Les baux emphytéotiques administratifs

Publié le 17/05/2021

responsable du pôle droit public – Office notarial Monassier et associés

Si la réforme de la commande publique a modifié le régime des baux emphytéotiques administratifs (BEA), elle n’a pas supprimé l’intérêt de ce contrat. Face à l’accroissement du domaine public, le BEA permet de concilier sa protection et sa valorisation. Au regard des demandes de reconstitution ou d’amélioration des équipements publics, il est l’un des rouages des montages complexes.

Instaurés par la loi d’amélioration de la décentralisation en 19881, les baux emphytéotiques administratifs (BEA) constituent une exception aux principes d’inaliénabilité et d’incessibilité du domaine public2. Fondé sur les articles L. 311-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) et L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime, il confère au preneur des droits réels susceptibles d’hypothèque sur des biens pouvant appartenir au domaine public du bailleur, pour une durée comprise en 18 et 99 ans. Avant la rupture engendrée par la réforme de la commande publique, le champ d’application des BEA n’avait cessé de s’étendre.

Originellement réservés aux collectivités et à leurs établissements publics, les BEA avaient été étendus progressivement au secteur hospitalier, à l’État, aux établissements consulaires3 pour la valorisation de leur bien. Cette extension s’était accompagnée d’un accroissement de son objet. En 2002, apparaissait le BEA sécurité4 ; en 2003, le BEA hospitalier5 ; en 2005, le BEA SDIS6 ; en 2006, le BEA cultuel7 ; en 2009, le BEA sportif et le BEA HLM8. Limité initialement aux opérations d’investissement, son champ d’application s’était également élargi : un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale pouvait faire l’objet d’un BEA en vue de l’accomplissement d’une mission de service public, d’une opération d’intérêt général ou de l’affectation à une association cultuelle. Il était ainsi devenu l’exception au principe d’interdiction de financement des lieux de culte9. À la suite de la loi de 2011 d’orientation pour la performance de la sécurité intérieure10, un BEA pouvait avoir pour objet la réalisation de travaux d’investissement, la restauration, la réparation, l’entretien maintenance ou simplement la mise en valeur des biens. Le BEA apparaissait comme un outil simple, efficace pour accélérer la réalisation de programme d’investissement, permettant à la fois la valorisation des biens des personnes publiques et un financement spécifique soit par les usagers-clients, soit par les collectivités au travers des loyers de mise à disposition de l’équipement réalisé.

Certes, en parallèle de cette extension, la passation des BEA avait été encadrée. L’article 96 de la loi de mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure avait posé le principe d’une mise en concurrence et des mesures de publicité. Le décret du 30 décembre 201111, pris en application de cet article, avait prévu que la conclusion de baux emphytéotiques accompagnés d’une convention non détachable qui constitue un marché public, une délégation de service public ou un contrat de service public, un contrat de partenariat ou une concession de travaux publics était précédée d’une publicité et d’une mise en concurrence selon les règles applicables à ces contrats.

La parution de l’ordonnance de 2015 relative aux marchés publics12 a semblé sonner le glas de cet outil. Son article 101 modifie les articles L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) et L. 1311-2 du CGCT. En application de ces nouvelles dispositions, un BEA ne peut plus avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de service ou la gestion d’une mission de service public. Cette interdiction a été présentée comme permettant de « lever une insécurité juridique liée à la requalification du [BEA] en marché ou en délégation de service public »13. Les régimes d’exception ont été supprimés. Certains auteurs ont pu voir dans cette évolution la fin du BEA et se sont interrogés sur l’avenir des opérations complexes et l’utilité d’un outil réduit à la simple valorisation de biens appartenant au domaine public. Au regard de son champ d’application, cet outil conserve néanmoins un intérêt (I).

