commerce, que le président de l’Autorité ou un vice-président désigné par lui peut adopter seul « les décisions (…) de révision des mesures mentionnées aux III et IV de l’article L. 430-7 ou des décisions nécessaires à la mise en œuvre de ces mesures ». Avec ces dispositions, les décisions de révision des engagements, injonctions et prescriptions et les actes nécessaires à leur mise en œuvre ont été dotés d’une base textuelle explicite21.

Les dispositions du IV de l’article L. 430-8 du Code de commerce prévoient les différents types de conséquences que l’Autorité peut tirer de la méconnaissance des conditions dont est assortie son autorisation de concentration. Elles instituent un système de sanctions, comme le Conseil d’État l’avait jugé à la suite du Conseil constitutionnel dans l’affaire Canal Plus I22, d’une nature particulière puisque les considérations de préservation de la concurrence ne sont pas étrangères au choix de la sanction. Ces sanctions que peut prendre l’Autorité lorsqu’elle constate la mauvaise exécution d’un engagement, d’une injonction ou d’une prescription font donc bien partie de la constellation des actes pris par les autorités administratives indépendantes23.

C’est la première fois qu’était contestée devant le Conseil d’État24 une autre mesure prise par l’Autorité dans le cadre du suivi d’une opération de concentration soumise à conditions. En pratique, les mesures de cette nature peuvent être variées et nombreuses. Trois grandes catégories peuvent ainsi être distinguées25.

Premièrement, on peut relever les décisions d’agrément – ou de refus d’agrément – de l’Autorité. La décision du 7 juin 2013 agréant l’offre de référence de GCP pour la reprise, dans le bouquet CanalSat, des chaînes non éditées par lui, en fournit un exemple. On peut en trouver d’autres : un engagement ou une injonction peut aussi prévoir l’agrément par l’Autorité de l’entreprise cessionnaire d’un actif dont les parties à l’opération sont tenues de se séparer, ou encore celui d’un mandataire chargé de veiller à la mise en œuvre de tout ou partie des engagements ou injonctions.

Dans une décision Canal Plus26, le juge administratif avait jugé que les mesures correctives dont l’Autorité de la concurrence assortit sa décision d’autorisation doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des effets anticoncurrentiels qu’elles entendent prévenir. Cela découle de leur nature de mesures de police, qui ne sont légales que si elles sont strictement proportionnées à leur objet – en l’occurrence, maintenir l’ordre public économique. La situation concurrentielle sur les marchés étant toujours susceptible d’évolution, nous avions envisagé, dans nos conclusions, l’hypothèse dans laquelle l’Autorité de la concurrence, au vu d’une telle évolution, décide d’abroger purement et simplement un engagement ou une injonction, parce qu’elle ne l’estime plus adapté, plus nécessaire ou disproportionné. Il y aurait là un deuxième type de mesures de suivi, qui revêtent sans aucun doute le caractère de décisions puisqu’elles aboutissent à réduire les obligations pesant sur les parties à l’opération de concentration27.

Un troisième type de mesures regroupe une vaste nébuleuse d’actes par lesquels l’Autorité de la concurrence précise la portée d’un engagement ou d’une injonction, le cas échéant, au vu d’une situation de fait donnée. Cela peut inclure le constat par l’Autorité d’une « perte d’objet » totale ou partielle de la mesure corrective, qui ne semble pas assimilable à une abrogation de celle-ci : la mesure corrective continue de s’imposer aux parties à l’opération, simplement l’Autorité reconnaît qu’elle se trouve privée de tout ou partie de sa portée dans une situation particulière, et donc qu’il n’y a pas lieu, dans cette situation particulière, de la respecter – mais que cette situation disparaisse, et la mesure corrective retrouve toute sa portée.

La prise de position attaquée par Numericable dans la présente affaire paraît se rattacher à la troisième catégorie d’actes, celle des actes par lesquels l’Autorité de la concurrence précise la portée d’un engagement ou d’une injonction.

Il apparaît, comme l’indique le rapporteur public dans ses conclusions28, que l’Autorité de la concurrence, en l’adoptant, n’a pas abrogé ni modifié l’injonction 5 (a) prononcée à l’égard de GCP, telle qu’interprétée dans les motifs de sa décision d’agrément du 7 juin 2013. L’interdiction faite à GCP d’acquérir des droits exclusifs de diffusion sur les plates-formes de distributeurs concurrents ne proposant pas ses services de télévision en auto-distribution n’a nullement été remise en cause. C’est seulement que l’Autorité a constaté que la seule plate-forme concernée, en pratique, par cette interdiction générale, celle de Numericable, avait disparu du fait de la réunion en une seule plate-forme des moyens techniques de diffusion de Numericable et SFR et de la circonstance que la nouvelle plate-forme proposait l’offre de télévision de GCP en auto-distribution.

Une telle prise de position ne modifie donc en rien, selon le rapporteur public29, l’ordonnancement juridique. Faute de produire des effets de droit, elle ne rentre pas dans les canons de la décision susceptible de recours. En revanche, elle répond à la définition des actes de droit souple donnée dans l’étude annuelle 2013 du Conseil d’État. C’est dans ce contexte précis que se pose la recevabilité du recours s’agissant de l’affaire Numericable.

