Retour sur la levée du secret bancaire pour obtenir des éléments de preuves utiles

A – Rappel de l’état du droit positif

7. Est-il possible de contraindre un banquier à produire, malgré lui, des informations confidentielles ? Cette question est importante car la loi semble conférer un pouvoir étendu aux magistrats en la matière. En effet, aux termes de l’article 10 du Code civil : « Chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui sans motif légitime se soustrait à cette obligation (…) peut être contraint d’y satisfaire (…) ». De même, les articles 11 et 142 du Code de procédure civile donnent au juge le pouvoir d’ordonner la production forcée des pièces détenues par une partie.

8. Cependant, il convient de noter que cet article 10 du Code civil n’admet cette contrainte qu’en l’absence de « motif légitime ». Or, la jurisprudence a longtemps perçu le secret bancaire comme un tel motif légitime10. Il devait donc prévaloir. La même solution se retrouvait pour les mesures d’instruction in futurum qui sont ordonnées en dehors de tout procès au fond en vue d’un éventuel litige11.

9. Qu’en est-il lorsque le banquier est un tiers à l’instance ? Aux termes de l’article 11, alinéa 2, du Code de procédure civile, le juge « peut, à la requête de l’une des parties demander ou ordonner (…) la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime ».

10. L’article admet ainsi, dans ce cas encore, une exception à la production des informations requises : le cas de l’« empêchement légitime ». Or, la jurisprudence percevait également, jusqu’à une date récente, le secret bancaire comme un tel empêchement12. Cela était notamment le cas, pendant longtemps, lorsqu’était souhaitée la production d’une photocopie d’un verso de chèque13.

11. Le principe devait donc être opposé au juge civil ou à celui du tribunal de commerce, hormis dans les hypothèses où le législateur prévoyait une solution différente14. La situation a cependant évolué, ses dernières années, les juges ayant progressivement admis de nouvelles dérogations au secret bancaire au profit de ces mêmes magistrats.

B – Les dérogations désormais admises

12. Évoquons, en premier lieu, le droit à la preuve du banquier. Depuis plusieurs années, les juges du fond admettent que le banquier doit pouvoir lever son secret lorsqu’il risque de subir un préjudice en le conservant15. Il faut ainsi qu’il puisse faire état de ses arguments afin de se défendre lorsque ses intérêts s’opposent à ceux d’un client.

13. Cette solution a été clairement confirmée par la Cour de cassation dans une décision remarquée du 4 juillet 201816. Cette dernière exige, cependant, pour admettre une telle levée du secret bancaire, la réunion de deux conditions : que la production litigieuse soit « indispensable à l’exercice » du « droit à la preuve » et que cette même production soit « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». La banque ne pourra donc révéler que ce qui est strictement nécessaire à la sauvegarde de ses intérêts17.

14. Mentionnons, à présent, le droit à la preuve du client. Une évolution est à observer en la matière. Dans un premier temps, la haute juridiction est venue indiquer que le principe du secret bancaire ne constitue pas un empêchement légitime lorsque la demande de communication de documents est dirigée contre l’établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident, mais en celle de partie au procès intenté contre lui en vue de rechercher son éventuelle responsabilité dans la réalisation de l’opération contestée18.

15. Par la suite, une décision remarquée du 15 mai 2019 a témoigné de la volonté des magistrats de faire évoluer les fondements de la solution19. En l’occurrence, en effet, les juges du Quai de l’Horloge ne se reposent plus sur la qualité des intéressés, mais sur la recherche d’un juste équilibre entre les droits qui sont en conflit, en l’occurrence le secret bancaire et le droit à la preuve. Les critères de la nécessité et de la proportionnalité sont alors mis en avant20, puisque les magistrats exigent que la communication des informations soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve des intéressés et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.

16. Cette exception au secret bancaire est, selon nous, de bon sens. Elle a notamment pour intérêt d’éviter que des banquiers fautifs n’échappent trop facilement à l’engagement de leur responsabilité civile en opposant le principe au juge civil21. Il importe peu, en revanche, que les informations en question visent également des tiers.

17. Les juges du fond appliquent désormais, à leur tour, la solution dégagée par la Cour de cassation dans sa décision du 15 mai 2019. Ils se montrent alors vigilants quant au caractère indispensable de la preuve qui est exigé pour lever le secret bancaire22. Cette dérogation est ainsi entendue très strictement.

18. Or, par une décision du 27 mars 2024, la Cour de cassation a semble-t-il cherché à limiter cette dérogation au secret bancaire. Il convient alors de l’analyser.

A – Le contenu de la décision

20. Les faits étaient les suivants. Le président du tribunal de première instance de Nouméa avait, sur la requête de monsieur H fondée sur les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, ordonné à la banque X de lui communiquer, sous astreinte, différents actes et documents concernant l’encaissement de deux chèques émis, à l’ordre de la banque, par son père avant son décès (lequel n’était pas client de la banque) et la destination des fonds correspondants.

