La soumission contestable des centres de formation des apprentis au Code de la commande publique

A – Un financement qui démontrerait la qualité de pouvoir adjudicateur des CFA

Une approche littérale de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique, lequel pose comme dernier critère alternatif le financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur, amène à une application relativement simple du cadre juridique. Il suffit de recenser, au sein du bilan comptable du CFA, les différentes ressources financières, puis de faire le tri entre celles provenant de pouvoirs adjudicateurs et les autres. Cela se fait sans difficulté dès lors que les ressources des CFA sont assez classiques : des subventions de la part de collectivités publiques, des subventions des chambres consulaires et professionnelles, des cotisations ou participations des membres du CFA en question, des versements réalisés par les OPCO et, de manière bien moins importante, des revenus plus ou moins exceptionnels tels que des dons, legs, produits d’événements, produits de vente ou de prestation, produits de la publicité, du mécénat, du sponsoring et du merchandising, ou encore les intérêts et redevances des biens et valeurs que le CFA peut posséder. La tranche systématiquement la plus importante est celle issue des OPCO, lesquels gèrent ici la part principale de la taxe d’apprentissage.

C’est dans ce cadre que les juges des comptes publics, en l’occurrence la chambre régionale des comptes (CRC) des Pays de la Loire, contrôlant l’association du CFA (ACFA) des maisons familiales de Vendée, considère que doit être caractérisée comme financement public la taxe d’apprentissage qui, collectée par la mutualité sociale agricole (MSA) et l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF), assure le financement des OPCO. Pour la chambre, « cette taxe est une ressource fiscale collectée auprès des entreprises qui a pour but de financer le développement des formations technologiques et professionnelles. La jurisprudence européenne précise que le bénéfice direct ou indirect du produit d’une taxe, quel que soit l’organisme qui la collecte, et quelles que soient les règles par lesquelles tout ou partie de son produit peut être directement affecté à tel ou tel autre organisme que la loi désigne, constitue toujours un financement par un pouvoir adjudicateur »24. Cet argumentaire est également celui produit par la CRC de Normandie à propos du CFA Bâtiment de Normandie, qui amène la juridiction à dénoncer une « méconnaissance délibérée et systématique des règles de la commande publique par le CFA »25. La reproduction de ce constat illustre qu’il existe une ambiguïté manifeste sur le statut des CFA au regard des règles de concurrence.

La jurisprudence communautaire est logiquement mobilisée par les juges des comptes puisque le cadre juridique national s’est construit par la transposition de la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Les termes de l’arrêt cité dans les rapports26 semblent effectivement abonder dans le sens des observations de la chambre. À propos d’une redevance acquittée en matière d’audiovisuel, il est dit au point 48 de l’arrêt qu’il « convient donc de conclure qu’un financement tel que celui en cause au principal, qui trouve sa genèse dans un acte de l’État, est garanti par l’État et est assuré par un mode d’imposition et de perception qui relève de prérogatives de puissance publique, remplit la condition de “financement par l’État”, aux fins de l’application des règles communautaires en matière de passation de marchés publics »27. La taxe d’apprentissage, en ce qui la concerne, est une ressource fiscale collectée auprès des entreprises, qui a pour but de financer le développement des formations technologiques et professionnelles ; outre la part principale, les entreprises concernées affectent tout ou partie du solde de leur taxe d’apprentissage à un ou plusieurs établissements habilités. Cette taxe trouve bien son origine dans un « acte d’État », les procédures relèvent bien de prérogatives exorbitantes du droit commun, et « la fixation du montant (…) n’est pas (…) le fruit d’une relation contractuelle », autre caractéristique relevée par le juge communautaire dans son arrêt du 13 décembre 2007.

