L’obligation d’information du banquier sur les conditions de la garantie souscrite à son profit

I – La spécificité de la garantie en cause : une contre garantie au profit du banquier prêteur

La confirmation. Ce n’est pas la première fois que la responsabilité de l’établissement intervenant est retenue pour ne pas avoir informé l’emprunteur des modalités de mise en œuvre de la garantie BPI. Dans un arrêt du 3 décembre 2013, la chambre commerciale avait décidé que le banquier avait commis une faute à l’égard du dirigeant emprunteur. Les circonstances de l’octroi du crédit étaient cependant particulières. Le crédit qui devait être initialement consenti à la société a été remplacé par un prêt personnel du dirigeant fondateur. La modification de ce projet initial a été « effectuée dans la précipitation et la confusion, notamment de la part de la banque, qui s’est égarée dans le montage du projet et n’a pu transmettre à M. X. des informations qu’elle-même ne semblait pas maîtriser, en particulier sur la garantie d’Oseo »4. Au regard de ces circonstances, l’on pouvait s’interroger sur l’application de la solution aux prêts consentis dans des conditions différentes. L’arrêt du 12 juin 2024 est à cet égard une confirmation ; la responsabilité de la banque y est retenue alors que les conditions de conclusion du prêt ne présentent pas d’originalité autre que la présence d’une garantie BPI (auparavant OSEO).

La spécificité du mécanisme tient au fait que la garantie ne bénéficie qu’au seul banquier dispensateur de crédit. Il s’agit en effet de faciliter l’accès des entreprises au financement bancaire par l’intervention de la BPI qui couvre le risque du banquier prêteur. Le montage est le suivant : la Bpifrance garantit l’établissement intervenant du risque relatif au crédit consenti à l’emprunteur. Les pertes finales sont partagées entre le banquier prêteur et la Bpifrance, qui prend en charge le solde à hauteur du risque couvert, en l’espèce 50 %. Il ne s’agit donc pas d’une couverture supplémentaire qui bénéficierait à l’emprunteur ou à ses cautions5. Le cadre de la garantie de la BPI précise à cet effet que « la garantie ne bénéficie qu’à l’établissement financier. Elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par l’emprunteur et ses garants personnels, pour contester tout ou partie de leur dette ». Il s’ensuit qu’en cas de défaillance de l’emprunteur, la banque appelle en premier lieu l’emprunteur et ses garants et réalise les sûretés assorties à l’emprunt. La BPI n’intervient qu’en second lieu pour le partage du risque final à hauteur du pourcentage de son engagement au profit de la banque dispensatrice de crédit.

Le risque de confusion. S’agissant d’une garantie du prêteur, il peut paraître curieux de mettre à la charge de ce dernier une obligation d’informer l’emprunteur des modalités de mise en œuvre d’une garantie qui, a priori, ne le concerne pas. Sous cet angle, la solution rendue n’était pas évidente car elle étend le bénéfice de l’obligation d’information à l’emprunteur qui n’en est pas le débiteur naturel. En effet, la garantie ne lie pas l’emprunteur à la BPI ; elle lie la BPI au prêteur. La cour d’appel se fonde sur cette originalité pour délier la banque de toute dette d’information envers le bénéficiaire du prêt. En réfutant cette analyse, la Cour de cassation manifeste son exigence envers l’établissement intervenant et met en exergue la confusion que la présence d’une telle garantie peut semer dans l’esprit de l’emprunteur. Ne disposant pas de précisions sur la teneur de celle-ci, l’emprunteur pourrait considérer à tort qu’il sera protégé par l’intervention de la BPI en cas de défaillance. Une telle croyance pourrait conduire ce dernier à une mauvaise appréciation de la portée de son engagement et de celui de ses garants ; ils contractent dans la conviction qu’ils ne seront appelés en garantie qu’après l’intervention de la BPI. Or, la garantie BPI suppose que le banquier ait épuisé les voies de recours, de sorte que l’engagement de l’emprunteur et de ses cautions intervient nécessairement avant ladite garantie. Pour écarter la confusion que peut susciter cette garantie, qui n’en est pas une pour l’emprunteur, il est proposé non sans raison que la BPI soit présentée comme un assureur du banquier prêteur6, ce qui aurait l’avantage de lever le doute quant à la subsidiarité de son intervention. Le risque de méprise de l’emprunteur sur la portée de son engagement justifie en conséquence l’obligation d’information du banquier. La circonstance que la garantie profite au seul établissement intervenant ne suffit pas à priver l’emprunteur du bénéfice de l’information, dès lors que la présence de la garantie a une incidence sur son propre engagement.