L’affaire Société Fairvesta30 porte, quant à elle, sur des communiqués mis en ligne par l’Autorité des marchés financiers. Le communiqué litigieux était rédigé comme suit : « L’Autorité des marchés financiers (AMF) reçoit de nombreuses questions de la part d’investisseurs particuliers et de professionnels relatives aux activités de la société Fairvesta. Cette société, dont le siège social est situé (…) en Allemagne (…), propose des placements immobiliers (…), avec des perspectives de rendement élevé. / Ces placements sont souvent commercialisés en France de manière très active par des personnes tenant des discours parfois déséquilibrés au regard des risques en capital encouru. / Ces produits ne relèvent pas de la réglementation applicable aux titres financiers. / La société Fairvesta n’est d’ailleurs ni autorisée à fournir en France des services d’investissements financiers, ni habilitée à livrer une activité de démarchage bancaire ou financier et les placements proposés n’ont pas donné lieu à l’élaboration de documents d’informations visés ou revus par l’AMF. / D’une manière générale, l’AMF invite les épargnants à appliquer des règles de vigilance avant tout investissement (…) ».

Le communiqué ne concernait que les produits immobiliers fournis par la société Fairvesta International. Mais estimant qu’il jetait le discrédit sur le groupe tout entier, en entretenant une confusion entre les produits immobiliers et les produits financiers proposés par les autres sociétés du groupe, et en suggérant qu’ils présentaient des risques élevés, le groupe a demandé en juin 2012 à l’Autorité des marchés financiers de retirer ce communiqué de son site internet.

Comme suite à cette demande, l’Autorité a publié, en juillet 2012, un deuxième communiqué, quasiment identique au premier, précisant simplement en note de bas de page que le groupe Fairvesta commercialise également, par ailleurs, des produits financiers relevant de la réglementation financière, qui ont pour leur part donné lieu à des certificats et prospectus publiés sur le site de l’AMF. S’agissant des produits immobiliers, elle a persisté à publier un troisième communiqué de mise en garde le 5 novembre 2012.

Quelques semaines plus tard, en janvier 2013, la société Fairvesta international sollicitait la publication d’un communiqué rectificatif et demandait l’indemnisation d’un préjudice financier et d’image de l’ordre de 100 millions d’euros. L’AMF a cependant fait valoir que les communiqués ne présentaient aucune inexactitude et a rejeté ces demandes.

Par leur recours devant le Conseil d’État, les sociétés du groupe Fairvesta demandaient ainsi, d’une part, l’annulation des communiqués et qu’il soit enjoint à l’AMF de les retirer de son site internet et d’autre part, l’annulation du refus de publier un communiqué rectificatif, avec là encore des conclusions à fin d’injonction ; et, enfin, la condamnation de l’AMF à les indemniser du préjudice subi, à hauteur de 10 millions d’euros pour le préjudice économique et 5 millions d’euros pour le préjudice d’image.

Ces deux affaires, qui mettent en jeu des actes qui n’apparaissent pas de manière évidente, comme créant du droit ou faisant grief, et devant alors conduire à la recevabilité de recours contre eux, donnent ainsi l’occasion au juge administratif suprême de renforcer une nouvelle fois l’accessibilité du juge, selon des conditions qu’il a commencé à préciser.

II – Les conditions de l’extension de la recevabilité des recours contre des actes de droit souple

Le Conseil d’État apporte dans un premier temps des précisions sur la décision attaquée et au regard des effets produits, estime que le recours doit être admis (A), pour ensuite donner les éléments relatifs à la nature du contrôle (B).

A – Les effets produits par la décision comme critères de la recevabilité

S’agissant de l’affaire Numericable, il indique que, à la suite de la prise de contrôle exclusif de SFR par Numericable, filiale du groupe Altice, en novembre 2014, GCP a, par une lettre en date du 23 janvier 2015, demandé à l’Autorité de la concurrence de constater la fusion des plates-formes de Numericable et de SFR et de prendre position sur l’incidence de cette fusion sur l’exécution de l’injonction 5 (a) à cet égard. Il rappelle ensuite que par une délibération de la commission permanente de l’Autorité de la concurrence du 23 mars 2015, dont le sens et les motifs ont été révélés à la société requérante par la lettre en date du 31 mars 2015 que lui a adressée le président de l’Autorité, cette Autorité a d’abord relevé que le parti pris par la nouvelle entité issue de l’opération de concentration entre SFR et le groupe Altice de fusionner les plates-formes propriétaires de Numericable et de SFR, proposant ainsi CanalSat en auto-distribution à une partie de ses abonnés, a eu pour effet de supprimer, sur cette nouvelle plate-forme fusionnée, le risque d’éviction, et qu’elle a constaté, selon les termes de la lettre du 31 mars 2015, « que les plates-formes de Numericable ont effectivement fusionné » et que « les considérations des décisions31 ayant pour effet de prévenir l’acquisition par GCP de droits exclusifs de diffusion sur la plate-forme câblée de Numericable sont donc désormais sans objet ».

Le Conseil d’État a déduit de ces éléments que la société NC Numericable doit être regardée comme demandant l’annulation de la position de l’Autorité de la concurrence adoptée par sa commission permanente dans sa délibération du 23 mars 201532 et dont les motifs ont été révélés par la lettre en date du 31 mars 2015 qui en constitue le complément33.

