II – 1957, l’introduction des MARC dans la sphère juridictionnelle

On ne peut qu’être frappé de s’apercevoir que la conciliation en matière administrative est particulièrement tardive… La conciliation institutionnelle, à l’origine bien développée en droit privé, n’a été transposée en droit public qu’en 195726, afin de gérer un contentieux très spécialisé, celui de la distribution du gaz et de l’électricité. Deux ans après, la procédure est étendue aux contentieux qui pouvaient s’élever entre l’État et les établissements d’enseignement privés27.

Toutefois, la conciliation n’a fait son entrée dans l’office du juge administratif qu’en 198628. Réservée à l’origine aux seuls tribunaux administratifs, elle fut étendue aux cours administratives d’appel par la loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles29. Cette procédure est aujourd’hui fixée à l’article L. 211-4 du Code de justice administrative : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d’accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées ».

Ces nouvelles procédures sont venues pallier une crise étatique née de l’inflation du contentieux30, mais également répondre à une volonté des justiciables de voir mettre en place une justice davantage axée sur le dialogue. L’idée d’une évolution du système actuel est en marche… Elle ouvre la voie d’un nouveau modèle, fondé sur une façon plus humanisée de faire justice. Plus globalement, les MARC aspirent à améliorer les relations entre l’Administration et ses administrés. Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, les MARC favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle d’inspiration altimédiévale31 semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes32. Cette éthique de la discussion trouve un accueil favorable dans la restorative justice. Ceux qui ont prêté attention à ce concept, s’ils s’accordent sur la définition anglo-saxonne33, discutent cependant sa traduction française34. Nous lui préférerons ici le terme de « logique restaurative » car les promesses qu’il véhicule dépassent l’idée même de la simple justice.

Le travail d’Howard Zehr favorise ici notre ambition. Ce professeur américain35 a, aux heures retentissantes de sa carrière, rédigé plusieurs traités de justice restaurative après s’être occupé activement de programmes de rencontre victime-infracteur. Il est récurrent et juste de le désigner comme le précurseur de la restorative justice36. Dans son célèbre ouvrage Changing lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose37. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part, comme au haut Moyen-Âge, des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État38. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal39. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes40, plus que de réparation du tort causé à l’État41.

Il est d’ailleurs parfois avancé que le système répressif passe à côté de l’homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction42. Chaque participant peut donc avoir la parole43 ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle44. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération45 ; en reconnaissant ses torts, il va pouvoir se responsabiliser et se corriger46. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs47, la logique restaurative vise à activer leur morale48 et à se tourner vers l’avenir49. Cela est particulièrement le cas pour le contentieux administratif, car l’information et la participation des administrés à l’action administrative s’en trouve améliorée.

C’est dans cette logique que la médiation administrative s’est développée. Au sens de l’article L. 213-1 du Code de justice administrative, ce MARC s’entend de « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ». Pour éviter un contentieux présent ou à venir, une médiation peut être proposée à l’initiative des parties ou à l’initiative du juge. Ainsi que le souligne Philippe Gazagnes50, il s’agit là d’un processus nouveau qui doit être expliqué et qui nécessite la mise en place d’un travail préparatoire réunissant six conditions :

• La médiation doit être véritablement acceptée par les parties ;

• La médiation doit être menée en « conduite assistée » ;

• Il faut identifier avec qui conduire la médiation et avec qui conclure l’accord ;

• Le contrôleur financier ou le comptable public, de même que le payeur, doivent être informés ;

• La médiation doit être la plus courte possible ;

• La médiation réussie aboutit à une transaction.

Le 18 décembre 2019, se sont tenues les premières assises nationales de la médiation administrative, conviant une trentaine d’acteurs de la médiation administrative (administrateurs nationaux et locaux, avocats, juges administratifs, médiateurs). L’objectif est d’identifier les qualités de la médiation et d’essayer d’en tirer les meilleures règles.

Les MARC, malgré tout, sont encore en gestation. Hélène Masse-Dessen et Elsa Costa ont récemment souligné que « le recours à la médiation repose, à l’heure actuelle, sur la bonne volonté des magistrats convaincus de l’intérêt de la médiation. Mais ceux-ci ne bénéficient au quotidien que d’un soutien limité ». Les auteurs ajoutent qu’il est naturellement souhaitable de prendre en compte, pour les magistrats, la charge de travail supplémentaire impliquée par la prescription et le suivi de médiations et qu’il faut mettre en place des « circuits officiels au sein des juridictions pour identifier et traiter les affaires susceptibles de faire l’objet d’une médiation », circuits qui manquent encore à ce jour. Les auteurs proposent également, et cela est particulièrement intéressant, « d’instaurer des cellules de médiation au sein de chaque juridiction, calquées sur ce qui existe déjà pour les expertises. Pour ce faire, il conviendrait de créer un poste de magistrat exclusivement consacré aux missions liées à la médiation et de lui adjoindre les services d’un greffe dédié51 ».

Les MARC doivent, en effet, évoluer de manière concomitante à l’institution ; ils se développent en harmonie avec l’État et non pas contre lui. Ces alternatives ne sont pas des solutions de remplacement, elles sont, au contraire, destinées à se combiner pour rendre la justice plus efficacement.

Les MARC ne viennent pas concurrencer l’office du juge… mais offrir aux citoyens et aux administrations un nouveau service pour régler leurs différends eux-mêmes.