21. Toutefois, par un arrêt du 31 janvier 2022, la cour d’appel de Nouméa23 avait rétracté cette ordonnance. Monsieur H avait alors formé un pourvoi en cassation. Il considérait, notamment, que la demande de production de documents n’était pas dirigée contre l’établissement de crédit en qualité de tiers confident lorsqu’il était lui-même le bénéficiaire de chèques non endossables. Il faisait également valoir que les deux chèques émis par son père étaient libellés à l’ordre de la banque et non endossables. Or, sa demande de communication portait sur le contenu et l’exécution des instructions données par l’émetteur des chèques à la banque et la destination finale des fonds perçus par celle-ci dans le cadre de l’encaissement des deux chèques non endossables libellés à l’ordre de la banque. Dès lors, en décidant que le secret bancaire auquel la banque est tenue en sa qualité de tiers confident constituait un motif légitime de refus de communication des documents litigieux, la cour d’appel aurait violé par fausse application l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier et les articles 11, alinéa 2, et 145 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

22. La haute juridiction rejette cependant ce pourvoi. Elle commence par rappeler que, pour l’article 145 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Son contenu est ainsi identique à celui qui est applicable en métropole.

23. Ensuite, la Cour de cassation indique qu’il résulte de l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier (qui est pour sa part directement applicable en Nouvelle-Calédonie) que les établissements peuvent communiquer des informations couvertes par le secret professionnel prévu par ce texte uniquement lorsque les personnes concernées leur ont expressément permis de le faire. Elle précise que l’empêchement légitime résultant de ce secret bancaire « ne cesse pas du seul fait que l’établissement financier est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n’est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n’a pas lui-même renoncé ».

24. Ce passage attire l’attention. Il en résulte que le secret bancaire s’impose si le banquier n’est pas opposé en justice à son bénéficiaire, sauf si le client de la banque a donné son accord exprès à sa levée.

25. L’arrêt relève alors que le défunt n’était pas client de la banque et que monsieur H, son fils, ne démontrait pas être en litige avec un sociétaire de la banque pour le compte duquel les chèques avaient été encaissés, ni ne définissait les contours de la faute qu’aurait pu commettre la banque en encaissant les chèques émis par son père. Il ajoute que l’absence de communication des éléments litigieux n’interdira pas à l’intéressé d’agir contre son frère pour faire reconnaître ses droits dans la succession de leur père et d’engager un débat sur un financement qu’il jugerait suspect.

26. Dès lors, en l’état de ces seules constatations et appréciations souveraines, faisant ressortir que monsieur H ne démontrait pas la probabilité d’un fait susceptible d’être invoqué dans un procès éventuel contre la banque ou l’un de ses sociétaires, la cour d’appel, qui avait caractérisé l’absence de motif légitime d’obtenir de la banque, tenue au secret professionnel prévu à l’article L. 511-33 précité, la production forcée des chèques émis par son père et encaissé par celle-ci, avait légalement justifié sa décision.

B – Une décision n’échappant pas à la critique

27. L’arrêt étudié se démarque de la jurisprudence rendue depuis quelques années, en matière de secret bancaire, par la Cour de cassation24. En effet, alors que le débat paraissait désormais placé sur le terrain de la nécessité de la levée du secret bancaire pour le droit à la preuve, et de sa proportionnalité par rapport aux différents intérêts en présence, la haute juridiction nous donne des précisions nouvelles.

28. En effet, et cela a été dit25, pour l’arrêt qui nous occupe, le secret bancaire doit s’imposer si le banquier n’est pas opposé en justice à son bénéficiaire, hormis si le client a donné son accord exprès à sa levée. Surtout, à aucun moment, elle n’aborde la question du droit à la preuve. Par sa solution, la Cour de cassation paraît alors réduire la portée de sa jurisprudence dégagée jusqu’ici.

29. On peut même se demander si elle ne remet pas en cause la décision remarquée du 15 mai 201926. En effet, dans ce dernier cas, le bénéficiaire du secret était un tiers. Il n’était pas concerné par une action en justice contre le banquier (le contradicteur était le tireur). Dès lors, le seul fait que le tireur soit, quant à lui, client de la banque et souhaite la levée du secret est-il bien suffisant pour que le banquier puisse communiquer les informations souhaitées ? On peut légitimement se le demander. La décision étudiée, du fait de son attendu insuffisamment clair, obscurcit indéniablement le droit applicable.

30. Mais ne sommes-nous pas, finalement, en présence d’un arrêt d’espèce ? C’est probable, selon nous. On notera, d’abord, que la décision en question demeure inédite. Elle n’a pas été jugée suffisamment importante pour mériter une publicité par la Cour de cassation elle-même. Ensuite, les faits étaient assez originaux. La spécificité de la solution de l’arrêt n’est peut-être qu’uniquement liée à la spécificité des circonstances de l’affaire. L’avenir nous dira alors l’importance de cette solution qui, pour l’heure, nous laisse assez dubitatif.