I – L’information préalable de l’emprunteur sur l’assurance

D’origine jurisprudentielle, l’information du consommateur délivrée par le professionnel préalablement à la conclusion du contrat qu’il envisage fait désormais l’objet d’une obligation générale prévue par la loi9.

Depuis la loi Lagarde, une information préalable propre aux contrats de crédit à la consommation a été consacrée et même, sur certains aspects, formalisée10. Une fiche d’informations précontractuelles11 a été créée afin de préciser cette obligation d’information préalable. Or, cette fiche, détaillée en son contenu par le règlement12, contient toutes les informations essentielles relatives aux caractéristiques du crédit proposé et doit comprendre des informations de nature financière mais également des mentions relatives à l’assurance. Lorsque le prêteur propose à l’emprunteur ou exige de lui la souscription d’une assurance, la fiche doit mentionner si l’assurance est liée au crédit ou non (facultative ou obligatoire). Elle doit par ailleurs informer l’emprunteur sur le coût de l’assurance afin de lui permettre d’effectuer des comparaisons13. Si la jurisprudence semble avoir pris la mesure de la fiche d’informations précontractuelles14, elle ne s’est pas encore intéressée à son contenu relatif à l’assurance. Voici une nouvelle source possible de contentieux, dans la mesure où le prêteur qui accorde un crédit sans communiquer à l’emprunteur les informations précontractuelles prévues par la loi est déchu du droit aux intérêts15.

En outre, en droit du crédit à la consommation, le prêteur a l’obligation de procéder à une évaluation préalable de la situation financière du consommateur16, obligation qui impose la collecte d’un nombre suffisant d’informations et la consultation du Fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers. Il a aussi l’obligation de fournir à l’emprunteur les explications permettant à l’emprunteur de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière17. Il ne fait pas de doute que cette obligation d’explication englobe la question de la souscription de l’assurance, à savoir son opportunité au regard des besoins et de la situation financière de l’emprunteur mais également la nature de la couverture envisagée. Ce devoir d’explication, dont le contenu se nourrit de l’évaluation préalable obligatoire de la situation financière du consommateur, est comparable à un devoir d’éclairer l’emprunteur, qui, au demeurant, existait déjà pour la souscription d’une assurance.

Le prêteur, qui propose une assurance au consommateur pour se couvrir contre les risques pouvant avoir une incidence sur le remboursement de l’emprunt, propose le plus souvent une assurance de groupe18 et agit alors comme intermédiaire mandataire de l’assureur. Il est donc tenu des mêmes obligations au titre du contrat d’assurance que celles pesant sur l’assurance vis-à-vis du candidat souscripteur. Il est tenu, d’une part, à une obligation d’information sur l’objet même du contrat d’assurance19, et d’autre part, à un devoir de conseil au titre duquel il doit attirer l’attention de l’emprunteur sur les limites et l’intérêt de l’assurance qu’il lui propose, c’est-à-dire le mettre en garde de façon personnalisée. Cette seconde obligation a été rappelée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 200720. Au visa de l’article 1147 du Code civil, elle a estimé que « le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l’exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation ». Ce devoir de conseil bénéficie aux emprunteurs profanes comme aux emprunteurs avertis en ce qui concerne l’assurance de groupe21. Il s’agit pour le banquier d’éclairer les emprunteurs en fonction de leur situation personnelle ou professionnelle22 et de proposer un contrat en adéquation avec cette situation23.

Dans la mesure où cette obligation est maintenant insérée dans les dispositions du Code de la consommation relatives au crédit à la consommation, son non-respect entraîne la déchéance du droit aux intérêts. Cette sanction n’est pas exclusive d’une sanction civile classique pour non-respect d’une obligation précontractuelle d’information et pouvant donner lieu à l’attribution de dommages et intérêts.

II – L’information financière de l’emprunteur-souscripteur

Après que le prêteur ait délivré l’information pré-contractuelle, il doit ensuite informer l’emprunteur-souscripteur du contenu du contrat à l’occasion de sa souscription.

Cette information porte tout d’abord sur la nature, facultative ou obligatoire, de l’assurance.