Dans cette affaire était contestée la recevabilité du recours présenté par la société Numericable. Or le Conseil d’État juge que « la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence le 23 mars 2015 a pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plate-forme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plate-forme ». Il juge que cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables et qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision. C’est ainsi que le Conseil d’État juge que, « dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable »34. L’affaire a ainsi été portée devant l’assemblée du contentieux du Conseil d’État afin de reconsidérer les critères conduisant à opposer une irrecevabilité au recours tendant à l’annulation des communiqués.

Le considérant de principe, que l’on retrouve dans les décisions Numericable et Fairvesta du même jour, se lit comme suit : « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance35 ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables36, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du Code de justice administrative »37.

Dans l’espèce de l’affaire Numericable, le Conseil d’État juge que « la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence le 23 mars 2015 a pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plate-forme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plate-forme ; qu’il ressort des pièces du dossier que, comme le soutient la société requérante, cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables38 ; qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision ; que, dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ».

Dans l’espèce n° 368082 et autres, il faut rappeler en premier lieu que le Tribunal des conflits a jugé que le litige relevait bien de la juridiction administrative, pour la demande d’annulation tant des communiqués que du refus de les rectifier, au motif que les mises en garde litigieuses, publiées « à l’intention des investisseurs et épargnants », ne pouvaient pas être regardées comme des décisions individuelles au sens de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier39. Cette attribution emporte également compétence pour statuer sur les conclusions indemnitaires, présentée aussi dans cette affaire40. Le Tribunal des conflits juge en effet comme suit que : « Considérant que l’AMF doit, conformément à l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier, veiller à la protection de l’épargne, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés ; que les communiqués qu’elle publie à l’intention des investisseurs et épargnants, dans le cadre de cette mission de service public, ne constituent pas des décisions individuelles au sens de ces dispositions ; Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il appartient à la juridiction administrative de connaître de la demande tendant à l’annulation des communiqués litigieux ; qu’il en va de même de celle tendant à l’annulation du refus de les rectifier »41.

S’agissant d’actes relevant des missions de contrôle et de régulation de l’Autorité, mentionnées au 4° de l’article R. 311-1 du Code de justice administrative, le Conseil d’État est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des recours en annulation ainsi que, par voie de connexité, du recours indemnitaire42. Devant les 6 et 1 sous-sections réunies, la rapporteure publique43 avait conclu à l’irrecevabilité du recours tendant à l’annulation de la mise en garde, faute de pouvoir saisir une décision ni caractériser un quelconque effet juridique aux communiqués.

Elle indique en effet que ces mises en garde, destinées aux investisseurs potentiels, sont emblématiques d’une forme de régulation « par la réputation » ou la transparence, que les Anglo-Saxons qualifient de sunshine regulation. Le seul fait de mettre en lumière les pratiques et d’éventuelles carences conduit les acteurs à rectifier leurs comportements. Les autorités de régulation y ont de fait de plus en plus recours, pour rendre publiques des sanctions mais aussi diffuser des alertes. C’est la pratique du Financial Conduct Authority au Royaume-Uni, de la Securities and Exchange Commission aux États-Unis et aussi de l’Autorité européenne de régulation des marchés financiers. La Commission des opérations de bourse y recourait déjà à la fin des années 1990, pour signaler des pratiques qu’elle estimait douteuses.

L’AMF a par la suite systématisé cette démarche, malgré l’absence de procédure prévue par le code ni par son règlement général, en créant sur son site une rubrique spécifique intitulée « Mise en garde », sous l’onglet « Épargne info service ». Elle diffuse ainsi des communiqués destinés à mettre en garde les épargnants contre certaines techniques financières risquées en leur rappelant les précautions d’usage en matière d’investissement. Il lui arrive aussi d’évoquer la situation de sociétés nommément désignées, parfois en relayant des alertes reçues de régulateurs étrangers. Elle a ainsi émis une vingtaine de mises en garde pour la seule année 2015, comme en 2014, alors que la moyenne était plutôt d’une par an il y a une quinzaine d’années. Ces communiqués ont une incidence bien tangible, en termes économiques, mais ils sont dépourvus d’effet juridique. Ils ne s’apparentent pas aux mises en garde précontentieuses qu’émet par exemple l’Autorité de contrôle prudentiel, sur le fondement de l’article L. 612-30 du Code monétaire et financier, lorsqu’elle constate une entorse aux règles de la profession – que le Conseil d’État a déjà jugées susceptibles de recours44.

En l’état de la jurisprudence, la circonstance qu’ils fassent grief aux sociétés requérantes, eu égard à leurs effets économiques, ne suffit pas pour admettre la recevabilité d’un recours contre ces mises en garde dépourvues d’effet juridique. La décision de publier une prise de position pouvait néanmoins, comme l’évoque la rapporteure publique45, être regardée comme susceptible de recours46.

Cependant ce cas de figure ne correspond pas aux hypothèses, comme en l’espèce, où c’est la prise de position qui est critiquée et non le principe de sa publication. La configuration est dans cette mesure très différente de celle ayant donné lieu aux décisions Église de scientologie du 21 octobre 198847 et Témoins de Jéhovah du 7 août 2008, ainsi que le souligne la rapporteure publique48, sur la publication, dans le premier cas, d’un rapport d’information et, dans le second, d’une information appelant l’attention du public sur un ouvrage. La rapporteure publique rappelle aussi dans un registre plus proche de cette affaire, la décision du ministre de publier une recommandation de la commission des clauses abusives, 16 janvier 2006, Fédération du Crédit mutuel du Centre Est Europe49, Conseil d’État d’examiner les moyens dirigés contre le contenu de l’acte50. Cette jurisprudence est conçue pour la publication de documents établis par des tiers, pas pour la contestation de prises de position publiques, qui porte à titre principal sur leur teneur.

