I – La clause pré-imprimée de reconnaissance devenue un couperet

En France, le droit du crédit à la consommation trouve ses origines dans la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978, dite loi Scrivener I, qui organisait un formalisme impératif des offres préalables de crédit. Le droit du crédit à la consommation prévoyait dès son origine, au bénéfice de l’emprunteur, un droit de rétractation pendant un délai de 7 jours. Afin de permettre l’exercice de ce droit de « repentir » par l’emprunteur, un formulaire détachable devait être joint à son exemplaire du contrat de crédit9. Déjà, dans les années 80 et 90, des organismes prêteurs soutenaient, pour échapper à la sanction de la déchéance du droit aux intérêts, qu’ils n’avaient pas à produire un double original identique de l’offre et qu’une mention de reconnaissance de la remise de l’offre suffisait. Cet argument n’emportait en général pas la conviction des juges d’instance. Les juges d’appel se montraient plus sensibles à l’argument. Ainsi, la cour d’appel de Douai a estimé en 1999, dans une espèce où l’exemplaire produit par le prêteur ne comportait pas de formulaire de rétractation que « la mention pré-imprimée signée par l’emprunteur reconnaissant avoir reçu une offre dotée d’un formulaire détachable de rétractation suffit à établir que cette offre était régulière »10. Le fait que l’exemplaire du prêteur – rédacteur de l’offre – soit dépourvu de bordereau de rétractation laisse pourtant supposer que l’exemplaire de l’emprunteur n’en était pas non plus doté, et semble priver de portée ladite mention pré-imprimée. En outre, le prêteur doit justifier de la régularité du bordereau (en particulier de sa conformité au modèle-type de bordereau et par conséquent de la présence des mentions devant y figurer) et il ne peut le faire qu’en produisant son exemplaire de l’offre, ce qui suppose que ce dernier soit strictement identique à celui du client, raisonnement qui a été repris par la cour d’appel de Bordeaux en 199911. C’est dire si le problème n’a rien de nouveau12.

Le droit du crédit à la consommation a connu une évolution notable à la suite de la transposition en droit interne de la directive n° 2008/48/CE concernant les contrats de crédit aux consommateurs par la loi n° 2010-736 du 1er juillet 2010, portant réforme du crédit à la consommation, dite loi Lagarde. Les articles 10 et 14 de la directive prévoient une faculté de rétractation. Ainsi, il n’y a guère eu d’évolution quant à l’exigence du bordereau13. Seul le délai de rétractation a été allongé à 14 jours14.

Ainsi le contrat doit être muni d’un formulaire détachable et ce dernier est établi conformément au modèle-type annexé à l’article R. 312-9 du Code de la consommation. Si ce bordereau est manquant, l’offre n’est pas conforme aux exigences légales et la déchéance du droit aux intérêts est encourue15. Le contrat lui-même doit mentionner « les conditions d’exercice » du droit de rétractation16, c’est-à-dire rappeler notamment les règles de computation de ce délai, telles qu’elles découlent des articles 641, alinéa 1, et 642, alinéas 1 et 2 du Code de procédure civile17 ; c’est rarement le cas, bien que la CJUE insiste sur « l’importance fondamentale du droit de rétractation » et la nécessité d’en mentionner de façon claire et concise les éléments, au premier rang desquels figure la période précise durant laquelle ce droit peut être exercé18.

Mais la loi Lagarde n’a pas pour autant réglé la question de la preuve de la présence du formulaire détachable dans l’offre, question laissée à l’appréciation des tribunaux. La Cour de cassation a semblé accorder une portée probatoire importante à la clause quant à la preuve de l’existence du bordereau, mais relative quant à celle de la régularité du bordereau19. Cependant, elle a finalement retenu une approche favorable au prêteur. Dans un premier temps, tout en laissant au juge du fond une certaine marge d’appréciation, elle a validé un arrêt d’appel ayant exigé de l’emprunteur qu’il justifie du caractère erroné ou mensonger de la reconnaissance écrite et déduisant de la défaillance de l’emprunteur dans l’administration de cette preuve que l’offre était régulière sur ce point20. Dans un second temps, elle a estimé que la reconnaissance écrite, par l’emprunteur, dans le corps de l’offre, de la remise d’un bordereau de rétractation détachable joint laissait présumer la remise effective de celui-ci, mais aussi la conformité de ce dernier aux exigences légales et réglementaires21. Plusieurs juridictions du fond se sont prononcées de la même manière22, même si une importante part des tribunaux d’instance a jugé dans le sens inverse. Selon eux, le prêteur doit pouvoir justifier de l’existence de ce formulaire et de sa conformité aux prescriptions réglementaires, et à défaut s’expose à la déchéance du droit aux intérêts23.

Il y avait, en effet, des motifs de résistance à la position de la Cour de cassation24. Premièrement, le raisonnement de la Cour revenait à déduire d’un élément de fait – la remise du bordereau – un élément de droit – la régularité du bordereau25. Deuxièmement, la solution consacrait un double renversement de la charge de la preuve : en retenant une présomption de présence du bordereau de rétractation et une présomption de régularité du bordereau, elle faisait peser sur l’emprunteur une charge de la preuve incombant normalement, dans un contentieux de consommation, au professionnel26. Troisièmement, elle attribuait cette présomption à une clause à la légalité douteuse, qui visait, dans un contrat d’adhésion, à dispenser le professionnel de ses obligations. Quatrièmement, cette solution paraissait aller à l’encontre de la jurisprudence traditionnelle voulant que c’est à celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information qu’il revient de prouver l’exécution de cette obligation27. Cinquièmement, elle aboutissait à faire de cette mention pré-imprimée une clause-couperet, liant le juge et étouffant tout débat sur l’existence du bordereau dans l’offre et sa régularité. Ces inconvénients rendaient la solution peu satisfaisante.