A – Le principe du maintien du droit de vote de l’associé

Souveraineté des assemblées – L’ouverture de la procédure n’impacte pas la souveraineté des assemblées. Même lorsque la décision à prendre risque d’avoir une influence sur le rétablissement de la société, elle ne pourra être prise que par les associés.

Deux situations sont à envisager. Supposons d’abord que le tribunal subordonne l’adoption du plan au remplacement du dirigeant en application de l’article L. 631-19-1 du Code de commerce. Il ne s’agit que d’une invitation à délibérer pour l’assemblée. Elle reste libre de révoquer ou non le dirigeant, et si elle s’y résout, de choisir son remplaçant. Ce dernier ne sera pas nécessairement celui qui a les faveurs du tribunal pour s’être déjà engagé à participer à une augmentation de capital.

C’est la deuxième situation à examiner. Comme toute modification statutaire, l’augmentation de capital relève de la compétence des assemblées statuant à une majorité renforcée. L’article L. 626-3 du Code de commerce prévoit d’ailleurs leur convocation. Pour les modalités de convocation, il renvoie aux conditions décrites par l’article R. 626-1 qui, lui-même, renvoie aux dispositions du Livre II sous réserve de quelques dispositions qui ne dérogent pas profondément au droit des sociétés in bonis et qui se justifient par un impératif de célérité7. Ces dispositions sont applicables que la société fasse l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire8.

Les assemblées sont encore invitées à statuer sur le projet de plan de redressement « lorsqu’une ou plusieurs personnes autres que les associés ou actionnaires s’engagent à exécuter le plan (…), sous la condition d’une participation au capital de la société à l’égard de laquelle la procédure a été ouverte »9.

Exercice du droit de vote – L’effectivité du droit de vote de l’associé n’est pas affectée même lorsque cet associé est en même temps dirigeant de la société. L’article L. 631-10 du Code de commerce, applicable si la société est en redressement judiciaire, déclare incessibles « les parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale qui a fait l’objet du jugement d’ouverture et qui sont détenus, directement ou indirectement par les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non ». Ces titres « sont virés à un compte spécial bloqué, ouvert par l’administrateur au nom du titulaire et tenu par la société ou l’intermédiaire financier selon le cas ». L’article R. 631-14 précise qu’à la demande de ces dirigeants, l’administrateur leur délivre un certificat leur permettant de participer aux assemblées de la société. Le droit de vote de l’associé est à ce point protégé qu’il continue de pouvoir l’exercer même s’il est personnellement en liquidation judiciaire, en dépit de sa coloration patrimoniale10.

Adopter ou refuser une augmentation de capital – Qu’il soit ou non dirigeant, l’associé est donc invité à délibérer à l’occasion de l’assemblée réunie pour statuer sur une augmentation de capital. Les décisions se prennent en principe aux conditions de quorum et de majorité du Livre II du Code de commerce. L’associé est donc libre de participer ou non à une augmentation de capital. S’il est conscient que seule son intervention sortira la société de la crise et s’il est en mesure de contribuer à son redressement, il participera à l’augmentation de capital, devenant ainsi le « financier de la société en difficulté »11. En revanche, il n’est pas exclu que l’associé qui ne serait pas en capacité financière de participer à l’augmentation de capital s’y oppose pour éviter une dilution de sa participation dans le capital et à l’entrée d’un tiers dans le capital. L’exercice de ce droit de veto pourrait être sanctionné s’il était qualifié de comportement contraire à l’intérêt de la société, pris dans son seul intérêt, au détriment des associés majoritaires. Sanctionnant l’abus de minorité, le tribunal pourrait désigner un mandataire ad hoc pour voter aux lieu et place de l’associé dans un sens conforme à l’intérêt de la société. Si rien ne s’oppose en théorie au prononcé de cette sanction, le temps ne jouera pas en faveur du redressement de l’entreprise. Entre le jour de l’assignation de l’associé fautif et celui où le mandataire pourra s’y substituer, la société sera certainement déjà vouée à la liquidation.

Indépendamment de toute sanction, malgré l’urgence et en dépit de la nécessité d’adopter cette augmentation de capital, le tribunal de la procédure ne peut passer outre le veto de l’associé12, ce que certains regrettent mais justifient13. Sensibilisé par les risques encourus, il peut, sans porter gravement atteinte au droit de vote de l’associé, y apporter des aménagements de manière à faciliter l’adoption des mesures de restructuration.

B – Les aménagements du droit de vote de l’associé

Conscient du danger que fait courir l’associé à la société s’il s’oppose à sa restructuration et du défaut de qualité du tribunal pour la lui imposer, le législateur est intervenu une première fois en 2005 pour simplifier les modalités de convocation des assemblées et de vote en leur sein.

Convocation des assemblées par l’administrateur – Il faut rappeler que lorsqu’une augmentation de capital est envisagée et que les capitaux propres de la société sont inférieurs à la moitié du capital social, l’assemblée est d’abord appelée à reconstituer ces capitaux14. En principe, elle est convoquée selon les conditions exposées ci-dessus, c’est-à-dire par les dirigeants en application des dispositions du Livre II du Code de commerce. Si aucune disposition ne permet de réagir face à l’inaction des dirigeants de la société en sauvegarde, il en va autrement si elle est en redressement judiciaire. En effet, dans cette hypothèse, une première atteinte est portée puisque l’article R. 631-4 autorise l’administrateur à convoquer les assemblées si les dirigeants n’y procèdent pas15.

