A – Le domaine positif du « texte spécial » : les textes répressifs sanctionnant un abus de la liberté d’expression contre une personne

3. Florilège des textes applicables. Cette notion de « texte spécial » a été inaugurée pour la première fois par un arrêt de la première chambre civile en date du 10 avril 20134 dans une formule restée célèbre : « La liberté d’expression est un droit dont l’exercice ne revêt un caractère abusif que dans les cas spécialement déterminés par la loi ». Que recouvre alors cette notion de texte spécial ? Bien évidemment, les infractions figurant dans la loi du 29 juillet 1881 sont visées. Seraient également susceptibles d’être sanctionnés civilement pour abus de la liberté d’expression tous les propos pénalement sanctionnés, par exemple, les articles 226-1 et 226-2 du Code pénal relatifs aux atteintes à la vie privée, l’article 226-10 incriminant la dénonciation calomnieuse, l’article R. 625-7 réprimant la provocation à la haine raciale et l’article R. 621-1 du même code qui incrimine la diffamation non publique. En l’espèce, la référence aux articles 91, 472 et 516 du Code de procédure pénale par l’arrêt commenté permet à la première chambre civile d’écarter la responsabilité du membre dénonciateur dans la mesure où l’auteur de la dénonciation n’a pas mis en mouvement l’action publique préalablement à l’exercice de son action civile.

B – Le domaine négatif du « texte spécial » : l’application de la clausula generalis aux atteintes aux biens

4. Une erreur de qualification rectifiée. Par rapport à l’arrêt fondateur du 10 avril 2013, on notera que le présent arrêt précise qu’un abus de la liberté d’expression ne peut être sanctionné qu’en présence d’un texte spécial et sur le fondement de la clausula generalis lorsque l’abus se matérialise dans un dénigrement de produits. En réalité, ce n’est pas réellement une nouveauté puisque cette même formation a déjà pu admettre que la jurisprudence sur le dénigrement de produits sanctionnée par l’article 1240 du Code civil constituait… un texte spécial ! Dans une affaire concernant un agent général ayant, par esprit de vengeance, proféré des propos dénigrants sur son ancienne compagnie d’assurances dans le but de faciliter la captation de nouveaux contrats d’assurance par la société d’assurances gérée par sa femme, un arrêt du 27 novembre 2013 de la première chambre civile5 a pu ainsi qualifier d’« abus de la liberté d’expression prévu par un texte spécial » l’action en dénigrement de produits. L’arrêt réaffirma ainsi que « la liberté d’expression est un droit dont l’exercice revêt un caractère abusif dans les cas spécialement déterminés par la loi ». Puis, après avoir rappelé que la cour d’appel avait pu constater que les propos litigieux dénigraient l’activité de la compagnie d’assurances pour laquelle l’agent général travaillait, la Cour de cassation cassa l’arrêt en estimant que la cour d’appel n’en avait pas déduit qu’il s’agissait là d’un « abus spécifique de la liberté d’expression ». Que l’on sache pourtant, cette action en dénigrement de produits était fondée, comme le rappelle d’ailleurs l’arrêt attaqué de la cour d’appel, sur l’article 1382 du Code civil qui n’est pas un texte spécial ! Le professeur Patrice Jourdain a pu ainsi s’interroger dans les termes suivants : « Comment concevoir en effet que l’article 1382 soit tantôt trop général pour justifier la sanction d’un abus de liberté d’expression et tantôt assez spécial pour sanctionner une concurrence déloyale ? »6. L’arrêt commenté du 25 mars 2020 répond à cette interrogation de façon heureuse : il précise que les abus de la liberté d’expression seront sanctionnés en présence d’un texte spécial et, pour le dénigrement de produits, par l’article 1240 du Code civil. Celui-ci n’est donc plus un « texte spécial » pour la première chambre civile.