Opposer l’irrecevabilité au recours dirigé contre ces mises en garde ne priverait pas le juge d’un examen des moyens invoqués, qui sont également présentés à l’appui du recours contre le refus de rectifier les communiqués. Car comme le rappelle la rapporteure publique, ce refus constitue bien une décision susceptible de recours51.

Le juge estime que les communiqués attaqués ont été émis par l’Autorité des marchés financiers dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie dans les placements offerts au public ; qu’ils sont destinés aux investisseurs et ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement, précisément identifiés, offerts au public par la société Fairvesta International GmbH et de leur adresser des recommandations de vigilance ; qu’ils ont été publiés sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers, ont connu une large diffusion et sont depuis lors restés accessibles sur ce site ; que la société Fairvesta International GmbH fait valoir des éléments sérieux attestant que la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ; qu’ainsi, les communiqués contestés doivent être regardés comme étant de nature à produire des effets économiques notables et comme ayant pour objet de conduire des investisseurs à modifier de manière significative leur comportement vis-à-vis des produits qu’ils désignent ; que, dans les circonstances de l’espèce, ces communiqués, qui font référence à « la société Fairvesta » doivent être regardés comme faisant grief à la société Fairvesta International GmbH et aux sociétés Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG, filiales du groupe Fairvesta, qui sont recevables à en demander l’annulation ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité des marchés financiers doit être écartée52.

Ainsi que l’explique fort clairement la rapporteure publique sur les affaires Fairvesta et autres53, à l’égard de ces actes, il s’agit en effet de soumettre l’exercice du pouvoir de régulation au principe de légalité, pas d’instituer un niveau supplémentaire de régulation. Il faut bien sûr censurer le détournement de pouvoir et s’assurer que l’autorité de régulation ne prenne pas de position publique sur des sujets qui ne relèveraient pas de son domaine de compétence ; vérifier aussi qu’elle ne dise pas n’importe quoi, avec la possible censure de l’erreur manifeste ; contrôler, enfin, que ses prises de position ne méconnaissent pas la loi, notamment le droit de l’Union européenne dont l’influence est particulièrement prégnante en matière de régulation54. La recevabilité admise, il restait à s’interroger sur la nature du contrôle.

B – La nature du contrôle juridictionnel sur des actes de droit souple

Le contrôle semble devoir s’exercer sur le fond comme sur la procédure. La rapporteure publique préconisait de ne pas exclure tout contrôle sur la procédure d’élaboration des actes de droit souple, proposant que le contrôle juridictionnel puisse porter sur le respect des exigences procédurales de transparence, d’équité et d’implication des parties prenantes, « destinées à garantir l’existence et la qualité du dialogue qui doit précéder et accompagner » la régulation, « en raison même des caractères de cette nouvelle normativité », qui comme il a été dit ne repose pas sur la contrainte mais bien davantage sur la légitimité55.

Le précédent Formindep56 semble ainsi avoir servi de miroir : le Conseil d’État avait annulé la recommandation de la Haute autorité de santé au motif que les experts ayant participé à son élaboration n’avaient pas tous produit les déclarations d’intérêt requises par la loi. De même dans la décision Association lacanienne internationale57, en l’absence de consultation préalable du conseil scientifique de l’Agence nationale de l’évaluation des établissements et services sociaux et médico-sociaux. Il ne faudrait pas laisser contourner les exigences procédurales qui constituent des garanties, au prétexte qu’il s’agit de droit souple.

Dans le silence des textes, seuls les principes généraux du droit trouvent à s’appliquer ; mais si les autorités se dotent de textes formalisant la procédure à suivre pour l’élaboration de ces prises de position, recommandations et mises en garde publiques, il n’y a pas de raison de ne pas en contrôler le respect. Car les considérations de procédure ne sont pas neutres pour asseoir la légitimité d’un pouvoir de régulation qui privilégie l’adhésion, plutôt que la contrainte58. Sur cette base le juge contrôle la légalité externe comme interne des décisions attaquées.

Dans l’affaire Numericable, le juge contrôle la compétence et juge qu’il appartient à l’Autorité de la concurrence de veiller à la bonne exécution des engagements pris par les parties devant elle aux fins de remédier aux effets anticoncurrentiels d’une opération de concentration, des injonctions dont elle a assorti aux mêmes fins l’autorisation de l’opération, ou des prescriptions, imposées aux parties, de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence, tout au long de la période d’exécution de ces engagements, injonctions ou prescriptions ; qu’elle tire de ces dispositions la faculté de les modifier pour en réduire ou même en supprimer la portée en fonction de l’évolution de la situation des marchés pertinents et de l’utilité de la poursuite de l’exécution de ces engagements, injonctions ou prescriptions ; qu’il suit de là qu’elle peut également, dans les mêmes conditions, modifier la portée pratique de ces engagements, injonctions ou prescriptions ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’Autorité de la concurrence n’était pas compétente pour modifier la portée pratique de l’injonction 5 (a) adressée à GCP dans le cadre de sa décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 doit être écarté59.