Dans le régime des crédits à la consommation souscrits sous le régime de la loi Scrivener, la souscription d’une assurance facultative dans la rubrique « acceptation de l’offre » par une mention spéciale dans le corps de l’offre est obligatoire, dès lors que l’examen de l’historique du crédit révèle que des prélèvements ont été effectués au titre de l’assurance. Son omission constitue une violation du modèle-type, ce qui entraîne la déchéance du droit aux intérêts. Le fait pour l’emprunteur de cocher la case d’assurance facultative et de signer vaut conclusion du contrat d’assurance et justifie qu’il paie ensuite les échéances d’assurance. Encore faut-il que cette case existe, que la signature ait été faite et qu’une seule offre d’assurance ait été conclue24. Il arrive parfois que le consommateur indique sur le contrat qu’il renonce à l’assurance, alors qu’en réalité, les échéances sont prélevées assurance incluse. Dans ce cas, la sanction de la déchéance du droit aux intérêts est encourue et non uniquement celle du remboursement des primes d’assurances prélevées sans fondement. Rappelons ici que pour les contrats souscrits à partir 1er février 2004, des mentions spéciales supplémentaires doivent figurer sur l’offre. Si l’assurance est obligatoire pour obtenir le financement, le rappel que l’emprunteur peut souscrire une assurance équivalente auprès de l’assureur de son choix est une mention exigée au contrat, mais également dans la fiche d’informations précontractuelles25. Si l’assurance est facultative, le rappel que l’emprunteur peut ne pas y adhérer est une mention exigée au contrat de crédit26. L’absence de ladite mention au contrat est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts et ce d’autant plus qu’il s’agit d’une mention importante. L’expérience montre qu’en matière de crédit à la consommation, l’assurance est presque toujours présentée comme facultative, ce qui permet au prêteur d’annoncer un taux annuel effectif global (TAEG) hors assurance, alors qu’en réalité, la souscription d’une assurance conditionne dans la plupart des cas l’octroi du crédit27.

Cette information porte ensuite sur le coût financier de cette assurance. Il s’agit d’un élément essentiel dans la décision de souscrire ou pas une assurance. L’attention se porte notamment sur la mention sur l’offre du coût de l’assurance.

Dans le régime des crédits à la consommation souscrits avant le 1er mai 2011, les informations financières prévues sont relativement exhaustives. Doivent ainsi figurer dans le pavé financier de l’offre, en valeur absolue, le coût total du crédit, sans et avec assurance, et la mention séparée du coût total de l’assurance28. En outre, le montant de l’échéance sans et avec assurance doit être mentionné ainsi que le montant de l’assurance par échéance29. Une mention manquante ou un pavé financier incohérent est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts30.

Dans le régime des crédits à la consommation souscrits à partir du 1er mai 2011, l’encadré prévu au contrat31, qui indique, en caractères plus apparents que le reste du contrat, un certain nombre d’informations doit comprendre des éléments relatifs à l’assurance, notamment à travers le montant de l’échéance que l’emprunteur doit verser et le total dû.

Si l’assurance est obligatoire, le montant de la prime doit être compris dans le montant de l’échéance, comme il l’est dans le total dû32 et le TAEG.

Si l’assurance est facultative, le montant total dû et le TAEG doivent être indiqués hors assurance, conformément à la définition légale de ces notions33. De même, le montant de la mensualité doit y figurer hors assurance. L’assurance facultative et son incidence sur le montant et le nombre de mensualités font partie des « caractéristiques essentielles du crédit » qui doivent figurer dans l’encadré34. Un contrat où le montant de l’assurance figure dans l’offre, dans la rubrique de l’adhésion à l’assurance, mais pas dans l’encadré doit être considéré comme irrégulier.

En matière de crédit renouvelable, l’information financière relative à l’assurance doit se faire au moment de la souscription de l’offre et elle est tout à la fois complète et complexe35. Cette information doit se faire également lors de l’exécution du contrat. L’obligation d’information annuelle de l’emprunteur sur les conditions de reconduction du crédit renouvelable36 concerne nécessairement les conditions d’adhésion à l’assurance et le coût de cette assurance37. De même, l’obligation portant sur l’état mensuel actualisé de l’exécution du même compte38, porte également sur le coût de l’assurance. Le défaut de délivrance ou la délivrance d’une information incomplète – tant de l’information annuelle que de l’information mensuelle – est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts39.