Dans un autre rapport, relatif cette fois-ci à la maison familiale rurale de Saint-Gilles-Croix-de-Vie, membre de l’ACFA des maisons familiales de Vendée, la même CRC des Pays de la Loire modifie légèrement son argumentaire en négligeant la caractérisation de la taxe d’apprentissage pour se contenter de souligner que la maison familiale est majoritairement financée par un pouvoir adjudicateur, en l’occurrence l’AFCA. Selon la CRC, peu importe alors la provenance des fonds transmis par ce pouvoir adjudicateur, en l’occurrence la taxe d’apprentissage28. Cette motivation différente s’explique par une objection pertinente produite par l’organisme contrôlé, qui apporte au débat le seul arrêt recensé sur Légifrance traitant de cette question29. La controverse porte en effet sur la nature ou non de pouvoir adjudicateur d’Afor BA TP, centre de formation pour les métiers des travaux publics, majoritairement financé par la taxe d’apprentissage. La cour administrative d’appel de Lyon conclut par la négative, considérant que l’association visée « n’est pas financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur (…) mais que ses ressources proviennent des cotisations de ses membres et de la taxe d’apprentissage collectée par eux ; qu’il ne résulte pas plus de l’instruction que sa gestion serait soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur (…) ou que son organe d’administration, de direction ou de surveillance serait composé de membres dont plus de la moitié serait désignée par un pouvoir adjudicateur ». Certes, l’arrêt est isolé mais la circonstance qu’il soit le seul à s’être prononcé sur les conséquences de ressources provenant de la taxe d’apprentissage lui donne une grande importance, au point en tout cas de manifestement gêner les magistrats des comptes qui préfèrent alors revenir au strict argument d’un financement majoritairement assuré par un pouvoir adjudicateur, indépendamment de la nature initiale des fonds et des procédures suivies pour les récolter. Cela lui permet en l’espèce d’imposer, au titre de ses observations, la prise en compte des dispositions du Code de la commande publique pour des contrats dont les enjeux sont importants puisque certains atteignent plusieurs millions d’euros.

Ce faisant, toutefois, les juges des comptes publics semblent ne faire qu’une application partielle de la jurisprudence, ne mettant donc pas fin au débat.

B – Un financement qui n’induirait en réalité pas l’application des dispositions du Code de la commande publique

Les CRC des Pays de la Loire et de Normandie ne font qu’une application incomplète de la jurisprudence communautaire qu’elles prennent pourtant soin de citer dans leurs rapports d’observation. En effet, dans la décision Bayerischer Rundfunk du 13 décembre 2007, il est bien spécifié qu’il y a financement majoritaire par l’État lorsque les activités d’organismes de radiodiffusion publics sont financées majoritairement par une redevance mise à la charge des détenteurs d’un poste récepteur, qui est imposée, calculée et perçue suivant des règles exorbitantes du droit commun et sans contre-prestation spécifique, puisque les contribuables sont « obligés de payer la redevance du seul fait de la détention d’un poste récepteur, indépendamment de l’utilisation du service proposé par ces organismes ». Ce critère de la « contre-prestation spécifique » est repris par la CJUE, sous des formes variées mais de manière systématique. Ainsi, en 2013, est affirmé que « la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée »30. Est parfois mise en avant l’idée plus précise d’une « contrepartie contractuelle »31 mais, quoi qu’il en soit, cette question de l’existence ou non d’une contrepartie est essentielle. Cela conduit ainsi à exclure des financements pourtant publics mais qui correspondraient au prix d’un service rendu ou qui se substitueraient au prix réclamé à un usager.

Cette logique est également suivie en droit interne. À titre d’exemple, en matière d’enseignement, un arrêt de la Cour de cassation a jugé que les forfaits d’externat, versés par les collectivités locales aux organismes de gestion de l’enseignement catholique, ne sont pas des subventions mais des financements obligatoires versés en contrepartie d’un service d’enseignement, quand bien même ces organismes sont créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général autres qu’industriels et commerciaux, car participant « à la réalisation des objectifs et à l’accomplissement des missions du service public de l’enseignement », nonobstant leur caractère confessionnel et alors même que l’activité de gestion d’établissements d’enseignement ne constituerait pas leur mission principale32.

