I – La qualification domaniale de la dépendance concernée

La compétence de la juridiction administrative a été contestée en défense par la commune de Mons-la-Trivalle en première instance qui estimait que seule la juridiction judiciaire était compétente sur le fondement de l’article L. 1617-5 du Code général des collectivités territoriales pour connaître du litige dès lors que le bail conclu revêtait un caractère de droit privé et n’avait pas trait à l’occupation du domaine public, mais du domaine privé communal et que la créance querellée présentait par suite un caractère privé. Cette exception n’est pas reprise à hauteur d’appel, mais il s’agit qu’un moyen d’ordre public6.

En première instance, le Tribunal a écarté cette exception d’incompétence au motif « qu’en application des dispositions de l’article L. 1311-3 précitées, les litiges relatifs aux baux emphytéotiques administratifs, qu’ils portent sur le domaine public ou privé d’une personne publique, sont de la compétence de la juridiction administrative ». Selon cette disposition du code, « Les baux passés en application de l’article L. 1311-2 satisfont aux conditions particulières suivantes : (…) 4° Les litiges relatifs à ces baux sont de la compétence des tribunaux administratifs (…) ».

Une commune peut conclure sur son domaine privé un bail, un bail emphytéotique ou un bail emphytéotique administratif (BEA)7. Elle peut également conclure un BEA sur son domaine public autre que routier, puisque l’article L. 1311-2, alinéa 2 du Code général des collectivités territoriales exclut la conclusion d’un tel contrat sur les dépendances soumises aux contraventions de voirie, c’est-à-dire sur les dépendances de la voirie routière8.

L’article L. 1311-2, alinéa 1, du Code général des collectivités territoriales relatif aux BEA précise qu’« un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif ». Un tel contrat conclu en vue de l’accomplissement d’une mission de service public confère au preneur un droit réel sur le bien mis à sa disposition. Il s’agit d’un contrat administratif par détermination de la loi, ainsi que le précise l’article L. 1311-3 du Code général des collectivités territoriales9.

Le bail conclu est un contrat administratif en raison de son objet, puisqu’il autorise l’occupation du domaine public communal et peut ainsi être qualifié de contrat administratif en application de l’article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques10, selon lequel « Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs : 1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ; 2° Au principe ou au montant des redevances d’occupation ou d’utilisation du domaine public, quelles que soient les modalités de leur fixation (…) ».

La commune de Mons-la-Trivalle conteste cette qualification et soutient que les terrains concernés par cette convention ne relèvent pas du domaine public, mais de son domaine privé. Il est nécessaire de se référer à l’origine de la créance, sur sa contrepartie, et donc de déterminer si elle a trait à une redevance pour occupation du domaine privé ou public, d’autant que la nullité du contrat de bail est invoquée comme moyen de fond. Si la créance porte sur l’occupation du domaine public, vous ferez application de l’article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Si, au contraire, il s’agit de loyers relatifs au domaine privé, le juge judiciaire sera alors seul compétent pour connaître de la légalité des titres querellés. Qu’en est-il ?

La propriété foncière des parcelles concernées par le bail emphytéotique a été acquise par la commune de Mons-la-Trivalle au début des années 1970 à la suite d’une déclaration d’utilité publique par arrêté du préfet de l’Hérault du 14 avril 1971 pour les besoins de la construction d’un village de vacances, lequel a ensuite été construit et exploité « sous couvert de procédures de puissance publique ». Des parcelles acquises par une collectivité publique à la suite de la mise en œuvre d’une procédure d’expropriation relèvent en principe de son domaine privé11, faute de toute affectation à l’usage du public12, à moins que les terrains concernés fassent l’objet de prévisions les affectant de manière certaine à l’usage direct du public ou d’un service public13. Auquel cas les dépendances relèvent du domaine public et sont soumises aux règles y afférents.

