Le devoir de mise en garde dans la réforme du crédit à la consommation

I – La reconnaissance d’une obligation légale « spéciale » de mise en garde

6. Le devoir jurisprudentiel de mise en garde à la charge du banquier dispensateur de crédit est bien connu des amateurs de droit bancaire. Il a été dégagé, il y a une vingtaine d’années, par des décisions remarquées de la première chambre civile de la Cour de cassation11, reprises par la suite par des arrêts de sa chambre commerciale12 et de sa chambre mixte13.

7. Ce devoir peut être vu comme l’obligation pour le prêteur d’alerter son cocontractant sur le risque d’endettement excessif de l’opération envisagée14. C’est ainsi une sorte d’« obligation d’information renforcée », puisque, à l’image de l’obligation d’information classique, il ne tend pas à inciter directement le cocontractant à agir dans un sens, mais se borne à lui présenter en toute objectivité l’opération projetée, en lui en soulignant, en plus, les risques susceptibles de se présenter.

8. Plus concrètement, ce devoir s’impose en présence de la réunion de deux conditions : d’une part, le crédit concerné doit présenter un risque d’endettement excessif et, d’autre part, l’emprunteur doit être non-averti (c’est-à-dire non connaisseur) en matière de crédit15.

9. Si le professionnel de la banque a bien respecté ce « devoir d’alerte », on ne pourra pas lui reprocher, par la suite, d’avoir accordé un crédit excessif ou risqué à un emprunteur non-averti. En revanche, s’il vient à y manquer, alors que les deux conditions précitées étaient bien réunies, le banquier verra sa responsabilité civile engagée et il devra indemniser le préjudice de l’emprunteur, qui s’analysera ici en la perte d’une chance de ne pas contracter16. La somme sera alors retranchée de la créance de la banque. Il n’est pas rare que des décisions de justice soient rendues sur le fondement de ce devoir17.

10. En l’occurrence, l’article 16 de l’ordonnance n° 2025-880 du 3 septembre 2025 relative au crédit à la consommation prévoit la création d’une obligation légale de mise en garde. Ainsi, selon un futur article L. 312-15-4 : « Sans préjudice de l’examen de solvabilité mentionné à l’article L. 312-16, le prêteur ou l’intermédiaire de crédit est tenu de mettre en garde, sans frais, l’emprunteur lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui ».

11. Cette obligation ne saurait être confondue pour autant avec le devoir jurisprudentiel mentionné précédemment18. Tout d’abord, l’obligation légale présente un champ d’application propre : en l’occurrence les contrats protégés par la législation régissant les crédits à la consommation. De plus, les conditions d’application de l’obligation légale se démarquent très nettement de celles du devoir jurisprudentiel. D’une part, tout emprunteur entrant dans le champ d’application précité est concerné. Le caractère averti ou non averti de l’intéressé importe donc peu. D’autre part, l’obligation légale ne joue que si, compte tenu de sa situation financière, le « contrat de crédit peut induire des risques spécifiques » pour l’emprunteur.

12. Doit-on être surpris par cette reconnaissance légale ? Pas vraiment. Depuis l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation, l’article L. 313-12 du Code de la consommation prévoit une obligation analogue pour les crédits immobiliers19.

13. Mais l’évolution légale qui nous occupe est-elle totalement limpide pour autant ? Une réponse négative s’impose. De multiples questions se posent ainsi à son sujet.

II – Une obligation légale « spéciale » de mise en garde sujette à interrogations

14. Tout d’abord, que seront exactement ces « risques spécifiques » ? Un taux d’endettement trop important ? Un certain pourcentage sera-t-il pris en considération ? On sait qu’en matière de crédit immobilier des exigences ont été posées par le Haut Conseil de stabilité financière (HCSF)20. Or, rien de comparable n’est prévu en matière de crédit à la consommation. Nous sommes dès lors dans l’incertitude la plus totale.

15. De plus, était-il judicieux de mettre cette obligation également à la charge de l’intermédiaire de crédit, alors qu’il n’a pas pour mission d’apprécier la solvabilité du client ? Prenons ainsi le cas de l’intermédiaire en opération de banque et en services de paiement (IOBSP). Il résulte du droit applicable que ce dernier n’est pas tenu d’analyser la solvabilité du client21. En effet, selon l’article R. 519-21 du Code monétaire et financier, il est simplement attendu de l’IOBSP d’obtenir des informations de la part du client, ou du client potentiel, informations devant être ensuite transmises au prêteur. Ainsi, à aucun moment la disposition en question ne prévoit une obligation pour l’intermédiaire d’analyser les informations et/ou documents reçus22. Dès lors, comment mettre en garde alors que l’on n’apprécie pas la solvabilité du client ? On comprend que les rédacteurs de l’ordonnance du 3 septembre 2025 ont repris, ici, la formule (maladroite) déjà employée par l’article L. 313-12 du Code de la consommation intéressant le crédit immobilier.

16. En outre, où sont les sanctions en cas de non-respect de cet article par le prêteur ?23 Elles semblent avoir été oubliées par les rédacteurs de l’ordonnance du 3 septembre 202524… Cette situation devra être rattrapée prochainement, probablement par la prochaine loi de ratification qui permettra à l’ordonnance d’acquérir une valeur législative.

17. Par ailleurs, au-delà des difficultés liées au contenu de l’obligation légale, on peut douter que cette dernière sera utilisée en pratique. En effet, on observera que l’obligation de mise en garde instaurée en matière de crédit immobilier25 n’est quasiment jamais mentionnée dans les décisions de justice26. Les griefs développés par les clients contre leurs banquiers continueront vraisemblablement d’être fondés sur le devoir jurisprudentiel… Avait-on dès lors vraiment besoin de cette évolution qui, pourtant, n’était pas expressément visée par la directive n° 2023/2225/UE du 18 octobre 2023 ? On peut légitimement se le demander.