Concernant les CFA, si les fonds provenant de la formation continue sont incontestablement des fonds privés, la nature des contributions des OPCO, qui constituent la part la plus importante du financement, doit être discutée. Ces sommes proviennent à l’origine des entreprises sur obligation légale (compte personnel de formation et taxe d’apprentissage). Elles sont collectées par l’URSSAF et la MSA depuis 2022 puis mobilisées par France compétences qui les réverse aux OPCO pour l’exercice de leur mission. Certes, le rôle central de France compétences, établissement public national à caractère administratif, qui fixe en outre les niveaux de prise en charge des formations, pourrait caractériser la nature publique des fonds, d’autant plus que les OPCO sont eux-mêmes considérés par le juge comme pouvoir adjudicateur dans l’exercice de leur mission de service public33. Toutefois, l’analyse ci-dessus de la jurisprudence à l’égard de la taxe d’apprentissage démontre que cette appréciation est contestable. Déjà, les niveaux de prise en charge, qui déterminent le montant des contributions des OPCO aux CFA par apprenti, ne sont fixés par France compétences qu’en cas d’échec des branches professionnelles à s’accorder sur ces montants. Il ne s’agit donc pas exactement d’un financement dont les conditions sont exclusivement fixées par un « acte d’État », au sens de la jurisprudence communautaire. Surtout, les sommes versées par les OPCO aux CFA correspondent bien à une contrepartie d’un service de formation puisque les montants sont liés au nombre d’apprentis formés. Les OPCO sont d’ailleurs en mesure d’exercer un contrôle afin de vérifier le service fait34 et chaque heure de cours manquante induit une retenue sur les sommes versées, ce qui démontre bien le lien immédiat. Ce droit de regard des OPCO sur les formations dispensées, donc sur la contrepartie, amène même le juge administratif à établir une forme de contractualisation non formalisée entre les différentes parties, sachant que l’absence de contractualisation est, comme vu précédemment, l’un des éléments du faisceau d’indices retenu par la CJUE pour établir la nature de pouvoir adjudicateur. Le juge administratif relève ainsi « que l’OPCO Santé a, dans le cadre de contrôles de service fait qu’il a effectués, décidé, comme le révèlent les rapports définitifs de contrôle du service fait des 16 février 2023 et 10 mai 2023, de suspendre tout financement des formations dispensées ou susceptibles de l’être par l’université de Lille à des salariés » et souligne que, ce faisant, « il agit au titre de la relation tripartite, que celle-ci soit formalisée ou non, qui peut lier l’employeur, l’organisme de formation dispensant des formations à son salarié et l’opérateur de compétences de la branche professionnelle dont relèvent lesdits employeurs »35. D’ailleurs, si l’OPCO n’est pas lui-même partie, ni au contrat d’apprentissage, ni à la convention de formation, il est un acteur direct de l’établissement de ces actes contractuels puisqu’il en est le récepteur afin de procéder au contrôle des contenus avant de les déposer auprès des services du ministre en charge de la formation professionnelle36.

En définitive, alors même que l’apprentissage est sous le feu des projecteurs médiatiques compte tenu des engagements maintes fois réitérés de la présidence de la République et que les CFA se sont multipliés en quelques années, il n’existe pas de réponse certaine à la question de savoir si ceux-ci sont systématiquement, en tant que pouvoir adjudicateur, soumis aux contraintes du Code de la commande publique. La façon dont les juges des comptes utilisent le critère du mode de financement est sujette à caution et couronne en réalité un faisceau de doutes plutôt qu’un faisceau d’indices : doute déjà, donc, sur la nature du financement ; doute encore sur la question du contrôle de gestion, puisque nous avons relevé le strict encadrement de l’activité de formation en apprentissage ; doute enfin, en réalité, sur le tout premier critère, à savoir celui de mener une « activité d’intérêt général autre qu’industrielle et commerciale ». En effet, si la dimension d’intérêt général n’est pas contestable, l’exclusion des dimensions « industrielle » et « commerciale » pourrait finalement prêter à débat dès lors que les CFA évoluent dans un environnement de plus en plus concurrentiel induisant un risque financier. Compte tenu des enjeux, on ne peut que regretter cette situation confuse, laquelle n’est d’ailleurs pas isolée puisqu’elle n’est pas sans rappeler celle soulevée dans ces mêmes colonnes en matière de restauration administrative et interadministrative37.