A – La date de l’arrêt figurant dans l’attendu de principe

6. Une omission consciente de la première chambre civile (?). La première chambre civile présente l’application exclusive de l’article 1240 en matière de propos abusifs contre les biens comme une innovation consacrée par un de ses arrêts du 2 juillet 20147. Si la paternité de cette position échoit en effet à cette formation, la date de naissance de ce principe d’application exclusive de la responsabilité aquilienne aux paroles atteignant les biens ne date pas du 2 juillet 2014 mais de l’année 2005. Quoique formulé dans des termes différents, cet arrêt du 27 septembre 20058 annonçait déjà que « les abus de la liberté d’expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement de ce texte [l’ancien article 1382 et actuel 1240 du Code civil] ». C’est dire a contrario que l’article 1240 ne s’applique qu’en matière d’atteintes aux biens par voie de presse. Or si nous affirmons, comme le présent arrêt, que l’article 1240 du Code civil ne peut s’appliquer faute de constituer un texte spécial et ceci « sauf dénigrement de produits ou de services », nous admettons symétriquement que cet article ne peut servir d’appui qu’à la sanction d’un abus de la liberté d’expression contre les biens. Dit autrement, l’arrêt du 27 septembre 2005 et l’arrêt du 2 juillet 2014 emploient deux formules différentes pour exprimer la même idée. Mais alors, pourquoi avoir changé de formulation et présenter comme nouvelle une position vieille de 15 ans ? Peut-être pour écarter la formule maladroite de l’arrêt de 2005. En 2005, les faits de l’espèce révélaient une atteinte à la dignité de la personne par voie de presse (le défendeur avait créé un personnage de fiction qui avait des éléments de ressemblance avec une personnalité bien réelle). On aurait alors très bien pu dire que, lorsque la première chambre civile affirmait que « les abus de la liberté d’expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement » de l’article 1240, cette formation de la Cour de cassation ne faisait que répondre aux termes du pourvoi qui lui était soumis : à aucun moment, la première chambre civile ne dit que les abus de la liberté d’expression envers les biens peuvent être sanctionnés sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Si, au moment où l’arrêt du 27 septembre 2005 a été rendu, cette éviction totale de l’article 1240 du Code civil en droit de la presse a pu être qualifiée « d’irréaliste » par un éminent commentateur de l’arrêt9, n’oublions pas que ce fut ni plus ni moins la position adoptée par la même formation lors d’un arrêt en date du 10 avril 2013 ! L’arrêt du 2 juillet 2014 de la première chambre civile a donc eu pour mérite d’écarter toute ambiguïté en adoptant une formule plus heureuse concernant l’applicabilité de l’article 1240 du Code civil aux atteintes aux biens par voie de presse. En cela, le rappel de cette formule par l’arrêt commenté doit être approuvé. Cependant, ce n’est pas tellement la date de l’arrêt pris en référence dans l’attendu de principe qui nous interroge, mais bien plutôt la date de l’arrêt lui-même !

B – La date de l’arrêt commenté

7. Erreur de période. Ce qui est surtout frappant dans cet arrêt est bien entendu son inscription dans le temps. Afin d’être le plus clair possible, faisons un rapide tour d’horizon de la jurisprudence régissant les abus de la liberté. Avant 2000, tous les abus de la liberté d’expression étaient justiciables de l’article 1240 du Code civil. Puis, un arrêt célèbre de l’assemblée plénière en date du 12 juillet de cette année bouleversa totalement la méthode d’appréciation des abus de la liberté d’expression. Lorsque l’abus de la liberté d’expression constitue simultanément l’élément matériel d’une des infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté d’expression (injure, diffamation), seule cette loi est applicable à la réparation du dommage du destinataire des propos litigieux. Selon la formule traditionnelle de la Cour de cassation, les « abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 [actuellement 1240] du Code civil »10. À l’inverse, si les propos litigieux ne correspondaient pas à l’élément matériel d’une des infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881, l’article 1240 du Code civil retrouvait son empire et le juge de la réparation opérait un contrôle classique de qualification de la faute du journaliste. Cette jurisprudence fut sévèrement critiquée. Ces critiques ont certainement été à l’origine de la volonté pour la jurisprudence de définir strictement les délits de la loi sur la presse, ceci afin de contenir dans des limites raisonnables l’immunité conférée aux émetteurs d’information. La professeure Geneviève Viney a été la seule auteure à remarquer que la jurisprudence contemporaine à ce mouvement avait une tendance certaine à distinguer précisément la diffamation de la loi de 1881 du dénigrement justiciable de l’article 1240 du Code civil11. Pendant près de 10 ans, la jurisprudence fut stabilisée en ce sens. Cependant, le 10 avril 2013, la première chambre civile devait une nouvelle fois complexifier ce système en utilisant la formule précitée suivant laquelle « la liberté d’expression est un droit dont l’exercice ne revêt un caractère abusif que dans les cas spécialement déterminés par la loi »12. Cependant, l’attitude de la première chambre civile à l’égard sa propre jurisprudence n’a pas été très lisible. En accord avec d’autres auteurs, nous pensions que la première chambre civile allait vite revenir à la jurisprudence des arrêts de l’assemblée plénière du 12 juillet 2000 : un certain nombre d’arrêts postérieurs au 10 avril 2013 de cette même formation ont en effet repris intégralement la formule selon laquelle les « abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 [actuellement 1240] du Code civil »13. Dans le présent arrêt du 25 mars 2020, la première chambre civile est donc à contre-courant de sa propre jurisprudence mais également des souhaits de la doctrine.

