Le droit de préférence du preneur commercial et les conditions de la rétraction de l’offre par le bailleur

A – Le respect du caractère d’ordre public du droit de préférence

L’ordre public respecté à la lettre. L’article L. 145-46-1 du Code de commerce est une disposition d’ordre public1. Le preneur commercial a la possibilité d’acheter le local en priorité, il dispose alors d’un délai légal d’un mois à compter de la réception de l’offre pour se prononcer. Il serait faux de penser que la Cour de cassation fait fi du caractère d’ordre public de cette disposition. Bien au contraire, par cet arrêt du 25 juin 2026, les juges de cassation rappellent fermement que le bailleur reste lié par son offre pendant toute la durée du délai légal. À ce titre, elle ne dénie pas sa jurisprudence antérieure, voulant que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, [soit] sanctionnée par la nullité »2. La nullité est donc bien la sanction encourue lorsque la vente est conclue avec un tiers avant l’expiration du délai légal.

Silence du statut quant à la rétraction du bailleur. Néanmoins, l’article L. 145-46-1 du Code de commerce est silencieux quant à une potentielle rétractation de l’offre de vente par le bailleur commercial. De la disposition du statut des baux commerciaux, on sait que le bailleur reste lié à son offre pendant le délai d’un mois à compter de la réception de l’offre par le preneur commercial. On pourrait être tenté de penser qu’il ne peut pas se rétracter avant l’expiration de ce délai. C’est d’ailleurs ce que les juges du fond avaient conclu. Le notaire avait signifié, le 15 janvier 2021, au nom des bailleurs le projet de vente. La SARL Gerstaecker France, preneuse, avait bien accepté l’offre de vente le 1er février 2021, mais les bailleurs s’étaient rétractés le 28 janvier. En soi, la lecture de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce par la cour d’appel était la bonne. L’offre n’avait pas été maintenue pendant le délai légal d’un mois. Mais les juges du fond se sont contentés d’une solution à la seule lumière du maintien de l’offre pendant ce délai, autrement dit à la seule lumière de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. Or, l’offre de vente du bailleur commercial, dans le cadre du droit de préférence du preneur, est aussi régie par le droit commun de la formation des contrats.

Le recours au droit commun. Que les bailleurs invoquent le bénéfice des articles 1113 et 1116 du Code civil était particulièrement bien pensé. Mais c’est précisément dans le silence de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, que les juges de cassation mettent à profit les dispositions du droit commun des contrats pour énoncer que l’offre de vente du bailleur commercial, dans le cadre du droit de préférence, est révocable sous certaines conditions.

B – La possible rétraction de l’offre soumise à des conditions

Une offre reste une offre. La Cour de cassation énonce sa solution de principe par une dichotomie. La vente par le bailleur commercial à un tiers, avant l’expiration du délai légal d’un mois de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, est sanctionnée par la nullité. Si à l’égard des tiers, la solution est clairement établie, la question de la révocation de l’offre par le bailleur pendant le délai n’avait pas été posée. Les juges de cassation posent le principe de la révocabilité de l’offre, qu’ils soumettent à condition. La rétraction du bailleur est possible à condition que le preneur commercial n’ait pas accepté l’offre et elle doit être motivée par la volonté de ne plus vendre.

Le fait qu’une offre, manifestation unilatérale de volonté, soit révocable, n’est pas en soi une nouveauté. Il est de jurisprudence constante que l’offre d’achat ou de vente « peut en principe être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée »3. C’est à ce titre que la solution de la Cour de cassation est particulièrement respectueuse de l’article 1113 du Code civil, qui énonce que « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager (…) ». La chronologie des faits n’apporte aucune confusion. Les consorts D. se rétractent par courrier du 28 janvier 2021 quand la locataire notifie son acceptation à l’offre le 1er février. L’offre faite par le bailleur commercial répond, dans la forme et dans son contenu, aux exigences du statut des baux commerciaux, mais elle n’en reste pas moins une offre de vente au sens du droit commun des contrats. Aussi, le bailleur commercial n’ayant plus le projet de vendre, il ne peut plus y avoir de rencontre des volontés. La révocation empêche alors classiquement les consentements de se rencontrer et le contrat de se former.

La volonté, clé de conciliation des droits en présence. La solution est habile, considérant que la Cour de cassation a dû trouver un équilibre entre le droit de préférence du locataire commercial, sa protection face à des ventes faites à des tiers, la liberté du bailleur de contracter ou non et le droit de propriété. À l’égard des tiers, l’offre est irrévocable car, selon l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, cela entraverait le droit de préférence du locataire commercial, qui est d’ordre public. Mais un bailleur qui renonce à son projet de vendre est un bailleur qui change d’avis et qui n’a plus la volonté de vendre ; autrement dit, il ne fait pas obstacle au droit de préférence du preneur. Tel est l’élément clé de la solution et de la conciliation des droits en présence : la volonté. Faute de volonté, il ne peut y avoir de consentement ; faute de consentement, il ne peut y avoir de rencontre des volontés et donc de contrat.

La Cour de cassation apporte une réponse inédite, fournissant une réponse complète aux interrogations que sa solution aurait pu soulever et précisant les conséquences juridiques qui s’ensuivent : l’impossibilité de contraindre le bailleur commercial à la vente et l’exercice de l’action en réparation.