En l’espèce, la commune de Mons-la-Trivalle est propriétaire de ces parcelles, lesquelles sont affectées au service public du développement économique et touristique14. Il a par exemple été jugé « que le SIAT a acquis en 1967 diverses parcelles en vue d’aménager sur le plan d’eau du château de Gurson une base de loisirs comprenant un parcours de santé dans un espace boisé, un plan d’eau de baignade, un lac de pêche, un village de gîtes, des espaces de restauration et divers équipements sanitaires et de sécurité ; que ce site doit donc être regardé, eu égard à l’objet même du SIAT, comme affecté au service public touristique et de loisirs et spécialement aménagé à cet effet »15. La situation est identique en l’espèce. Le bail a été conclu en 2010, c’est-à-dire après l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques au 1er juillet 2006, et vous ne connaissez pas l’historique de ces terrains, c’est-à-dire leur affectation entre leur acquisition en 1971 jusqu’à la conclusion du bail, mais ils ont été acquis en vue de cette affectation et la réalisation de ce village de vacances. Ces terrains ont fait l’objet d’aménagements spéciaux en raison de leur affectation même sur lesquels ont été réalisés, construits et implantés diverses équipements et constructions destinés à en faire un village de vacances et aucun déclassement n’est intervenu. La situation est similaire à celle d’un camping municipal ou d’une base de loisirs. Ces terrains sont entrés dans le domaine public dès leur acquisition et ils en faisaient partie à la date de la conclusion du bail en 2010 en l’absence de toute mesure de déclassement. Aussi les dépendances concernées relèvent du domaine public communal et vous êtes compétents pour connaître des contestations s’y rapportant. L’exception d’incompétence soulevée en première instance par la commune de Mons-la-Trivalle devra être écartée.

II – L’impossibilité avant 2011 de conclure un BEA seulement destiné à valoriser une dépendance domaniale

Il est soutenu que les titres exécutoires querellés seraient dépourvus de base légale faute pour la commune d’avoir légalement pu conclure un bail emphytéotique sur ces dépendances relevant du domaine public. Ce moyen est-il fondé en droit ?

Le Conseil d’État a exclu dans l’arrêt Eurolat la possibilité de conclure des droits réels sur les dépendances du domaine public16, étant précisé que la nullité d’un contrat est d’ordre public17. Les faits ayant donné lieu à cette décision du Conseil d’État de 1985 ne sont guère éloignés de ceux à l’origine du présent litige. Il s’agissait d’un syndicat ayant confié la création et la gestion d’un foyer-logement pour personnes âgées valides et handicapées sur un terrain communal qu’il lui louait par bail emphytéotique. En contrepartie de son apport foncier, l’association mettait à la disposition du syndicat un certain nombre de lits destinés à l’hébergement des personnes âgées qui lui seraient désignées par le syndicat et associait celui-ci à la gestion de l’établissement. Le Conseil d’État a considéré que les clauses par lesquelles le preneur pouvait librement céder son droit au bail à toute personne de son choix et interdisant la réalisation du bail avant le remboursement complet du prêt accordé par l’établissement bancaire étaient incompatibles avec les « principes de la domanialité publique » comme avec les nécessités du fonctionnement d’un service public. Ces clauses ont été jugées nulles, « contaminant » le contrat dans son ensemble eu égard à leur objet et à leur portée. La haute juridiction a considéré que « ces clauses, incompatibles avec les principes de la domanialité publique comme avec les nécessités du fonctionnement d’un service public, doivent être regardées comme nulles ; qu’elles ont eu un caractère déterminant dans la conclusion des conventions et sont indivisibles des autres dispositions de ces conventions ; qu’elles ont donc pour effet d’entacher de nullité l’ensemble desdites conventions ».

C’est en réaction à cette décision de justice qu’a été déposé l’amendement de M. Larcher, alors sénateur, qui le permettra avec le vote de l’article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation, dite loi Galland, codifié en 1996 à l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales. Selon ce texte, « un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet, en faveur d’une personne privée, d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du Code rural, en vue de l’accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ». Le bail emphytéotique administratif était né. L’article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime auquel il est renvoyé dispose que « le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière (…) ». Ce bail est conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans.

Les BEA sont des contrats s’inspirant du droit privé18, mais qui présentent un caractère administratif par détermination de la loi19.

Les conditions de ce « BEA général » ou « BEA générique »20 étaient restrictives, mais pouvaient porter sur une dépendance du domaine privé comme public21, à condition que la dépendance concernée ne relève pas du domaine public routier22.

Seront également votées à compter de l’année 2002 des lois permettant la réalisation de « BEA sectoriels » pour répondre aux besoins de divers services publics, à savoir la police, la justice et la gendarmerie nationale23, les services départementaux d’incendie et de secours (SDIS)24, mais également en vue de la réalisation d’enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation25 en vue de l’Euro 2016 faisant suite au dépôt du rapport Seguin26, ou encore en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public27 pour permettre par exemple la construction de mosquées28. L’article 137 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014 a prolongé la conclusion de ces baux de 2013 à 2017.