Quorum et majorité allégés – De manière plus fondamentale et cette fois, que la société soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire, le tribunal peut décider que l’assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote, là où les textes issus du livre II du Code de commerce imposent le respect d’un quorum ou d’une majorité plus élevés. Le texte prévoit un retour au droit commun mais seulement sur deuxième convocation. Le risque que l’associé s’oppose à l’augmentation de capital est ainsi plus réduit et les chances de redressement de l’entreprise sociale multipliées.

Ces aménagements ne seront cependant pas suffisamment efficaces pour vaincre l’opposition massive des associés à toute mesure de restructuration. Même convoqué par l’administrateur, même dans des conditions plus souples que le droit des sociétés in bonis, l’associé qui détient la majorité des droits de vote reste le seul à pouvoir décider du sort de la société. Selon nous, cette prérogative doit lui être retirée s’il l’exerce de manière purement égoïste. L’intérêt des partenaires de l’entreprise sociale (créanciers, cocontractants, salariés…) est régulièrement sacrifié pour faire primer l’intérêt supérieur de l’entreprise en difficulté. L’associé ne peut pas échapper à la règle.

A – Le droit de vote transféré

Plusieurs dispositions du livre VI du Code de commerce prévoient le transfert provisoire du droit de vote à un mandataire pour prévenir ou s’opposer au veto de l’associé17.

Hypothèses – Si l’associé est dirigeant de droit ou de fait de la société débitrice, le tribunal peut, dans les mêmes conditions que celles décrites ci-dessus pour le remplacement du dirigeant, prononcer l’incessibilité de ses titres et décider que le droit de vote y attaché sera exercé, pour une durée qu’il fixe, par un mandataire de justice désigné à cet effet18. Un mandataire peut encore être désigné, à la demande de l’administrateur judiciaire, pour voter la reconstitution du capital de la société en redressement judiciaire à la place du ou des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d’une ou plusieurs personnes qui s’engagent à exécuter le plan19. Enfin, si la société entre dans le champ d’application de l’article L. 631-19-2, si sa disparition est de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi et si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité, le tribunal peut, à la demande de l’administrateur judiciaire ou du ministère public et à l’issue d’un délai de 3 mois après le jugement d’ouverture, désigner un mandataire chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter l’augmentation de capital en lieu et place des associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital, à hauteur du montant prévu par le plan.

Opportunité – Ce transfert de droit est opportun. La priorité doit être donnée au redressement de l’entreprise. Si le tribunal est assuré que l’opposition de l’associé va faire échec au redressement, et en entourant cette privation provisoire du droit de vote de garanties suffisantes20, cette atteinte devrait pouvoir toucher tous les associés, peu important qu’ils soient ou non dirigeants de la société, et peu important la taille de cette dernière.

On émettra les mêmes regrets après l’étude suivante. Lorsque la reprise interne est envisagée, non par le biais d’une augmentation de capital, mais grâce à une cession des titres de la société en difficulté, l’article L. 631-19, II, prive l’associé de la faculté de s’opposer à la cession en exerçant son droit d’agrément. Le champ d’application du texte est, ici encore, trop restreint pour être pleinement efficace.

B – Le droit de vote supprimé

Lorsque la société est in bonis, l’associé peut, en application de la loi ou d’une disposition statutaire, s’opposer à l’entrée d’un tiers dans le capital de la société. Exerçant son droit de vote, il peut donner ou refuser de donner l’agrément du candidat au rachat.

Ce droit est en partie paralysé par l’article L. 631-19 qui prévoit qu’en cas de modification du capital social ou de cession des droits sociaux envisagées dans le projet de plan de redressement ou dans le plan, les clauses d’agrément sont réputées non écrites.

La volonté du législateur d’interdire à l’associé de faire obstacle à la cession est louable mais le texte manque d’ambition. Si, en principe, il n’est plus en mesure de bloquer l’entrée d’un nouvel associé, son refus restera parfois synonyme d’échec du redressement. En effet, puisque seules les dispositions conventionnelles sont écartées, l’associé peut toujours s’opposer à l’entrée d’un tiers soit en refusant de donner son agrément en application de l’article L. 223-14 du Code de commerce, soit en exerçant le droit préférentiel de souscription qui lui est accordé par l’article L. 225-132 du même code, soit encore en revendiquant l’application d’une disposition statutaire ou extra statutaire21 lui réservant un droit de préférence ou de préemption.

Imposer le respect des droits fondamentaux de l’associé lorsque la société est soumise à une procédure de sauvegarde ou de redressement est louable. L’imposer alors que l’associé s’apprête à provoquer la liquidation de la société est blâmable ! Même s’il faut saluer les récentes avancées législatives, l’entreprise de « responsabilisation » des associés reste inachevée.

La suppression provisoire du droit de vote à l’occasion d’une augmentation de capital et du droit de s’opposer à l’entrée d’un tiers candidat à la « reprise interne » devrait être la règle que l’associé soit majoritaire ou non, dirigeant ou non, et s’imposer quelle que soit la taille de l’entreprise sociale. Ce serait, selon nous, la mesure la moins attentatoire aux droits de l’associé qui conserverait ses titres et retrouverait son droit de vote une fois adoptées les mesures de restructuration et la plus efficace pour assurer l’adoption et l’exécution d’un plan de sauvegarde ou de redressement.