En outre, tant l’article L. 1311-2 du CGCT que l’article L. 2341-1 du CGPPP, dans leur actuelle rédaction, ne condamnent pas les opérations complexes. Ces articles prévoient : « Dans le cas où un tel bail serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine ». En réalité, la réforme rétablit et confirme un ordre de prévalence affirmé par la jurisprudence :

soit l’objectif poursuivi est la valorisation du domaine public ou privé ou l’affectation à une association cultuelle, et les collectivités ou leurs établissements peuvent conclure un BEA ;
soit l’objectif poursuivi est la construction d’un bâtiment ou une délégation de service public pour leur compte ou pour répondre à leur besoin, et elles devront conclure un marché ou une concession, conformément aux règles de la commande publique. Ce marché ou cette concession devra prévoir les modalités d’occupation du domaine public, qui se traduiront éventuellement par un BEA.

Si ce principe semble simple, son application peut se révéler plus complexe. L’impact de cette réforme porte non seulement sur la procédure de passation (II) mais également sur le montage contractuel (III), les BEA étant également soumis à des dispositions impératives.

I – Quelle place pour les BEA ?

Depuis la réforme de 2015, les collectivités peuvent conclure soit des BEA de valorisation, soit des BEA dans le cadre de marchés complexes.

A – L’intérêt des BEA valorisation

Antérieurement à la loi du 14 mars 2011, la légalité de la conclusion d’un BEA était conditionnée par la prise en charge par le preneur d’investissements qui devaient revenir à la collectivité en fin de bail. Les contrats, par lesquels une collectivité territoriale confiait à un tiers la gestion courante d’un bien lui appartenant, ne pouvaient relever d’un bail emphytéotique14. Le principe s’est inversé avec la réforme de 2015 : les droits consentis par le BEA valorisation doivent porter sur un immeuble bâti. Les conditions dans lesquelles la construction est intervenue ne sont toutefois pas prises en considération15. Le BEA valorisation présente un intérêt dans au moins deux situations.

En premier lieu, il peut constituer le véhicule juridique associé à un fonds de commerce exploité sur le domaine public16. La loi n’ayant pas autorisé la conclusion de baux commerciaux sur le domaine public, et l’autorisation d’occupation du domaine public étant strictement personnelle et incessible17, l’usage du BEA valorisation permet de définir des droits sur un immeuble dépendant du domaine public et associé à un fonds de commerce.

En second lieu, lorsqu’il est conclu entre personnes publiques, il peut permettre l’affectation d’un immeuble, appartenant à une collectivité, à une mission de service public exercée par une autre personne publique. Ainsi, en matière de réalisation de logements abordables, la gestion d’un immeuble à un bailleur social peut être confiée via un BEA18.

B – La place des BEA dans les marchés complexes

En application des articles L. 2341-1 du CGPPP et L. 1311-2 du CGCT, le BEA peut résulter de marché de travaux ou de concession et constituer une modalité d’application de ces marchés. L’opérateur retenu aura alors pour mission de construire et de gérer l’ouvrage réalisé sur le domaine public.

Dans cette hypothèse, le marché comportera les clauses essentielles et les modalités d’utilisation du domaine public et il sera conclu en la forme authentique un BEA avec le lauréat de la consultation, afin d’assurer la publicité de ses droits sur le domaine. La signature du BEA interviendra après la notification du marché, avant l’ordre de service de démarrage.

II – La procédure de passation : fonction de la nature du BEA

A – Le BEA valorisation : obligation d’une procédure de sélection préalable

En application de l’article L. 2122-1-1 du CGPPP, les personnes publiques doivent, préalablement à l’attribution d’un titre d’occupation portant sur leur domaine public, organiser une procédure de sélection préalable. Trois principes sont mis en exergue par le CGPPP : impartialité de la personne publique, transparence et publicité. S’agissant des modalités d’application de ces dispositions, le juge a déjà précisé que le degré de publicité et de transparence de la procédure doit être adéquat au regard de l’objet, du montant financier et des enjeux économiques19. Il a par ailleurs sanctionné l’absence de respect par la personne publique des règles définies par elle dans le règlement de consultation, qu’il s’agisse de la réunion d’une commission technique20 ou de la composition du jury de sélection du candidat21.