8. Apparition de critiques doctrinales consécutivement à la jurisprudence du « texte spécial ». Les principales critiques à la jurisprudence du texte spécial sont connues : soupçon de contrariété au principe constitutionnel de responsabilité, traitement inégal de deux droits fondamentaux à valeur normative égale (le droit à l’honneur et le droit à la libre expression sont tous les deux consacrés par la CEDH dans des termes identiques), traitement privilégié de propos dévalorisant les produits par rapport à des propos attaquant l’honneur d’une personne14. D’autres critiques sont moins connues et méritent d’être mises en lumière. Tout d’abord, la jurisprudence qu’entretient l’arrêt commenté repose sur la différence entre « atteintes aux biens » et « atteintes aux personnes ». Or la professeure Marie Malaurie-Vignal a démontré que cette distinction était parfois poreuse en ce qui concerne le distinguo diffamation/dénigrement : « la critique d’une personne, physique ou morale, peut rejaillir sur la réputation commerciale d’une entreprise. Les propos visent une personne et peuvent, directement ou indirectement, viser des produits ou services »15. Une autre critique, liée à la remarque de Madame Viney, tient à la conception restrictive de la définition de la diffamation. Sous l’empire de la jurisprudence de l’assemblée plénière du 12 juillet 2000, les juges du quai de l’horloge définissaient strictement la diffamation afin d’éviter que les journalistes bénéficient trop facilement de l’immunité qui leur était accordée. Si les journalistes n’étaient pas responsables sur le fondement de la diffamation érigée par la loi sur la presse, ils redevenaient responsables sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Cependant, avec la jurisprudence du texte spécial, définir strictement la diffamation aboutit à rendre largement irresponsables les journalistes puisque les abus de la liberté d’expression contre les personnes supposent nécessairement un texte d’incrimination. Face aux inconvénients inhérents à ces deux modes de contrôle des abus de la libre expression, peut-on concevoir une voie suffisamment équilibrée entre, d’une part, le respect des droits de la personnalité et, d’autre part, l’impérieuse nécessité d’une information complète ? Nous le pensons.

9. Vers l’ère de la « proportionnalité » ? Lors de notre présentation de la chronologie de la jurisprudence entourant les abus de la liberté d’expression, nous avons volontairement omis un mode de contrôle qui n’a eu les faveurs de la première chambre civile qu’à deux reprises16 : le contrôle de conventionnalité. Selon nous, l’introduction d’un tel contrôle des abus de la liberté d’expression n’est acceptable que dans la mesure où la Cour de cassation consent à fixer des critères précis du contrôle de proportionnalité en s’inspirant, pour ce faire, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Cependant, à la différence des juges de Strasbourg, il conviendrait que la Cour de cassation retienne une acception stricte du critère tiré de la participation de la publication litigieuse à un débat d’intérêt général17 (l’intérêt général est une condition largement survolée par la Cour européenne lorsqu’elle statue sur le fondement de l’article 10 de la convention18). Tout récemment, la professeure Julie Traullé a ainsi milité pour l’abandon de l’exclusivisme de la loi de 1881 au profit d’une application raisonnée du contrôle de conventionnalité et d’un « dialogue » des juges internes et européens19. Si nous sommes également d’avis de développer ce contrôle de conventionnalité des abus de la parole, nous pensons toutefois que l’arrêt démontre que le « dialogue » sur ce sujet doit d’abord s’appliquer entre les différentes formations de la Cour de cassation.