Le juge contrôle la régularité de la procédure et juge « qu’il ressort ainsi des pièces du dossier que la société NC Numericable a pu présenter ses observations préalablement à l’adoption de l’acte attaqué ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’Autorité aurait méconnu le principe général des droits de la défense, au motif qu’elle n’aurait pas consulté la société NC Numericable préalablement à l’adoption de sa délibération, doit être écarté »60 et « que l’acte attaqué a été, comme il a été dit ci-dessus, délibéré par la commission permanente de l’Autorité de la concurrence ; que la lettre du président adressée à la société requérante a pour objet de lui notifier cet acte et de lui en donner les motifs ; que, par suite, les moyens tirés de l’incompétence du président de l’Autorité pour prendre un tel acte, de ce qu’il ne procéderait pas d’une délibération collégiale et qu’il serait entaché d’irrégularité en ce qu’il méconnaîtrait le principe de parallélisme des formes et des procédures, ainsi que le principe de parallélisme des compétences, doivent être écartés »61. Le contrôle porte aussi sur l’erreur d’appréciation. Dans la décision Numericable, il est ainsi jugé que « le moyen tiré de ce que l’Autorité de la concurrence aurait commis une erreur d’appréciation en estimant, pour démontrer que la fusion des plates-formes a eu lieu, que CanalSat est proposé en auto-distribution sur la plate-forme de Numericable, doit être écarté »62. L’erreur de droit est aussi contrôlée, sans surprise, le juge estimant que « l’interdiction faite à GCP d’acquérir des droits de distribution exclusifs sur la plate-forme de Numericable avait pour seul objet d’éviter un effet d’éviction sur cette plate-forme ; que, pour estimer si ce risque d’éviction existe toujours sur la plate-forme de la requérante, l’Autorité a pris en considération l’évolution du marché liée à l’opération de concentration entre Numericable et SFR et à la fusion de leurs plates-formes propriétaires ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la prise de position de l’Autorité de la concurrence serait entachée d’erreur de droit, au motif que l’Autorité ne l’aurait pas fondée sur une nouvelle analyse de la situation de GCP sur les marchés concernés, telle qu’elle résulte de l’opération de concentration entre Numericable et SFR et de la fusion de leurs plates-formes propriétaires, doit être écarté ».

Le même type de contrôle est exercé dans le cadre de la décision Fairvesta. Rappelant qu’il appartient à l’Autorité des marchés financiers de publier des communiqués invitant les épargnants ou investisseurs à faire preuve de vigilance vis-à-vis de certains types de placements ou de pratiques financières risqués et qu’il résulte des termes des dispositions applicables que le législateur a entendu confier à l’Autorité des marchés financiers une mission de protection de l’épargne et d’information des investisseurs qui s’étend non seulement aux instruments financiers, définis par l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, et aux actifs mentionnés au II de l’article L. 421-1 du même code admis aux négociations sur un marché réglementé, mais également à tous les autres placements offerts au public, le juge en déduit que, alors même que les placements immobiliers proposés par la société Fairvesta International GmbH ne relevaient pas, ainsi que le soulignaient les communiqués attaqués, de la réglementation applicable aux titres financiers, il était loisible à l’Autorité des marchés financiers, sans excéder sa compétence, d’appeler l’attention des investisseurs sur leurs caractéristiques et leurs modalités de commercialisation, dès lors qu’il s’agissait de placements offerts au public ; que les sociétés requérantes ne sont, par suite, pas fondées à soutenir que l’Autorité des marchés financiers n’était pas compétente pour publier les communiqués litigieux63.

De même, l’erreur d’appréciation est contrôlée. Le juge estime qu’il est constant que la société Fairvesta n’est ni autorisée à fournir en France des services d’investissements financiers, ni habilitée à se livrer à une activité de démarchage bancaire ou financier, et que les placements qu’elle propose n’ont pas donné lieu à l’élaboration de documents d’informations visés ou revus par l’Autorité des marchés financiers et que, d’autre part, en publiant les communiqués attaqués, l’Autorité des marchés financiers n’a pas excédé les limites de sa mission d’information des investisseurs ni commis d’erreur de droit, et n’a pas entaché son appréciation d’erreur manifeste64.

Ces décisions initiées en mars 2016 trouvent déjà plusieurs mises en œuvre. Ainsi par une décision du 20 juin 201665, le Conseil d’État a encore jugé que, sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 612-29-1 du Code monétaire et financier, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a émis des recommandations sur les conventions, conclues entre les entreprises d’assurance et les intermédiaires en assurance, concernant la distribution des contrats d’assurance-vie. Ces recommandations ont pour objet d’inciter les entreprises d’assurance et les intermédiaires, qui en sont les destinataires, à modifier sensiblement leurs relations réciproques. Elles peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Dans le même sens, le Conseil d’État a jugé, en mai 2016, soit quelques semaines après ses deux décisions d’assemblée du 21 mars 2016, que « la délivrance de l’autorisation d’exploiter des éoliennes implantées en deçà des distances minimales d’éloignement par rapport aux radars fixées à l’article 4 de l’arrêté du 26 août 2011 précité est subordonnée à un accord de l’opérateur du radar concerné et que la phase de concertation relative à cet accord a lieu directement entre le pétitionnaire et l’opérateur du radar, avant le dépôt du dossier de demande d’autorisation au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement ; qu’il suit de là qu’un refus d’accord recueilli par le demandeur rend impossible la constitution d’un dossier susceptible d’aboutir à une décision favorable, mettant ainsi un terme à la procédure, sauf pour l’intéressé à présenter néanmoins au préfet une demande d’autorisation nécessairement vouée au rejet, dans le seul but de faire naître une décision susceptible d’un recours à l’occasion duquel le refus d’accord pourrait être contesté ; que, dans ces conditions, le refus d’accord de l’opérateur du radar doit être regardé comme faisant grief et comme étant, par suite, susceptible d’être déféré au juge ; que, par suite, en jugeant que le refus opposé, le 2 août 2012, par le directeur régional de Météo France Ouest à une demande d’accord de la société Intervent pour l’implantation d’éoliennes à une distance inférieure aux distances minimales par rapport au radar météorologique de Falaise était une décision faisant grief susceptible de recours, la cour n’a pas commis d’erreur de droit »66.