En outre, l’emprunteur doit pouvoir s’opposer à une modification des conditions financières du contrat, y compris celles relatives à l’assurance40 lors de la reconduction annuelle du contrat41. Il doit donc être rendu destinataire d’un bordereau de refus42, annexé aux informations écrites communiquées par le prêteur et ce sous peine de déchéance du droit aux intérêts43.

Enfin, dès le premier manquement de l’emprunteur à son obligation de remboursement, le prêteur est tenu d’informer celui-ci des risques qu’il encourt44 pour le contrat de crédit (remboursement immédiat, indemnité, production d’intérêts au taux contractuel45) et pour le contrat d’assurance (exclusion du bénéfice du contrat d’assurance46). La copie de cette alerte détaillée doit figurer au dossier. Le prononcé de la déchéance du droit aux intérêts, par référence à l’article 6 du Code civil, semble également possible. La négligence du prêteur, qui a fait perdre à l’emprunteur une chance de régulariser sa situation, a aussi contribué à l’aggravation de la dette (par l’accumulation d’intérêts) ou encore a pu le précipiter dans une situation de surendettement.

III – L’information de l’emprunteur par la notice d’assurance

L’information de l’emprunteur-souscripteur sur la nature et l’étendue des garanties couvertes par l’assurance se fait par la remise, par tous moyens, de documents, dont notamment la notice d’assurance.

La remise de la notice est impérative, tant pour les contrats conclus avant le 1er mai 2011 que pour ceux conclus à compter de cette date. La remise à l’emprunteur d’autres documents d’information ne peut pallier l’absence de remise de notice annexée au contrat47. L’information sur les conditions du contrat d’assurance doit être donnée de manière complète, la remise de la notice étant indispensable mais pas nécessairement suffisante. En effet, l’établissement de crédit doit attirer l’attention sur les conditions particulières du contrat qu’éventuellement le souscripteur ne remplit pas : ainsi par exemple sur les conditions d’âge lorsque l’emprunteur a déjà dépassé l’âge limite stipulé au contrat48 ou sur la durée de l’assurance distincte de celle du prêt49.

Lorsque l’offre préalable de crédit à la consommation est assortie d’une proposition d’assurance, doit être remis à l’emprunteur une notice, qui comporte les extraits des conditions générales de l’assurance le concernant, notamment les nom et adresse de l’assureur, la durée du contrat, les risques couverts et ceux qui en sont exclus. Cette obligation résulte tant du Code de la consommation50 que du Code des assurances51. La notice comporte les éléments essentiels du contrat d’assurance52. Elle doit également indiquer en caractères très apparents (caractères d’un corps supérieur à celui des autres clauses et en gras ou soulignés) les clauses de la police d’assurance édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions53.

Le prêteur, qui émet une offre préalable assortie d’une proposition d’assurance, sans remettre à l’emprunteur une notice qui comporte les extraits des conditions générales de l’assurance, encourt la déchéance du droit aux intérêts54. Par ailleurs, l’absence de remise de la notice d’assurance peut exposer tant le prêteur que l’assureur à l’annulation du contrat et/ou à l’attribution de dommages et intérêts55.

Dans la mesure où « seules sont opposables à l’adhérent à une assurance de groupe les conditions de garantie dont il a eu connaissance lors de son adhésion »56, en cas de défaut de remise de la notice, les seules limitations de garantie opposables à l’assuré sont celles figurant sur le bulletin d’adhésion qu’il a signé57. La sanction civile peut aussi revêtir la forme de dommages et intérêts alloués à hauteur de la perte de chance de ne pas souscrire une assurance (inutile, ou inefficace ou inadaptée), ou d’en souscrire une autre moins chère ou mieux adaptée à la situation de l’emprunteur.