À ces BEA sectoriels s’est ajouté le « BEA valorisation » issu de l’article 96 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI 2) permettant la restauration, la réparation, de l’entretien-maintenance ou de la mise en valeur des biens à l’exception des opérations réalisées en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public29. Ce type de contrat avait initialement été créé en 2010 au profit de l’État et des établissements consulaires30. Le projet de loi (art. 33) avait notamment une portée technique puisqu’il visait à étendre les BEA sectoriels possibles jusqu’en 2013, leur échéance initialement prévue étant le 31 décembre 2010. M. Buffet a introduit un amendement (n° COM-6) destiné à complété l’article 33 adopté par le Sénat destiné à clarifier l’état du droit. Cet amendement déposé en deuxième lecture devant le Sénat est ainsi motivé : « Le présent amendement a pour objet de sécuriser juridiquement la conclusion de baux emphytéotiques administratifs (BEA) répondant aux besoins des collectivités locales d’entretenir et de maintenir leur patrimoine immobilier, y compris lorsque ces biens sont loués ou mis à disposition d’un service public ne relevant pas de leur compétence (service public national). En effet, bien qu’en l’état actuel du droit, ni la législation ni la jurisprudence ne limite la possibilité de conclure un BEA aux seules opérations de construction, il paraît opportun, dans un souci de clarification juridique, d’apporter la précision proposée par cet amendement./ L’auteur de cet amendement souhaite ainsi étendre aux collectivités locales la possibilité ouverte par le paragraphe I de l’article 11 de la loi n° 2010-853 relative aux réseaux consulaires pour l’État de conclure un BEA portant sur « la restauration, la réparation ou la mise en valeur » d’un bien immobilier lui appartenant ». Le rapporteur de la commission des lois au Sénat, M. Courtois, y était favorable : « L’usage du bail emphytéotique administratif n’est pas proscrit pour la restauration, l’entretien ou la mise en valeur d’un bien, mais la clarification proposée par l’amendement n° COM-6 de M. Buffet apparaît opportune »31. C’est ainsi que l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales dispose depuis l’entrée en vigueur de cette loi qu’« un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime, en vue (…), à l’exception des opérations réalisées en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public, de leur restauration, de la réparation, de l’entretien-maintenance ou de la mise en valeur de ce bien (…). Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif ». Mais, à la date de la conclusion du bail, c’est-à-dire en 2010, la conclusion d’un BEA valorisation n’était pas juridiquement possible.

En première instance, le tribunal a estimé « qu’en application des dispositions du 2e alinéa de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales, un bail emphytéotique peut être conclu, même si le bien sur lequel il porte constitue une dépendance du domaine public ; que, par suite, la SARL Valmy ne saurait utilement invoquer le défaut de base légale des titres exécutoires qu’elle conteste au motif de l’absence de validité du bail qui lui a été consenti pour porter sur des biens qui constituent des dépendances du domaine public de la commune de Mons-la-Trivalle ». Ce raisonnement est dépourvu d’erreur de droit quant au moyen soulevé. Cependant, en appel, il est soutenu qu’un tel bail ne pouvait être régulièrement conclu au regard des missions confiées par la commune. En effet, la conclusion d’un bail emphytéotique avant 2011 nécessitait la réalisation d’une opération. Or, confier la gestion d’un immeuble à un tiers ne constitue nullement une telle action. Tel est simplement l’objet du bail conclu avec la SARL Valmy car la commune lui délègue l’exploitation du village de vacances, sans dépenses de premier établissement à la charge du preneur.

Le Conseil d’État a eu à se prononcer sur un cas semblable. Dans l’arrêt Société Nationale Immobilière lu le 19 novembre 2013, critiqué par la doctrine, la haute juridiction a estimé « qu’il résulte de ces dispositions, notamment de la référence qu’elles comportent au bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du Code rural, que le législateur n’a ainsi entendu viser que les contrats dans lesquels le preneur a la charge de réaliser, sur le bien immobilier qu’il est ainsi autorisé à occuper, des investissements qui reviendront à la collectivité en fin de bail, et non de permettre la conclusion, dans le cadre de ce régime, de contrats par lesquels une collectivité territoriale confie à un tiers une mission de gestion courante d’un bien lui appartenant ; que, s’il résulte des dispositions insérées à l’article L. 1311-2 par l’article 96 de la loi du 14 mars 2011 qu’un bail emphytéotique peut dorénavant être conclu en vue de la restauration, de la réparation, de l’entretien-maintenance ou de la mise en valeur d’un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale, il ne résulte ni de ce dernier article ni d’aucune autre disposition de cette loi qu’elle comporterait un effet rétroactif »32.