L’obligation d’une procédure préalable n’est posée que pour le domaine public, laissant la question ouverte s’agissant du domaine privé. En outre, des exceptions sont prévues à l’obligation d’une procédure de sélection préalable22. Certaines exceptions se rapprochent de celles admises en matière de marchés publics ou de concessions : l’urgence, l’infructuosité23, l’existence de droits détenus par une seule personne, le « in house ». D’autres sont plus spécifiques : la prolongation d’une autorisation préalable ; l’existence d’impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique…

B – La procédure préalable à la conclusion d’un BEA : composante d’une opération complexe

Lorsque le BEA est nécessaire à l’exécution d’un marché public ou d’une concession de service public, la procédure applicable est celle des marchés publics ou des concessions. Ce principe pose la question des procédures applicables aux « appels à projets » ou « manifestations d’intérêt » lancés massivement ces dernières années.

Il n’existe aucune définition des appels à projets. Ils se situent entre des attributions de droits sur le domaine public ou privé et des marchés de partenariat, travaux, concessions. Ils ont pour objet de sélectionner des projets urbains ou des constructions en vue de leur réalisation effective, à court ou moyen terme, dans le cadre de transferts de droits pouvant consister en une ou plusieurs ventes ou en la conclusion d’un contrat constitutif de droits réels. Ils sont organisés par le biais d’un « règlement de la consultation » qui fixe les étapes de la consultation, les critères de sélection, les modalités d’échanges avec les candidats… Le juge administratif a rappelé que si la personne publique n’est pas obligée de suivre une procédure formalisée, elle est tenue de respecter la procédure qu’elle s’est elle-même fixée24 et que, dans l’hypothèse d’une indéfinition du contrat à conclure (marché ou concession ; travaux ou service), la personne publique doit recourir à la procédure la plus rigoureuse prévue par le Code de la commande publique25.

Le Conseil d’État, dans son avis du 22 janvier 201926, explicite l’analyse à mener pour qualifier les appels à projets. Il s’agissait, en l’espèce, d’un appel à projets portant sur la réalisation de passerelles innovantes sur la Seine et qui comportait deux volets : la conception et la réalisation de diverses passerelles et l’élaboration d’un projet d’animation touristique autour de ces passerelles. Le montage reposait sur l’octroi au lauréat de titres d’occupation constitutifs de droit réel. L’analyse faite par le Conseil d’État pour qualifier ce montage repose sur deux questions : le contrat a-t-il pour objet de répondre à un besoin de la personne publique ? Existe-t-il une contrepartie onéreuse aux prestations demandées ? S’agissant du premier critère, le Conseil d’État s’appuie, dans un premier temps, sur la destination des passerelles qui seront affectées à plusieurs usages et retient notamment celui de « nouvelle voie de communication piétonne ». Dans un second temps, il note que les ponts figurent sur « la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique »27. Il en conclut qu’ils sont présumés répondre à un besoin de personne publique, sans qu’il soit requis que l’acheteur exerce une influence déterminante sur leur nature ou leur conception. S’agissant du second critère, se fondant sur les documents constitutifs de l’appel à projet, il considère que la référence aux éléments financiers et au modèle économique à remettre par les candidats démontre le caractère onéreux. Le Conseil d’État retient la qualification de contrat de la commande publique et rappelle, compte tenu de l’indétermination de la nature du contrat, l’obligation de recourir à la procédure la plus rigoureuse prévue par le Code de la commande publique, à savoir celle applicable aux marchés publics.

La cour administrative de Lyon, dans une décision de février 2019, qualifie de concession d’aménagement le contrat de cession par une commune d’un terrain de son domaine privé assortie d’une obligation de travaux répondant à des besoins précisément exprimés, et qui impose à l’aménageur de remettre, après réalisation, les voies et espaces communs28.