Un processus est en cours, celui de la prise en compte du droit souple par le juge, dans le sens d’un élargissement de la recevabilité et d’un approfondissement du contrôle. En conclusion provisoire, il semble désormais que le but soit de parvenir à concilier au mieux la souplesse du droit et la rigueur du contrôle.

Conclusion : concilier la souplesse du droit et la rigueur du contrôle. On pourrait voir quelques paradoxes à trop judiciariser le droit souple. Car ce dernier a ceci de particulier qu’il doit s’alléger de procédures trop contraignantes. C’est pour cela qu’une conciliation semble devoir être trouvée entre souplesse et rigueur.

Dans son étude, le Conseil d’État avait d’ailleurs abordé la question de la justiciabilité du droit souple. Le juge ne pouvait rester indifférent à cette omniprésence du droit souple. Si, en principe, le droit souple n’est pas appliqué par le juge comme le serait une règle de droit, il peut être appréhendé par ce dernier sous plusieurs angles. Il arrive que le juge admette la recevabilité de recours dirigés contre des instruments de droit souple, en dépit de leur caractère non contraignant. Une invocabilité est parfois reconnue. Le juge peut également s’appuyer sur le droit souple comme moyen d’interprétation auxiliaire de la règle de droit. Les exemples qui suivent, tirés des jurisprudences administratives et judiciaires françaises ainsi que de celles de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), illustrent ces différentes configurations67.

La décision Duvignères68 a abandonné ce critère du caractère réglementaire pour retenir celui de la formulation impérative. Une circulaire qui réitère en des termes impératifs des dispositions législatives et réglementaires et qui ne modifie donc pas l’ordonnancement juridique peut donc désormais être contestée. Bien que la problématique des AAI ne soit pas identique, la circulaire étant le plus souvent l’expression d’un pouvoir hiérarchique dont ces dernières sont dépourvues, le critère de la formulation impérative a été transposé dans des affaires concernant plusieurs AAI. Le principe de l’irrecevabilité des recours contre les avis et recommandations est maintenu, mais sous réserve du cas où il s’agirait de « recommandations de portée générale, qui seraient rédigées de façon impérative ». Selon les espèces, l’application de ce critère a donné lieu à des solutions diverses : le Conseil d’État a admis la recevabilité de recours dirigés contre une recommandation de bonnes pratiques de l’Agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé69 en matière d’accès aux informations concernant la santé d’une personne70 ou contre une délibération de la Commission de régulation de l’énergie relative aux modalités d’une expérimentation concernant « l’effacement diffus » de consommations d’électricité71. À l’inverse, un recours contre une recommandation de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) adressée à une entreprise a été rejeté72.

Parallèlement à cette approche ouverte, on observe ainsi une recherche de cantonnement de cette ouverture afin d’en limiter les possibles dérives. Le rapporteur public sur l’affaire Numericable l’exprime ainsi : « Cette ouverture est nécessaire. Comme elle, nous croyons qu’elle doit être maîtrisée. Comme elle, nous proposons de vous en tenir, à tout le moins dans un premier temps, au-delà des recours dont vous admettez déjà de connaître dans le cadre de votre jurisprudence Société ITM – Société Casino Guichard-Perrachon, aux recours dirigés contre des actes pris par les autorités de régulation dans l’exercice de cette mission, lorsqu’ils ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements ou sont de nature à produire des effets économiques notables. Nous souhaitons en revanche insister sur la nécessité, à nos yeux, de maintenir des verrous suffisamment solides à l’entrée de votre prétoire. Si nous sommes en faveur de l’évolution proposée, c’est en effet sans illusion sur un point : quelques-unes des requêtes qui seront portées devant vous dans le cadre de cette voie de droit élargie soulèveront de véritables enjeux en termes de contrôle juridictionnel des autorités de régulation ; la plupart constitueront des tentatives d’instrumentalisation du juge, dont l’objet ne sera pas tant d’obtenir un contrôle juridictionnel que d’instiller une incertitude sur le bien-fondé de l’action de l’autorité de régulation, et de profiter des effets induits sur le comportements des opérateurs. L’existence même d’un recours peut en effet se traduire par une modification de ces comportements, par exemple en retardant une offensive commerciale ou un choix d’investissement, ou encore en interférant dans les conditions de négociation d’un contrat. Il s’agit d’ouvrir le recours pour résorber un « angle mort » du contrôle juridictionnel mais de ne l’ouvrir que dans la stricte mesure nécessaire à cette fin ». Le rapporteur public recommande ainsi « la vigilance sur la vérification des critères délimitant le champ des actes susceptibles de recours et surtout sur l’intérêt pour agir des requérants »73.