II – Le défaut de clarté de la clause : une source de responsabilité du banquier à l’égard de l’emprunteur

Une décision favorable à l’emprunteur. L’obligation d’information est le premier degré de vigilance et d’alerte auquel est soumis le banquier7. Elle consiste à délivrer des renseignements à l’emprunteur afin d’éclairer son consentement8. À la différence du conseil qui peut avoir une dimension directive, l’information se matérialise par la transmission d’une donnée9. Elle précède l’engagement de l’emprunteur et se rattache à la loyauté contractuelle10. Dans cette perspective, le banquier prêteur se doit de préciser le sens des clauses qui pourraient paraître obscures à l’emprunteur et se livre, à cette fin, à un travail de véritable pédagogie, qui le conduit à la clarification des stipulations de la notice11. En l’espèce, le risque de confusion sur les modalités de mise en œuvre de la garantie résulte de l’ambiguïté des termes de la clause. Ceux-ci pouvaient laisser penser que la garantie est une sûreté de l’emprunteur qu’il fournit au banquier pour sa propre protection. La clause était ainsi libellée : « Garanties : à la sûreté et remboursement du présent prêt en principal et intérêts, frais et autres accessoires et de l’exécution de toutes les obligations du présent contrat, l’emprunteur fournit au prêteur la garantie désignée ci-dessous : Bpifrance pour une quotité de 50 % ». Ces énonciations n’étaient pas assez explicites pour que l’emprunteur comprenne les conditions d’application de la garantie ; notamment, que la garantie ne le protège pas lui, mais l’établissement intervenant, et qu’elle ne s’imputera pas pour moitié sur sa dette.

La question n’a certes pas été posée à la Cour de cassation dans cette affaire, mais n’aurait-il pas été possible d’arguer que l’emprunteur avait la possibilité ou le devoir de se renseigner12 sur l’étendue de la garantie litigieuse au regard des connaissances de ses mandataires sociaux ? On se souvient que ce moyen avait déjà été soulevé devant la chambre commerciale. Celle-ci avait justement retenu que la banque était débitrice d’une obligation d’information envers le dirigeant emprunteur peu important sa qualité13. Il faut reconnaître que l’invocation des connaissances de l’emprunteur opère un glissement quant à la nature de l’obligation dont le manquement est allégué. Celle-ci glisse de l’obligation d’information vers le devoir de mise en garde. Or, à la différence du devoir de mise en garde, l’obligation d’information est indifférente au caractère averti ou non du bénéficiaire de l’information14. Partant, abstraction faite des connaissances de ses représentants, l’emprunteur devait ici bénéficier d’explications plus étayées sur la subsidiarité de la garantie BPI et, ce, d’autant qu’il n’est pas établi qu’il était déjà en possession de ladite information15. Le libellé de la clause litigieuse ne permettait pas un engagement éclairé de l’emprunteur et ce défaut de clarté engage la responsabilité de la banque.

Si l’on comprend que le défaut de clarté de la clause peut prêter à confusion en présence d’une caution qui pourrait considérer que la Bpifrance intervient en cofidéjusseur, l’application de ce raisonnement à l’emprunteur est en partie discutable. Celui-ci étant en principe appelé avant ses éventuelles cautions, la présence de la garantie BPI semble avoir un effet relatif sur le moment où il sera appelé car il l’est manifestement en premier. Cela étant, le moment du recours contre l’emprunteur n’est pas le seul élément qui participe de son engagement. La présence d’une garantie qui peut apparaître comme additionnelle à celle de ses garants personnels peut tout autant avoir motivé son acceptation du crédit. La décision se révèle à cet égard favorable à l’emprunteur et emporte l’approbation, en ce qu’elle aligne sa protection sur celle des cautions au titre de l’obligation d’information. Par suite, elle s’inscrit dans une logique de protection commune face aux clauses de garantie BPI ambiguës.