III – Les clauses essentielles d’un BEA

A – Les clauses indispensables caractérisant l’emphytéose

Le principe est simple : lorsqu’un contrat ne peut être passé par une personne publique que dans certains cas limitativement prévus, il est nul lorsqu’il ne rentre dans aucun de ces cas29. L’identification d’un intérêt général constituant une condition de la légalité du BEA, cet intérêt général doit guider la rédaction d’un BEA.

Les BEA doivent comporter les clauses obligatoires visées par l’article L. 1311-3 du CGCT et celles impératives du Code rural et de la pêche maritime. Ainsi, dans sa décision d’avril 2011, le Conseil d’État a requalifié un BEA qui prévoyait l’impossibilité de céder le bail sans autorisation préalable30, la nécessité de rester garant du cessionnaire et limitait la possibilité de constituer une hypothèque31. Toutefois, les droits du preneur doivent être amendés au regard des principes de domanialité et des nécessités de fonctionnement de service public. Le BEA étant un contrat administratif, une clause prévoyant la possibilité de procéder librement à cette cession doit être regardée comme nulle32. En outre, l’article L. 2122-1 du CGPPP prévoit que les droits résultant du bail ne peuvent faire l’objet d’une cession lorsque le respect des obligations de publicité et de sélection préalables à la délivrance du titre s’y oppose. La rédaction de la clause relative à la cession des droits devra donc respecter à la fois les règles du Code rural et de la pêche maritime et les principes de la domanialité publique.

S’agissant de la durée, l’article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime prévoit qu’elle est comprise entre 18 et 99 ans. Mais il convient de prendre également en compte les autres réglementations. Ainsi, lorsque le BEA accompagne une concession de casino, il ne peut pas avoir une durée supérieure à 18 ans33. Dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les délégations de service public ne pouvant avoir une durée supérieure à 20 ans34 ; un BEA conclu dans ce cadre devra avoir une durée inférieure à 20 ans.

S’agissant des clauses de résiliation, lorsque le BEA porte sur le domaine public, il pourra prévoir le droit pour la personne publique de résilier unilatéralement la convention dans certaines hypothèses, sans que le contrat perde sa qualité de bail emphytéotique35. Dans tous les cas, il pourra être prévu la résiliation en cas de faute de l’emphytéote36.

En outre, les BEA conclus dans le cadre d’une opération complexe doivent prendre en considération les dispositions du Code de la commande publique. Prenant acte des spécificités de ces contrats, l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique prévoit que ces contrats sont soumis uniquement au titre II du Livre V. Lorsqu’un BEA constitue une modalité de mise en œuvre d’un marché de travaux, ou d’une concession, il convient, à notre sens, de considérer que le contrat principal et le BEA seront régis par des principes différents, qui auront vocation à s’appliquer successivement en fonction des phases (travaux, exploitation).

B – Les clauses relatives aux baux conclus par le preneur du BEA ou existant antérieurement

En outre, les clauses relatives aux baux existant à la date de prise d’effet du BEA et aux baux en cours à l’issue du BEA nécessitent une attention particulière.

S’agissant des contrats de location conclus antérieurement à un BEA, ce dernier ne peut pas être opposé à un locataire. Le transfert des contrats de location conclus pour exercer une mission de service public suppose l’accord du locataire37. En l’espèce, une commune avait édifié, pour la gendarmerie nationale, un ensemble immobilier constitué de locaux de service et techniques et de 16 logements. Par contrat du 5 janvier 2006, elle avait donné cet ensemble immobilier en location à l’État pour une durée de 9 ans. Puis le 11 juin 2009, elle avait conclu avec une société un bail emphytéotique d’une durée de 50 ans, portant sur cet ensemble immobilier, en précisant que le contrat conclu par la commune avec l’État serait transféré de la commune à la société, en mentionnant que ce transfert donnerait lieu à un avenant à ce contrat. L’État avait refusé de signer l’avenant prévoyant la substitution. En l’absence de substitution, la société n’était pas fondée à réclamer à l’État, sur le terrain contractuel, les loyers litigieux. La possibilité de procéder librement à la substitution n’étant également pas possible, il est nécessaire, soit de prévoir une intervention au BEA du locataire titulaire de droits nés antérieurement audit BEA afin qu’il accepte la substitution, soit de prévoir une condition résolutoire.