D’ailleurs, des décisions récentes semblent participer de cette politique de limitation au strict nécessaire à la garantie de l’État de droit. On peut encore citer une décision du 6 avril 201674. Le Conseil d’État était saisi d’une demande d’avis ; le tribunal administratif de Melun lui soumettait en effet la question suivante : « La décision par laquelle l’autorité administrative compétente en matière d’environnement décide, à l’issue de la procédure d’examen au cas par cas prévue par les dispositions de l’article R. 122-18 du Code de l’environnement, de dispenser la personne publique responsable de l’élaboration du plan, schéma ou programme de réaliser une évaluation environnementale présente-t-elle un caractère décisoire permettant aux tiers de former à son encontre un recours contentieux direct ? ». À cette question, le Conseil d’État répond que si la décision imposant la réalisation d’une évaluation environnementale est, en vertu du IV de l’article R. 122-18 du Code de l’environnement, un acte faisant grief susceptible d’être déféré au juge de l’excès de pouvoir après exercice d’un recours administratif préalable, tel n’est pas le cas de l’acte par lequel l’autorité de l’État compétente en matière d’environnement décide de dispenser d’évaluation environnementale un plan, schéma, programme ou autre document de planification mentionné à l’article L. 122-4 du Code de l’environnement.

Un tel acte a le caractère d’une mesure préparatoire à l’élaboration de ce plan, schéma, programme ou document, insusceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir, eu égard tant à son objet qu’aux règles particulières prévues au IV de l’article R. 122-18 du Code de l’environnement pour la décision imposant la réalisation d’une évaluation environnementale. La décision de dispense d’évaluation environnementale pourra, en revanche, être contestée à l’occasion de l’exercice d’un recours contre la décision approuvant le plan, schéma, programme ou document.

Par une décision du 30 juin 201675, à propos de la lettre du secrétaire général de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) rappelant une « position » par laquelle l’ACPR expose son interprétation de la notion de direction effective de l’établissement au sens de l’article L. 511-13 du Code monétaire et financier et invitant un établissement de crédit à communiquer à l’ACPR le dossier de la personne qu’elle entend désigner comme deuxième « dirigeant effectif », le Conseil d’État indique qu’en publiant les communiqués attaqués, l’Autorité des marchés financiers n’a pas excédé les limites de sa mission d’information des investisseurs ni commis d’erreur de droit, et n’a pas entaché son appréciation d’erreur manifeste. Dès lors, l’invitation adressée à l’établissement de crédit par le secrétaire général de l’ACPR est, par elle-même, dépourvue de caractère contraignant. Il suit de là que la lettre du secrétaire général de l’ACPR ne peut être regardée comme une décision faisant grief susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ».

En conclusion, nécessairement temporaire, on observe la détection d’une nouvelle catégorie d’actes administratifs relevant du droit souple. Traditionnellement exclus de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir, faute de faire grief, d’être exécutoire, ou encore de modifier l’ordonnancement juridique, selon le vocabulaire retenu, ces actes, par leur fréquence et les effets qu’ils peuvent produire, méritent désormais un accueil plus vigilent du juge administratif. Sans ouvrir trop largement la recevabilité, mais aussi en évitant un formalisme trop strict, au risque de dénaturer l’acte de droit souple, le juge administratif semble dessiner un nouveau chemin. Ce chemin est celui d’une nouvelle gamme de recevabilité dont les critères sont moins la nature exécutoire ou encore la notion de mesures impératives, que les effets produits par l’acte attaqué. Ces évolutions vont sans doute d’ailleurs au-delà même des questions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir et pourraient révéler une certaine mutation de la norme dans une série de domaines dans lesquelles la régulation supplante ou au moins complète la règlementation. La théorisation autour du droit souple constitue une première étape de cette évolution du champ des possibles de ce qu’est une norme.