A – L’unique recours à l’action en réparation

De l’erreur à l’évidence. Quelle grossière erreur de la part de la cour d’appel lorsqu’elle condamne les bailleurs à la signature de l’acte authentique de vente et que, à défaut, l’arrêt vaudra acte de vente à publier. L’exécution forcée aurait été le fruit d’un consentement tout aussi forcé, qui est par définition contraire à la liberté contractuelle. Le rapport remis au président de République sur l’article 1116 du Code civil issu de l’ordonnance de 2016 allait d’ailleurs en ce sens en énonçant que sa rédaction résultait de la « volonté de favoriser la souplesse et la liberté contractuelle dans la formation du contrat »4. La solution de la Cour est alors aussi évidente que l’erreur commise par les juges du fond : la « rétractation dans ledit délai d’une offre non encore acceptée, motivée par la renonciation du bailleur à son projet de vendre, ne l’expose qu’à une action en réparation, exclusive de toute action en exécution forcée de la vente ».

La combinaison du droit spécial et du droit commun. Les juges de cassation donnent cette solution en combinant l’article L. 145-46-1 du Code de commerce et l’article 1116 du Code civil. Ce dernier énonce que l’offre « ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable, la rétractation de l’offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat et engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun »5. Ainsi, les consorts D. ne pouvaient pas se rétracter de leur offre de vente avant le délai : non pas le délai qu’ils auraient fixé ou un délai raisonnable, mais le délai d’un mois de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. En vertu de l’article 1113 du Code civil, il n’y a pas eu, en l’espèce, de formation du contrat de vente, faute de rencontre d’une offre et d’une acceptation. Aussi, la rétractation des bailleurs en violation du délai légal est, tant au regard de l’article 1113 que de l’article 1116 du Code civil, un empêchement à la formation du contrat. Les bailleurs ne maintiennent pas ici leur offre dans le délai pendant lequel elle aurait dû être maintenue. La rétractation peut alors permettre l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle et cela par stricte application de l’article 1116 du Code civil. Si la solution est juridiquement fondée, elle n’est pas entièrement satisfaisante.

B – La solution, peu satisfaisante à plusieurs égards

À l’égard du preneur, l’indemnisation. D’un arrêt de principe d’une telle qualité, le lecteur en attend – à tort peut être – toujours plus. Aussi, la première source d’insatisfaction de cet arrêt se révèle si l’on se met à la place du preneur. L’article 1116, alinéa 3, du Code civil prévoit que la rétractation de l’offre avant l’expiration « engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat ». En l’espèce, le preneur pourra obtenir des dommages et intérêts, mais le montant sera peu élevé, considérant qu’il ne pourra pas obtenir la réparation de la perte des avantages attendus du contrat. La question du fondement juridique de cette solution ne se pose pas, car si la réparation des avantages attendus du contrat était indemnisable, il serait donné effet à un contrat qui n’a jamais existé. Pourtant, quand il est question de se mettre à la place du preneur, on peut concevoir qu’une indemnisation est une solution bien peu satisfaisante pour le non-respect de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, disposition d’ordre public.

À l’égard du sous–locataire, l’hypothèse de l’acceptation pure et simple de l’offre. En outre, bien que la solution soit claire, une question demeure. Le 15 janvier 2021, le notaire signifie l’offre désignant le preneur, la SARL Gerstaecker France, comme destinataire de cette dernière et la notifie à la sous-locataire, la société Gerstaecker Paris. Le 27 janvier 2021, la sous-locataire informe les bailleurs, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, de son acceptation sous condition suspensive d’obtention d’un prêt. C’est le lendemain que les bailleurs informent la locataire que l’offre adressée à la sous-locataire est inopérante. Ne faisant pas l’objet du litige et au-delà de la sempiternelle responsabilité professionnelle du notaire, une question reste sans réponse : que se serait-il passé si le sous-locataire avait accepté purement et simplement l’offre ? Du point de vue du droit commun des contrats, la rétractation serait intervenue après l’acceptation, de sorte que l’offre et l’acceptation se seraient rencontrées, entraînant la formation du contrat au sens de l’article 1113 du Code civil. En outre, on sait que la sous-location est valable car elle est indiquée comme telle, mais le seul contrat est le bail commercial entre le bailleur et le locataire principal. À ce titre, le droit de préférence du preneur commercial de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce est un droit ouvert audit preneur, sans mention du sous-locataire. Considérant le caractère d’ordre public de cette disposition, elle doit être interprétée strictement, ce qui signifierait que ce droit ne s’applique qu’au locataire commercial, partie au contrat de bail commercial, empêchant alors la vente au sous-locataire commercial en vertu de ce droit de préférence.

À l’égard du lecteur, l’emploi du terme « motivée ». Enfin, dans sa solution la Cour de cassation énonce que « la rétractation dans ledit délai d’une offre non encore acceptée, motivée par la renonciation du bailleur à son projet de vendre », n’expose le bailleur qu’à une action en réparation. L’emploi du terme « motivée » interpelle. Que faut-il comprendre ? Que penser d’un bailleur qui se rétracterait pour faire échec au droit de préférence de son preneur ? Au regard de l’article 1116 du Code civil, et sous réserve d’en apporter la preuve, le bailleur ne pourrait toujours pas être contraint à la vente, mais cela pourrait jouer sur le montant de l’indemnisation à la hausse.