S’agissant des baux conclus par le preneur du BEA durant le bail, la Cour de cassation a décidé que les baux d’habitation consentis par l’emphytéote sont opposables au propriétaire, rappelant que les dispositions du titre premier de la loi du 6 juillet 1989 sont d’ordre public et qu’elles s’appliquent aux locations de locaux à usage d’habitation principale ou à usage mixte professionnel et d’habitation principale ainsi qu’aux garages, places de stationnement, jardins et autres locaux, loués accessoirement au local principal par le même bailleur38. En l’espèce, le bail emphytéotique avait été consenti par l’assistance publique (devenue l’assistance publique-Hôpitaux de Paris) à une société privée qui avait donné à bail l’un des logements. En matière de logements sociaux, si les logements construits par un organisme HLM sur un terrain pris à bail ne gardent pas le statut de logements sociaux à l’issue du bail en application de l’article L. 411-3 du Code de la construction et de l’habitation, l’arrivée du terme du bail emphytéotique n’a pas pour autant de conséquence sur la durée du bail. À l’expiration du BEA, les logements construits ou gérés par l’organisme de logements sociaux seront régis par les règles des baux privés et non plus par les règles du logement social. Reste à savoir si cette solution s’appliquerait au domaine public ou s’il sera considéré qu’au regard des règles applicables au logement, le bien appartient au domaine privé39.

En conclusion, la réforme opérée n’a pas permis l’émergence d’un statut cohérent et unique des BEA. En prévoyant la soumission des BEA aux règles de la commande publique dès lors qu’ils ne constituent qu’une modalité d’exécution de ces contrats, la réforme a complexifié tant la procédure préalable à leur conclusion que leur régime. En ne prévoyant des règles que pour les biens appartenant au domaine public, cette réforme scinde davantage les règles de gestion applicables au domaine privé et celles qui s’imposent au domaine public, alors même que cette qualification peut être remise en cause par le juge. En parallèle, la raréfaction des ressources financières des personnes publiques génère une multiplication des partenariats publics-privés, qui nécessitent pour leur développement une stabilité et une visibilité des règles applicables.