Notes de bas de pages

  • 1.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, concl. Daumas V. et Société NC Numericable – et CE, ass., 21 mars 2016, nos 398082, 368283 et 368284, Société Fairvesta International GMBH et a. Concl. Von Coaster S.
  • 2.
    Étude annuelle Conseil d’État 2013, La Documentation française.
  • 3.
    Présentation de son étude sur le droit souple, par le Conseil d’État.
  • 4.
    Concl. Von Coester S. sur l’affaire Fairvesta du 21 mars 2016.
  • 5.
    On constate ainsi, que, même dans les analyses les plus récentes de ses propres décisions par le Conseil d’État, la notion d’acte faisant grief demeure. V. par ex, CE, 11 mai 2016, n° 387484.
  • 6.
    Domino X. et Bretonneau A., « Miscellanées contentieuses », Chronique générale de jurisprudence administrative française, AJDA 2012, p. 2373.
  • 7.
    CE, 17 nov. 2010, n° 332771 : Rec. p. 886.
  • 8.
    Étude annuelle du Conseil d’État sur le droit souple, La Documentation française 2013, p. 77.
  • 9.
    Pour celles de la CNIL la décision du 27 septembre 1989, SA Chopin et a., n° 74548.
  • 10.
    N° 83292.
  • 11.
    CE sect., 18 déc. 2002, n° 233618.
  • 12.
    Concl. Von Coester S., préc.
  • 13.
    Concl. Von Coester S., préc.
  • 14.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023.
  • 15.
    CE, ass., 21 mars 2016, nos 398082, 368283 et 368284, Société Fairvesta International GMBH et a.
  • 16.
    CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023.
  • 17.
    Aut. conc., déc. n° 12-DCC-100, 23 juill. 2012.
  • 18.
    Préc.
  • 19.
    IV, de l’article L. 430-7.
  • 20.
    III, de l’article L. 430-7.
  • 21.
    Éléments rappelés par Daumas V., rapporteur public sur l’affaire Numericable.
  • 22.
    V. cité par Daumas V., concl., préc.
  • 23.
    Concl.  Daumas V. sur l’affaire Numericable.
  • 24.
    Concl Daumas V., préc.
  • 25.
    Selon le rapporteur public Daumas V. sur l’affaire Numericable.
  • 26.
    CE ass., 21 déc 2012, nos 362347 et a.
  • 27.
    Ibid.
  • 28.
    Concl. Daumas V., préc.
  • 29.
    Concl. Daumas V., préc.
  • 30.
    CE ass., 21 mars 2016, nos 368082 et s., préc.
  • 31.
    Aut. conc., n° 12-DCC-100, 23 juill. 2012 et Aut. conc., n° 13-DAG-01, 7 juin 2013.
  • 32.
    Souligné par nous.
  • 33.
    CE ass., 21 mars 2016, n° 390023, préc.
  • 34.
    Cons. n° 6.
  • 35.
    Souligné par nous.
  • 36.
    Souligné par nous et justifiant le titre de cette subdivision.
  • 37.
    CE ass., 21 mars 2016, n° 390023, cons. n° 5 – et CE ass., 21 déc. 2012, nos 362347 et a., cons. n° 4.
  • 38.
    Souligné par nous.
  • 39.
    T. confl., 16 nov. 2015, n° C4026, Société Fairvesta International GMBH et a. c/ AMF.
  • 40.
    V. T. confl., 22 juin 1992, n° 02671, Me Mizon, au recueil – et T. confl., 2 mai 2011, n° C3766, Société Europe Finance et Industrie c/ AMF, au recueil.
  • 41.
    T. confl., 16 nov. 2015, n° C4026, Société Fairvesta International GMBH et a. c/ AMF.
  • 42.
    CE, 18 déc. 2013, n° 365844, Mme Longo-Ciprelli.
  • 43.
    Von Coester S., rappelé dans ses conclusions sur l’affaire ici commentée.
  • 44.
    CE, 28 juill. 2011, n° 328655, Société crédit immobilier de France.
  • 45.
    Von Coester S., préc.
  • 46.
    C’est en ce sens que concluait Luc Derepas à propos des recommandations émises par la HALDE dans une logique de « name and shame » (13 juill. 2007, Société Éditions Tissot, n° 294195).
  • 47.
    CE, 21 oct. 1988, n° 68638.
  • 48.
    Préc.
  • 49.
    CE, 16 janv. 2006, n° 274721.
  • 50.
    Concl. Von Coester S., préc.
  • 51.
    Cités par Von Coester S. : conformément à l’Avis Chabert sous CE, 15 juill. 2004, n° 267415, au Recueil, qui confirme la jurisprudence sur la recevabilité d’un recours contre un tel refus V. Granier T., « Mises en garde de l’Autorité des marchés financiers contre des démarchages irréguliers et l’activité de certaines sociétés » : BJB juill. 2004, n° 117, p. 551.
  • 52.
    Cons. n° 5, décision.
  • 53.
    Préc.
  • 54.
    Ibid.
  • 55.
    Concl., préc.
  • 56.
    CE, 27 avr. 2011, no 334396 – CE, 24 févr. 2015, nos 369074, 370431 et 370571.
  • 57.
    CE, 23 déc. 2014, n° 362053.
  • 58.
    Ibid.
  • 59.
    Décision Numericable, préc., cons. n° 8.
  • 60.
    Cons. n° 9 décision, préc.
  • 61.
    Cons. n° 10, décision, préc.
  • 62.
    Cons. n° 15, décision, préc.
  • 63.
    Décision Fairvesta, préc., cons. n° 7.
  • 64.
    Ibid, cons. n° 8.
  • 65.
    CE, 20 juin 2016, n° 384297, Fédération française des sociétés d’assurances.
  • 66.
    CE, 11 mai 2016, n° 387484, Société Météo France.
  • 67.
    Étude droite souple 2013, préc., p. 76.
  • 68.
    Préc.
  • 69.
    Concl. Daumas V., préc.
  • 70.
    CE, 26 sept. 2005, n° 270234, Conseil national de l’Ordre des médecins : Rec. p. 395.
  • 71.
    CE, 3 mai 2011, n° 331858, Société Voltalis : Rec. p. 723, 748, 755 et 948.
  • 72.
    CE, 13 juill. 2007, n° 294195, Société Éditions Tissot : Rec. p. 335, Étude droit souple 2013, préc., p. 77.
  • 73.
    Concl. Daumas V., préc.
  • 74.
    CE, 6 avr. 2016, n° 395916.
  • 75.
    CE, 30 juin 2016, n° 385606, Caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Réunion.

À lire également

Référence : LPA 16 Sep. 2016, n° 120c2, p.11

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