Or, avant 2011, l’entretien comme la maintenance d’une dépendance n’étaient pas considérés comme une opération au sens de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales. C’est ce que précise le rapporteur public, Mme Cortot-Boucher, dans ses conclusions lues sur cet arrêt : « (…) il nous semble difficile de considérer que l’entretien et la maintenance d’un bien immobilier constituent une « opération » au sens où l’a entendu le législateur de 1988./ La loi ne dit certes rien de cette notion et, comme d’autres l’ont fait remarquer avant nous, elle est en réalité assez peu diserte sur les conditions légales qui encadrent la conclusion du BEA./ Il nous paraît toutefois acquis que la loi doit être interprétée au vu des objectifs poursuivis par ses auteurs, et ceux-ci sont, quant à eux, relativement clairs. Il s’agissait, d’une part, de sécuriser la situation des occupants du domaine public en leur conférant des droits renforcés, et, d’autre part, de valoriser ce domaine./ Plus précisément, le législateur a conçu chacun de ces objectifs comme la contrepartie nécessaire de l’autre : il n’a autorisé la constitution de droits réels sur le domaine public que parce que ces droits allaient faciliter la mobilisation de financements privés en vue de la mise en valeur de ce domaine./ Telle qu’elle a été conçue, la loi du 5 janvier 1988 repose donc sur une exigence de contrepartie en termes de mise en valeur du domaine public. (…) Nous vous proposons de retenir que la conclusion d’un BEA est subordonnée à une condition implicite tenant à ce que le preneur doit être astreint à une obligation d’investir sur le bien immobilier en cause, et ce faisant, de l’améliorer ». Le Conseil d’État interprète ainsi la loi et exige des investissements de la part du preneur pour que soit constituée une véritable opération de nature à justifier la conclusion d’un bail et surtout de nature à justifier une contrepartie effective à l’octroi de droits réels.

Tel n’est nullement le cas en l’espèce, puisque, à l’instar des faits soumis au Conseil d’État ayant donné lieu à l’arrêt SNI, le preneur avait conclu un bail pour 40 ans (50 ans dans notre affaire) sans opération de construction, mais seulement une prestation de service consistant à exploiter le domaine. Autrement dit, la gestion courante ne peut faire l’objet d’un BEA, car il ne s’agit ni d’une opération, ni a fortiori d’une opération d’intérêt général au sens des dispositions précitées du Code général des collectivités territoriales. La circonstance que vous soyez saisis dans le présent litige comme juge de plein contentieux objectif ne permet pas de faire rétroagir cette disposition législative. Vous pourrez juger de même, d’autant que, comme le juge également le Conseil d’État, la LOPPSI 2 votée peu après la conclusion du bail n’a pas d’effet rétroactif. Aussi le contrat conclu avec la SARL Valmy qui ne lui impose que l’exploitation des installations et l’entretien courant des immeubles, sans d’ailleurs l’obliger à les améliorer, ne pouvait être légalement conclu sur le fondement de ces dispositions. Le preneur n’a aucun investissement à faire qui reviendrait dans le patrimoine de la commune au terme du bail conclu. Ce dernier n’entrait donc pas dans le champ d’application de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales et ne pouvait dès lors légalement conférer de droits réels au preneur, et alors qu’au surplus, le droit conféré ne se limite pas « à la garantie des emprunts contractés par le preneur en vue de financer la réalisation ou l’amélioration des ouvrages situés sur le bien loué » tel que le prévoit l’article L. 1311-3 du Code général des collectivités territoriales. Dans la lignée de l’arrêt Eurolat, le contrat est entaché de nullité.

