1 – Les règles applicables à la clause

7. Avant l’ordonnance, la validité des clauses de domiciliation était assez incertaine mais la pratique bancaire et la doctrine tendaient à s’appuyer sur la Commission des clauses abusives qui les avait déclarées valables sous certaines conditions. Elle avait en effet recommandé d’éliminer seulement certaines clauses : celles ayant pour objet « d’obliger l’emprunteur, pendant toute la durée du prêt, à verser l’ensemble de ses revenus sur un même compte dans l’établissement prêteur, sous peine de déchéance du terme, alors même que l’emprunteur aura ponctuellement satisfait à ses remboursements » et celles ne prévoyant « aucune contrepartie individualisée à cette obligation au profit de l’emprunteur »4. Cependant, cette recommandation ne liait pas les juges et si certaines juridictions du fond en reprenaient à la lettre les conclusions5, rien ne les privait de la possibilité de s’en écarter, en déclarant par exemple la clause abusive en toutes circonstances (c’est-à-dire avec ou sans contrepartie individualisée). Les réformes récentes relatives à la mobilité bancaire militaient d’ailleurs en ce sens et auraient pu inspirer un durcissement de la jurisprudence.

8. Une telle évolution ne pourra cependant avoir lieu puisqu’un nouvel article L. 313-25-1 du Code de la consommation créé par l’ordonnance du 1er juin 2017 vient aujourd’hui de consacrer la validité de la clause en prévoyant que le « prêteur peut conditionner l’offre de prêt (…) à la domiciliation par l’emprunteur de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement (…) sous réserve pour ce prêteur de faire bénéficier en contrepartie l’emprunteur d’un avantage individualisé » et sous réserve d’une limitation de la durée de la clause. La première incidence de la réforme consiste alors à priver les juges, pour l’avenir, de tout pouvoir d’appréciation. Dorénavant, la clause répondant aux conditions de l’article L. 313-25-1 ne pourra plus être contestée sur le fondement de la disposition plus générale du Code de la consommation relative aux clauses abusives (specialia generalibus derogant).

9. Se pose alors la question de la cohérence du texte par rapport aux objectifs affichés. Jusqu’ici, en raison des doutes pesant sur la validité de la clause, de nombreuses banques se contentaient d’obtenir oralement l’engagement de domiciliation et même lorsqu’une clause était insérée dans le contrat, le prêteur ne prenait pas le risque de sanctionner l’emprunteur en cas de violation. Aujourd’hui, dès lors qu’elles ont été légalisées, les clauses de domiciliation devraient se généraliser et les banques n’hésiteront plus à tirer des conséquences en cas de violation.

10. Reste que la clause doit respecter les deux conditions de validité posées par les textes, sous peine d’être réputée non écrite6. D’abord, la clause obéit à une condition de durée. En effet, l’article L. 313-25-1, alinéa 2, du Code de la consommation prévoit que la condition de domiciliation ne peut être imposée à l’emprunteur au-delà d’une durée maximale fixée par décret en Conseil d’État ; un nouvel article R. 313-21-1 ayant établi cette limite à 10 années en précisant qu’elle ne saurait excéder celle du prêt s’il est plus court.

11. L’apport de la réforme est ici indiscutable en ce que cette limite permet de concilier efficacement la pratique des clauses de domiciliation avec les exigences attachées à la mobilité bancaire. La sanction prévue par le texte laisse cependant perplexe. L’article L. 341-34-1 répute en effet non écrite toute clause prévue pour une durée supérieure à la limite légale. Or la clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé de sorte qu’il est en principe nécessaire de revenir sur les effets qu’elle a pu produire dans le passé7. S’agissant des clauses de domiciliation, la sanction obligerait donc l’emprunteur à rembourser au prêteur la différence entre les échéances qu’il a payées aux conditions avantageuses avec celles qu’il aurait dû payer si l’engagement de domiciliation n’avait pas été souscrit. Les conséquences seraient alors absurdes et désastreuses pour les emprunteurs. Cependant, de la même manière que la jurisprudence décide parfois d’une nullité simplement partielle8, elle pourra prononcer un « réputé non écrit partiel », c’est-à-dire applicable uniquement à la fraction de la durée excédant la limite légale. En outre, la jurisprudence décidera certainement que la sanction ne peut être demandée que par l’emprunteur. Celui-ci pourra alors s’abstenir de le faire en se contentant de reprendre éventuellement sa liberté après le terme correspondant à la limite légale (sans courir le moindre risque comme nous le verrons).