La convergence de la protection de l’emprunteur et des cautions. L’engagement de la responsabilité du prêteur pour imprécision de la clause converge ainsi avec les solutions récemment rendues à propos des cautions qui se prévalent du manquement de la banque à son obligation d’information au sujet de la même garantie. Il a dans ce sens été jugé que la caution ne pouvait se prévaloir du manquement au devoir d’information sur la garantie BPI car les conditions générales étaient claires16. Ces conditions prévoyaient « que la garantie ne bénéficie qu’à l’établissement intervenant, et ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, et notamment par le bénéficiaire et ses garants, pour contester une partie de la dette et n’intervient que lorsque toutes les poursuites sont épuisées »17. A également été rejetée l’action de deux cautions solidaires dirigeantes qui avaient eu connaissance des conditions générales des garanties fournies par la BPI qu’elles avaient paraphées18. La lecture de l’arrêt du 12 juin 2024 à la lumière de ces solutions révèle que la clarté des conditions de mise en œuvre de la garantie BPI s’impose comme le critère à l’aune duquel se mesure la responsabilité de la banque tant à l’égard de la caution qu’à l’égard de l’emprunteur.

Dans la mesure où le contentieux de la garantie BPI semble trouver une issue dans la clarté de l’information donnée aux cautions, une solution pourrait être d’aligner l’information des emprunteurs sur celle des cautions. Ainsi, pour écarter la responsabilité contractuelle de la banque envers l’emprunteur, il importe que les conditions d’intervention de la BPI soient clairement précisées dans le contrat de prêt ou ses annexes, en attirant particulièrement l’attention du bénéficiaire du crédit sur le fait que ni lui ni ses garants ne pourront invoquer la garantie pour se soustraire à leurs engagements.

Une protection niée à l’avaliste. La faveur de la chambre commerciale pour la protection de l’emprunteur et des cautions tranche avec son refus d’annuler l’autre garantie spécifique qu’est l’aval pour manquement du banquier à son obligation d’information. Si la spécificité de la garantie en cause fonde le devoir d’information du banquier, tant à l’égard de l’emprunteur que des cautions, comment justifier que l’avaliste ne puisse pas bénéficier de la même protection ? Dans une affaire du 5 avril 2023  où une banque avait consenti un crédit à une société en la forme d’un billet à ordre avalisé par le dirigeant  la Cour de cassation a décidé que « l’aval, en ce qu’il garantit le paiement d’un titre dont la régularité n’est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l’avaliste n’est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque, bénéficiaire du billet à ordre, pour manquement à un devoir d’information »19. De prime abord, la situation de l’avaliste, qui garantit le défaut de paiement d’un billet à ordre régulier en méconnaissance de la portée cambiaire de son engagement, ne semble pas si différente de celle de la caution ou de l’emprunteur, qui s’engagerait en considérant que la BPI interviendra comme un garant supplémentaire. Dans l’une comme dans l’autre hypothèse, le défaut d’information du banquier bénéficiaire de la garantie ou l’imprécision de l’information ne permet pas à la partie d’apprécier l’étendue de ses obligations. À poursuivre la réflexion, l’extension du bénéfice de la protection au titre de l’obligation d’information à l’avaliste serait toutefois inopportune. Elle atténuerait la valeur cambiaire de l’engagement et la rigueur du droit du change, en ouvrant une possibilité de remise en cause de l’aval fondée sur le droit commun de l’article 1112-1 du Code civil. L’indépendance de l’aval et la fluidité de la circulation du titre en seraient affectées. Dans cette perspective, la divergence de traitement de l’avaliste au titre de l’obligation d’information du banquier est fondée. Partant, l’engagement de la responsabilité du banquier pour manquement à son obligation d’information trouve une limite dans la préservation de la valeur cambiaire de l’aval et la clarté des conditions de mise en œuvre de la garantie BPI.