III – Application de la jurisprudence Commune de Béziers

Mais que reste-t-il de la nullité d’un contrat après l’arrêt d’assemblée Commune de Béziers I33 ? Cette décision est destinée à garantir la loyauté des relations contractuelles, c’est-à-dire qu’elle réaffirme que le contrat reste la loi des parties et que ce n’est que sous conditions qu’il peut être écarté : soit parce que des clauses indivisibles sont illicites, soit en raison de la gravité des vices l’entachant. Ainsi que le soulignait M. Glaser concluant sur cet arrêt d’assemblée, « la mécanique de la nullité que nous avons décrite nous paraît, enfin, contraire à l’importance renforcée qui est attachée aujourd’hui à la stabilité des relations contractuelles ». C’est sur cette démonstration que l’office du juge de l’exécution du contrat a été redéfini en lui permettant notamment d’apprécier la gravité des irrégularités constatées. Et, désormais, « lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ».

La question se pose pertinemment puisque les titres sont fondés sur ce contrat et que la contestation par l’une des parties au contrat a trait à l’exécution de ce dernier.

Tout d’abord, il ne fait guère de doute que le contenu du contrat est illicite en raison des droits qu’il confère au preneur et qui sont incompatibles avec la nature de la dépendance domaniale occupée.

Vous devez ensuite et d’office apprécier si l’illicéité de ces clauses rejaillit sur l’ensemble du contrat, comme c’était d’ailleurs déjà le cas avant Commune de Béziers I34.

L’illégalité de ces stipulations remet en cause l’économie du contrat et sa nature même et sont indivisibles des autres stipulations du contrat. Il en va de même par exemple des stipulations d’un contrat qui méconnaissent le principe d’inaliénabilité du domaine public et revêtent un caractère illicite qui doit conduire le juge du contrat, saisi d’un litige d’exécution de ce dernier, à en écarter l’application, le cas échéant d’office35. En ce sens, le rapporteur public, M. Glaser, estimait dans ses conclusions, que « dans certains cas, mais qui, à nos yeux, ne peuvent être qu’exceptionnels, le juge devra annuler le contrat. Il en va ainsi dans deux hypothèses : en premier lieu, lorsque l’objet du contrat porte sur une matière où la personne publique ne peut pas contracter ou contient des stipulations contraires à l’ordre public, comme dans les affaires Ville de Castelnaudary ou Eurolat, précitées. Le juge ne peut pas, en effet, maintenir un contrat dont l’objet est illicite car cela le conduirait à faire application lui-même, dans le litige contractuel, des stipulations illicites. De ce point de vue, si seule une clause est illicite, il appartiendra naturellement au juge d’apprécier si elle est divisible du reste du contrat, auquel cas il pourra l’annuler seule ; si elle ne l’est pas, il devra annuler l’ensemble du contrat ».

Enfin, si vous considérez que les clauses sont illicites et indivisibles, vous en déduirez que la convention ne peut servir de fondement aux titres contestés. Le litige ne peut donc être réglé dans le cadre contractuel. Vous annulerez ceux-ci et prononcerez la décharge de la SARL Valmy dès lors que les titres sont privés de base légale.

La commune de Mons-la-Trivalle pourra toujours rechercher le paiement des sommes dues au titre de cette occupation sur le fondement de la responsabilité quasi-contractuelle, et plus spécifiquement sur l’enrichissement sans cause36, ou dans le cadre d’une action en responsabilité puisque l’occupation sans titre est constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’occupant envers le gestionnaire qui est fondé à émettre un titre afin d’obtenir une indemnité équivalente au montant de la redevance qui aurait dû être perçue si le titre avait été licite ou à saisir le juge administratif d’une demande aux fins de condamnation, bien qu’il s’agisse d’une personne privée, en introduisant une action sur le terrain quasi-délictuel. Vous annulerez le jugement attaqué, ainsi que les titres des 12 juin et 17 septembre 2012 et vous prononcerez la décharge de la SARL Valmy de la somme totale de 16 000 €. Vous rejetterez les conclusions présentées par la commune de Mons-la-Trivalle au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative et pourrez également rejeter dans les circonstances de l’espèce les conclusions également présentées à ce titre par la SARL Valmy.

Par ces motifs, nous concluons à l’annulation du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 11 mars 2014 et les titres de recettes n° 71 du 12 juin 2012 et n° 141 du 17 septembre 2012 d’un montant de 8 000 € chacun et à la décharge de la SARL Valmy du paiement de la somme totale de 16 000 €.