Notes de bas de pages

1.
L. n° 88-13, 5 janv. 1988, d'amélioration de la décentralisation.
2.
Sur l’interdiction du recours au bail emphytéotique de droit commun sur le domaine public : CE, 2e-6e ch. réunies, 6 mai 1985, nos 41589 et 41699, Assoc. Eurolat et Crédit foncier de France : Lebon, p. 141.
3.
L. n° 2010-853, 23 juill. 2010, relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services.
4.
L. n° 2002-1094, 29 août 2002, d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.
5.
Ord. n° 2003-850, 4 sept. 2003, portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation.
6.
L. n° 2005-1720, 30 déc. 2005, de finances rectificative pour 2005.
7.
Ord. n° 2006-460, 21 avr. 2006, relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques.
8.
L. n° 2009-179, 17 févr. 2009, pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement public et privé.
9.
CE, 19 juill. 2011, n° 320796, Mme V. : « Le législateur a ainsi permis aux collectivités territoriales de conclure un [BEA] en vue de la construction d'un nouvel édifice cultuel, avec pour contreparties, d'une part, le versement, par l'emphytéote, d'une redevance qui, eu égard à la nature du contrat et au fait que son titulaire n'exerce aucune activité à but lucratif, ne dépasse pas, en principe, un montant modique, [et,] d'autre part, l'incorporation dans leur patrimoine, à l'expiration du bail, de l'édifice construit, dont elles n'auront pas supporté les charges de conception, de construction, d'entretien ou de conservation ; qu'il a, ce faisant, dérogé aux dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 ». Il ne peut s’agir que d’une association cultuelle (CE, 10 févr. 2017, n° 395433, Ville de Paris).
10.
L. n° 2011-267, 14 mars 2011, d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI).
11.
D. n° 2011-2065, 30 déc. 2011, relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs.
12.
Ord. n° 2015-899, 23 juill. 2015, relative aux marchés publics.
13.
Rép. min. n° 2855 : JOAN, 5 juin 2018.
14.
CE, 19 nov. 2013, n° 352488 : annulation de la délibération d’un conseil municipal autorisant la conclusion d’un BEA portant sur la gestion de locaux affectés à la gendarmerie nationale avant la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 dite LOPPSI ; CAA Marseille, 21 avr. 2016, n° 14MA01619, SARL Valmy : illégalité d’un BEA portant sur un village vacances en l’absence d’investissement destiné à revenir à la collectivité conclu antérieurement à la loi LOPPSI.
15.
CE, 15 mars 2019, n° 409499, Cne de Rieumes – OPH de Haute-Garonne.
16.
CGPPP, art. L. 2124-32-1.
17.
CE, 10 mai 1989, n° 73146, Munoz : Lebon T., p. 675.
18.
Il est toutefois nécessaire que le BEA ait pour finalité une activité de service public ou d’intérêt général relevant de la compétence du bailleur (CE, ass., 16 juin 1994, n° 356101 : EDCE 1994, p. 367).
19.
TA Versailles, 5 janv. 2010, n° 0612329, M. Guyard : AJDA 2010, p. 1196.
20.
CAA Marseille, 8 oct. 2018, n° 17MA02103, Cne Seyne-sur-Mer.
21.
TA Paris, 14 juin 2017, n° 1604999/4-2, Assoc. le 14 avenue Parmentier.
22.
CGPPP, art. L. 2122-1-2 et CGPPP, art. L. 2122-1-3.
23.
CCP, art. L. 2122-1.
24.
TA Paris, 14 juin 2017, n° 1604999/4-2, Assoc. le 14 avenue Parmentier.
25.
CE, 7e-2e ch. réunies, 10 juin 2009, n° 317671, Port autonome de Marseille.
26.
CE, avis, 22 janv. 2019, n° 396261.
27.
CCP, art. L. 1111-2.
28.
CAA Lyon, 4e ch., 28 févr. 2019, n° 16LY02954.
29.
TA Grenoble, 1er oct. 2010, n° 1001421, Préfet de la Drome c/ Cne de Romans-sur-Isère.
30.
Il convient toutefois de souligner que, s’agissant d’un contrat administratif, s’applique le principe selon lequel le cédant ne peut procéder à la cession de son droit qu’après information et accord du cédé (CE, avis, 8 juin 2000, n° 364803 : Rapp. pub. CE 2001, p. 230).
31.
CE, 7 avr. 2011, n° 320262, SA d’HLM des élèves de l’école centrale des Arts et Manufactures.
32.
CE, 6 mai 1985, n° 41585, Assoc. Eurolat, Crédit foncier de France.
33.
CE, 3 oct. 2003, n° 248523, Cne de Ramatuelle : LPA 9 août 2004, p. 18.
34.
CCP, art. L. 3114-8.
35.
CE, 25 févr. 1994, n° 144641, SA Sofap-Marignan Immobilier : RFDA 1994, p. 510.
36.
CAA Marseille, 8 févr. 2021, n° 19MA01980.
37.
CE, 7 déc. 2015, n° 375643, SNI.
38.
Cass. 3e civ., 2 juin 2010, n° 08-17731.
39.
S’agissant des offices d’habitations à loyers modérés qui étaient des établissements publics et géraient un service public administratif, le Conseil d’État a affirmé que les logements dont ils étaient propriétaires appartenaient à leur domaine privé (CE, 1e-4e ch., 23 févr. 1979, n° 09663).

Référence : LPA 17 Mai. 2021, n° 200c7, p.9

Référence : AJU217417

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