Pour échapper à ces sanctions, le prêteur doit prouver la remise à l’emprunteur d’une notice d’assurance58. Si aucun formalisme de la remise n’est prévu et que la preuve reste libre59, il appartient bien au prêteur, conformément à l’ancien article 1315 du Code civil, devenu article 1353, de rapporter la preuve de la réalité de cette remise : « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de cette obligation »60. Il incombe en outre au créancier qui réclame l’exécution d’un contrat d’en établir la régularité au regard des textes d’ordre public sur la consommation61. Le prêteur doit donc verser au dossier la preuve de cette remise. Il se retranche souvent derrière une habituelle mention préimprimée du contrat selon laquelle l’adhérent reconnaît avoir reçu un exemplaire de la notice62. Le prêteur considère que cette mention préimprimée spécifique constatant la remise, mention datée de la main de l’emprunteur et signée de façon séparée par ce dernier, vaut preuve du respect de cette obligation63. Il a été jugé que la mention selon laquelle l’emprunteur reconnaissait avoir reçu une notice d’assurance n’était pas suffisante pour rapporter la preuve de l’exécution par l’assureur de son obligation d’information64.

Il doit aussi prouver la remise à l’emprunteur d’une notice d’assurance régulière. Cette notice d’assurance doit être conforme aux exigences de contenu fixées par le Code de la consommation65 et le Code des assurances66. La production d’un double de la notice semble bien être le seul moyen pour le prêteur de prouver la régularité de son contenu.

Cette double obligation – remise d’une notice d’assurance et d’une notice régulière – doit désormais se lire à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. En effet, dans un arrêt de 201467, la Cour de Luxembourg a jugé que la directive n° 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs s’oppose à ce que, en raison d’une clause type, le juge doive considérer que le consommateur a reconnu la pleine et correcte exécution des obligations précontractuelles incombant au prêteur. En effet, reconnaître le plein effet d’une telle clause entraînerait un renversement de la charge de la preuve de l’exécution desdites obligations de nature à compromettre l’effectivité du droit du crédit à la consommation. Le raisonnement peut tout à fait être transposé à l’ensemble des documents qui doivent être établis par le prêteur et remis à l’emprunteur68 et donc à la preuve de la remise de la notice d’assurance, dont les prêteurs soutiennent qu’elle est fournie par l’existence d’une clause préimprimée de reconnaissance. La remise de la notice étant un fait juridique, elle peut effectivement être prouvée par tout moyen. L’existence de cette clause type est un élément que le juge peut prendre en compte mais qui doit être corroboré par d’autres indices. En l’absence de ces derniers, elle ne suffit pas à prouver la remise de la notice. En tout état de cause, la clause type est un élément qui ne peut que faciliter la preuve de la remise à l’emprunteur de la notice : elle ne saurait constituer un élément contribuant à établir sa régularité69. La reconnaissance écrite par l’emprunteur dans le corps de l’offre préalable de la remise d’un exemplaire de la notice d’assurance ne suffit pas à rapporter la preuve, à charge du prêteur, que la notice a été remise à l’emprunteur70.

IV – La résiliation du contrat de crédit et ses effets

Conformément à une pratique courante, lorsque l’emprunteur a souscrit une assurance proposée avec l’offre préalable de crédit à la consommation, le prêteur collecte les primes d’assurance versées par l’emprunteur au cours de l’exécution du contrat de crédit et les reverse à l’assureur71. Une part des primes (autour de 30 %) est rétrocédée à l’établissement de crédit, sous forme de commissions, par l’assureur72.

Validant cette pratique, la Cour de cassation a jugé que le prêteur, en sa qualité d’intermédiaire mandataire, était en droit de poursuivre le paiement des primes d’assurance demeurées impayées, dans la mesure où le Code de la consommation n’interdit pas au prêteur de réclamer à l’emprunteur le paiement de la créance qu’il peut détenir sur lui à un autre titre73. Ainsi, lorsque la déchéance du terme a été prononcée et que l’offre préalable souscrite a été régulière, le prêteur peut réclamer à l’emprunteur défaillant le paiement des primes d’assurance.