12. Ensuite, la clause n’est valable que si elle est accompagnée d’un avantage individualisé au profit de l’acheteur, comme l’avait déjà recommandé la Commission des clauses abusives. La loi ne précisant pas la nature de cet avantage, il peut prendre les formes les plus diverses : taux préférentiel, réduction des autres coûts ou frais associés au crédit, absence d’indemnité de rupture anticipée, etc. Cet avantage n’a pas à être substantiel ni même proportionné à la durée de l’engagement de domiciliation mais les banques devront prendre garde à ce qu’il ne soit pas insignifiant, c’est-à-dire dérisoire, au risque que le client en conteste l’existence. En revanche, la loi indique expressément que l’avantage doit être « individualisé » mais sans préciser la portée de cette formulation maladroite dont le gouvernement aurait pu se dispenser. À la lettre, l’avantage individualisé est celui qui est propre à une relation donnée. Est-ce à dire qu’il conviendra d’accorder un avantage spécifique – et donc différent – à chaque client ayant accepté la domiciliation ? Comprise ainsi, la condition serait absurde et difficile à satisfaire. L’important n’est pas que l’avantage soit original mais réel et il suffit à cet égard de le réserver aux clients ayant accepté la domiciliation. Reste que si la banque impose systématiquement la domiciliation à toute sa clientèle, l’avantage apparaîtra illusoire. La réalité de celui-ci dépend en définitive de la liberté laissée aux emprunteurs de refuser la domiciliation que l’ordonnance s’est malheureusement abstenue de rappeler.

2 – Les règles applicables à la pratique consistant à imposer la clause

13. Une chose est de négocier le principe d’une clause de domiciliation, autre chose est d’en imposer la présence, c’est-à-dire d’en faire une condition d’octroi du prêt. Avant la réforme, la règle applicable découlait de l’article L. 311-1-2 du Code monétaire et financier qui interdit, sous peine d’une amende contraventionnelle de la 5e classe9, la vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services groupés, sauf lorsque les produits en cause peuvent être souscrits séparément. Il était ainsi acquis que le prêteur ne pouvait lier la commercialisation du prêt avec celle de ses services associés à la tenue d’un compte. La clause de domiciliation devait ainsi pouvoir être refusée par l’emprunteur sans que le prêteur puisse en tirer prétexte pour refuser le prêt.

14. La réforme doit-elle être comprise comme ayant abrogé cette disposition du Code monétaire et financier ? Une réponse négative s’impose. D’abord, parce que l’ordonnance ne s’est prononcée que sur la légalité de la clause et non sur la pratique unilatérale consistant à en faire la condition de l’octroi du prêt. Ensuite, car le gouvernement n’était pas habilité à revenir sur l’interdiction des ventes ou prestations de services groupées. En effet, l’article 67 de la loi Sapin II à l’origine de l’habilitation accordée au gouvernement précisait bien que celle-ci devait s’exercer « dans le respect de l’article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier ». Cependant, il est à craindre que la réforme soit mal comprise sur ce point par les prêteurs. Confortés par la légalisation de la clause, certains établissements n’hésiteront peut-être pas à l’imposer à la clientèle, contre l’objectif de mobilité affiché par le gouvernement et au risque de rendre illusoires les avantages accordés aux emprunteurs…

1 – Les conditions applicables à l’offre de prêt

16. Pour les offres émises après le 1er janvier 2018, l’article L. 313-25, 10° précise dorénavant qu’elles devront comprendre, sous peine d’une amende 150 000 €10, une série de mentions obligatoires pour le cas où une clause de domiciliation serait convenue entre les parties. L’offre doit en effet mentionner la durée de la clause, les frais d’ouverture et de tenue du compte concerné11 et surtout la nature de l’avantage individualisé. L’offre doit en effet permettre à l’emprunteur d’identifier clairement cet avantage en mentionnant les conditions, de taux ou autres, au regard desquelles elle est établie et qui seraient appliquées par le prêteur si l’exigence de domiciliation n’était plus respectée par lui.

17. En revanche, l’ordonnance n’a pas vocation à régir les offres contenant une clause de domiciliation qui auront été émises avant le 1er janvier 2018. Celles-ci continueront à obéir au régime antérieur mais les prêteurs auront peut-être intérêt à modifier la clause par avenant en se soumettant volontairement au nouveau régime qui est certainement plus sécurisant que l’ancien. Pour favoriser cette démarche, la jurisprudence pourrait d’ailleurs durcir l’ancien régime en déclarant abusive toute clause non conforme aux nouvelles exigences légales.

2 – Les conditions applicables aux avenants

18. L’article 3 de l’ordonnance ne vise expressément que les avenants conclus à la suite des offres émises après le 1er janvier 2018. A contrario, le texte laisse entendre que l’avenant postérieur au 1er janvier 2018 qui viendrait ajouter une clause à une offre antérieure à cette date ne serait pas concerné par les règles nouvelles. Cependant, du point de vue des règles d’application de la loi dans le temps, un avenant est soumis aux lois nouvelles qui ont pu être adoptées depuis la conclusion du contrat initial ; celui-ci seul demeurant soumis aux règles antérieures12.

19. En conséquence, tout avenant convenu après le 1er janvier 2018 doit être soumis aux règles nouvelles lorsqu’il vient ajouter une clause de domiciliation à une offre postérieure comme antérieure à cette date. D’après l’article L. 313-39 tel que modifié par l’ordonnance, il doit accueillir une série de mentions obligatoires qui sont pratiquement identiques à celles exigées pour l’offre, le texte insistant cependant sur le fait que l’avenant doit mentionner la conséquence susceptible d’être tirée par le prêteur du non-respect de la condition de domiciliation par l’emprunteur, c’est-à-dire la perte des avantages associés à la clause.