La position de la Cour de cassation répond à une certaine logique de protection du contrat d’assurance afin d’assurer sa viabilité. Le contrat de crédit et le contrat d’assurance qui lui est lié sont tout à la fois distincts et indissociables. Il pourrait donc logiquement s’en déduire que la suspension ou la résiliation du contrat de prêt entraîne la suspension ou la résiliation du contrat d’assurance. Tel n’est pas le cas, puisque l’objet du contrat d’assurance est précisément de permettre au souscripteur de faire face à des situations de suspension ou de résiliation du contrat de crédit. Sauf disposition conventionnelle particulière74, la résiliation du contrat de crédit n’entraîne pas automatiquement celle du contrat d’assurance75. La clause prévoyant une résiliation de plein droit du contrat d’assurance en cas de déchéance du terme du contrat de crédit à la consommation est d’ailleurs certainement abusive76, car contraire à l’objet même d’un contrat d’assurance qui vise à couvrir, en fonction des risques prévus, les conséquences financières de ces risques77 et contraire à la loi qui subordonne la résiliation à la cessation du paiement de la prime d’assurance et la soumet à un formalisme propre78. En outre, il peut y avoir un sérieux intérêt pour l’emprunteur à ce que le paiement des cotisations d’assurance soit maintenu même si le crédit a fait l’objet d’une résiliation et que le prêteur est sanctionné de la déchéance du droit aux intérêts. Depuis la loi Lagarde, le prêteur est aussi tenu, en cas de défaillance dans ses paiements du débiteur, d’informer ce dernier des conséquences de la défaillance (y compris sur le contrat d’assurance) et ce prêteur peut régler en lieu et place du débiteur la prime d’assurance afin de conserver la couverture assurantielle79. Et l’assureur doit informer le prêteur de la défaillance de l’emprunteur dans le paiement de ses primes d’assurance80. De même, la clause prévoyant la résiliation du contrat de crédit à la consommation en cas d’exercice par l’emprunteur du droit à renonciation à l’adhésion au contrat collectif d’assurance décès-incapacité totale de travail est irrégulière, et entraîne la sanction de la déchéance du droit aux intérêts81.

Cependant, il ne faut pour autant pas déduire de la solution de la Cour de cassation que le montant des primes d’assurance peut être inclus dans le total des sommes pouvant être réclamées par le prêteur au titre du Code de la consommation. D’une part, ce dernier fixe une liste limitative de sommes pouvant être réclamées82. Les primes d’assurance n’en font pas partie. Elles ne peuvent être réclamées qu’« à un autre titre », comme l’indique la Cour de cassation. D’autre part, dans le cadre des assurances de groupe, les sommes dues par l’adhérent au souscripteur au titre de l’assurance « doivent lui être décomptées distinctement de celles qu’il peut lui devoir, par ailleurs, au titre d’un autre contrat »83. Le contrat d’assurance est souscrit avec l’assureur et seul ce dernier peut demander le paiement des primes d’assurance impayées. Il peut cependant, tout comme il le fait au moment de la souscription du contrat, mandater le prêteur pour qu’il recouvre, en son nom, ces primes. Il faut donc que le prêteur produise le mandant l’autorisant à agir en justice au nom de l’assureur. L’autre solution est d’inviter le prêteur à mettre l’assureur dans la cause. En pratique, il est rare que les prêteurs produisent ce mandat. Faute de la production d’un tel document et à défaut de mise en cause de l’assureur dans la cause, la demande en paiement doit être, à notre sens, être rejetée84.

La condamnation de l’emprunteur à payer les primes d’assurance se heurte enfin à l’obstacle du taux applicable à ces sommes : s’agit-il du taux contractuel ou du taux légal ? Le taux contractuel ne s’applique en toute logique qu’aux sommes prêtées, et le taux légal aux cotisations d’assurance. Encore faut-il qu’un historique complet et séparant le montant des primes d’assurance de celui des mensualités soit produit. Lorsque la cotisation d’assurance fait partie intrinsèque des mensualités échues impayées, le juge est alors dans l’incapacité de se déterminer.

Reste l’hypothèse de la déchéance du terme du contrat de crédit à la consommation lorsqu’elle s’accompagne d’une déchéance du droit aux intérêts prononcée par le juge : la déchéance doit-elle ou non porter sur les primes d’assurance ? Le juge doit-il dans ce cas faire droit à la demande en paiement des échéances d’assurance impayées ? Cette question n’a pas été tranchée par la Cour de cassation et ouvre des perspectives d’évolution et, on l’espère, de clarifications.

Une pratique plutôt minoritaire des juges d’instance et parfois des cours d’appel85 consiste à laisser à la charge de l’emprunteur les cotisations d’assurance86. Selon ces juges, les primes d’assurance sont dues en exécution d’un contrat distinct du contrat de prêt pour lequel la déchéance du droit aux intérêts est prononcée. Dans la mesure où le contrat d’assurance n’est pas affecté par l’irrégularité de l’offre préalable de crédit, il n’y a pas de raison que le contrat d’assurance soit concerné par la sanction de la déchéance du droit aux intérêts. Dès lors, le contrat d’assurance conclu est toujours valable et les primes d’assurance sont dues. Ce raisonnement comprend à notre sens une faiblesse, tenant aux liens existant entre le contrat de crédit à la consommation et le contrat d’assurance87. Il n’est pas rare, comme nous l’avons vu, que l’irrégularité de l’offre de crédit résulte du non-respect des dispositions du contrat relatives à l’assurance et il serait donc très étonnant que cela demeure sans conséquence juridique sur le contrat d’assurance lui-même. Par ailleurs, nombre d’irrégularités relevées procèdent du non-respect de l’obligation d’information par le prêteur, y compris celle relative à l’absence de remise de notice d’assurance. Ce manquement à une obligation d’information, qui est également prévue par les dispositions générales du Code de la consommation, peut provoquer la nullité du contrat d’assurance.

Une pratique majoritaire des juges d’instance considère que la déchéance du droit aux intérêts porte également sur les primes d’assurance, qui doivent être déduites, comme l’ensemble des sommes déjà payées par l’emprunteur, du capital emprunté. En effet, le texte paraît clair : l’ancien article L. 311-33 du Code de la consommation énonçait que « le prêteur qui accorde un crédit sans saisir l’emprunteur d’une offre préalable satisfaisant aux conditions fixées par les articles L. 311-8 à L. 311-13 est déchu du droit aux intérêts et l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu ». La formule est toujours valable88. Le texte pose une règle d’exclusion de toute somme autre que celle relative au capital restant dû. Les primes d’assurance en sont donc exclues, tout comme les intérêts, l’indemnité légale, les commissions et les frais taxables. Les cotisations d’assurance ne sont pas citées dans le texte comme faisant partie des sommes que le créancier peut réclamer après la déchéance du terme. Il n’y a donc pas lieu de laisser à sa charge les primes d’assurance figurant dans les mensualités déjà payées. Le contrat étant vicié, il ne saurait emporter application au-delà de la somme allouée en capital, déduction faite des versements opérés par le débiteur. Lorsque la déchéance est partielle, l’emprunteur n’est tenu qu’au paiement de la partie subsistante des intérêts. Cette solution semble aussi cohérente avec l’esprit de la déchéance du droit aux intérêts : celle-ci implique une irrégularité du contrat qui l’affecte dans son ensemble (en ce compris la souscription facultative d’une assurance), étant observé que les deux contrats sont indissociables. Cette solution se dégage également de la jurisprudence de la Cour de cassation. Ainsi, la Cour a rejeté l’interprétation du prêteur selon laquelle en matière de découvert de plus de trois mois, la sanction de la déchéance du droit aux intérêts ne devait pas s’appliquer aux frais et commissions qui ne sont pas des intérêts : elle a décidé que « le prêteur qui n’a pas présenté au titulaire d’un compte bancaire ayant fonctionné à découvert depuis plus de trois mois une offre préalable de crédit, ne peut réclamer que le capital restant dû »89. Enfin, l’inclusion des mensualités d’assurance dans les effets de la déchéance du droit aux intérêts est d’autant plus utile qu’elle renforce l’efficacité d’une sanction dont la dimension dissuasive est jugée essentielle par la jurisprudence européenne90.