Activité de l’Autorité de la concurrence en 2019

Publié le 28/12/2020 - mis à jour le 28/12/2020 à 18H54

L’activité déployée par l’Autorité de la concurrence en 2019 est, comme les années antérieures, particulièrement riche d’informations. Le présent article s’en tiendra, pour l’essentiel, aux éléments qui présentent une importance notable en termes juridiques ou économiques. Ils figurent notamment dans les nombreux avis et décisions rendus par l’Autorité tout au long de l’année et concernent des secteurs d’activité très variés.

Conformément à l’article L. 461-5 du Code de commerce, qui dispose que l’Autorité de la concurrence établit chaque année un rapport public rendant compte de son activité, qu’elle adresse au gouvernement et au Parlement – et qui comporte en annexe, aux termes de l’article R. 462-4, les décisions prévues à l’article L. 464-8 –, le rapport d’activité de l’institution pour 2019 a été publié en juillet dernier. On en retiendra surtout les développements qui présentent une importance particulière en termes juridiques ou économiques.

I – Actualité législative

La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi PACTE (JO n° 0119 du 23 mai) comporte deux dispositions, les articles 211 et 212, visant à renforcer l’efficacité de l’Autorité de la concurrence.

L’article 211 avait autorisé le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de 9 mois, les mesures visant à mettre le droit français en conformité avec la directive n° 2019/1/UE du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur1. Cependant, il a été déclaré contraire à la constitution pour défaut de lien direct ou indirect avec le projet de loi initial2.

L’article 212 en revanche n’a pas été censuré par le Conseil constitutionnel. Le texte autorise les agents de l’Autorité de la concurrence (et de la DGCCRF) à se faire communiquer des fadettes, c’est-à-dire les données techniques de téléphonie et de communication, à l’exclusion de celles relatives au contenu des communications (C. com., art. L. 450-3-3 nouv.).

En permettant aux agents de se faire communiquer les relevés détaillés de facturation établis par les opérateurs de communications électroniques, et en particulier les appels passés et reçus, la loi PACTE renforce leurs pouvoirs d’enquête simple en les alignant sur ceux de diverses autres autorités et administrations chargées de la répression des infractions économiques et en particulier sur ceux de l’Autorité des marchés financiers (C. mon. fin., art. L. 621-10), de l’HADOPI (haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet) et des administrations fiscale et douanière.

L’accès aux fadettes fait l’objet d’une demande d’autorisation préalable du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ou de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation auprès du contrôleur des demandes de données de connexion (C. com., art. L. 450-3-3, I nouv.). Les modalités d’application de l’article L. 450-3-3 sont précisées aux articles R. 450-4 et suivants du Code de commerce, issus du décret n° 2019-1247 du 28 novembre 20193.

II – Activité consultative

L’année 2019, comme les précédentes, a été marquée par une abondante activité consultative. Les avis suivants ont plus particulièrement retenu l’attention.

A – Prix abusivement bas

S’agissant de l’avis relatif à la modification de l’action en responsabilité pour des pratiques d’achat de produits agricoles à prix abusivement bas (pratiques interdites par l’article L. 442-9 du Code de commerce), l’Autorité avait été consultée par le ministre de l’Économie sur le projet d’ordonnance relative à l’action en responsabilité pour prix abusivement bas4.

L’habilitation législative résultait du 7° du I de l’article 17 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (loi Egalim), qui autorisait le gouvernement à modifier par voie d’ordonnance les dispositions de l’article L. 442-9 pour « élargir l’interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et aux denrées alimentaires, tout en supprimant l’exigence tenant à l’existence d’une crise conjoncturelle, et préciser notamment les modalités de prise en compte d’indicateurs de coûts de production en agriculture ».

Dans sa nouvelle rédaction, l’article L. 442-9 dispose : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour un acheteur de produits agricoles ou de denrées alimentaires de faire pratiquer par son fournisseur un prix de cession abusivement bas ». Le texte ajoute que « pour caractériser un prix de cession abusivement bas, il est tenu compte notamment des indicateurs de coûts de production mentionnés aux articles L. 631-24, L. 631-24-1, L. 631-24-3 et L. 632-2-1 du Code rural et de la pêche maritime ou, le cas échéant, de tous autres indicateurs disponibles dont ceux établis par l’observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires mentionné à l’article L. 682-1 du même code. Dans le cas d’une première cession, il est également tenu compte des indicateurs figurant dans la proposition de contrat du producteur agricole ».

Pour l’Autorité, le projet d’ordonnance ne soulevait pas directement de préoccupations de concurrence (pt 42). Toutefois, elle s’interrogeait sur l’effectivité d’un tel dispositif, qui n’avait jamais été utilisé, alors même qu’il existe depuis 2005 dans le secteur sensible des fruits et légumes. Cette absence de recours pouvait s’expliquer par la crainte des producteurs agricoles de s’exposer à des représailles de la part de leurs acheteurs. L’efficacité du dispositif pouvait dès lors être renforcée si les organisations professionnelles engageaient des actions en responsabilité pour le compte de leurs membres (pt 46).

Quoi qu’il en soit, le nouveau dispositif ne saurait, selon l’Autorité, constituer à lui seul une solution au déséquilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et ne peut être dissocié des autres réformes issues des États généraux de l’alimentation. Les conditions pour un rééquilibrage des relations commerciales en faveur des producteurs agricoles ne seront véritablement réunies que si les différentes mesures incluses dans la loi Egalim, telles que celles portant sur la contractualisation et la prise en compte d’indices d’évolution de prix dans le cadre des négociations commerciales sont réellement appliquées. Pour favoriser le développement de relations commerciales plus équilibrées, l’Autorité rappelle par ailleurs que ces mesures doivent être accompagnées par un regroupement plus important de l’offre de produits agricoles, par l’accroissement de la taille des organisations de producteurs (OP) et des associations d’organisation de producteurs (AOP) ainsi que par le développement de produits agricoles de qualité (pt 49)5.

B – Fonctionnement de la concurrence en Outre-mer

Saisie par le gouvernement, l’Autorité a rendu un avis sur le fonctionnement de la concurrence en Outre-mer dans lequel il a émis une vingtaine de recommandations visant à renforcer l’animation concurrentielle dans le secteur de la distribution en Outre-mer.

Retiendra plus particulièrement l’attention le dispositif d’injonction structurelle prévu à l’article L. 752-27 du Code de commerce, outil déjà existant que l’Autorité juge particulièrement adapté pour permettre la remise en cause de situations acquises (pt 172).

Elle commence par rappeler que ce dispositif, introduit dans les territoires d’Outre-mer par la loi Lurel, lui permet, sous réserve de la réunion de certaines conditions et à l’issue d’une procédure contradictoire, d’enjoindre à une entreprise ou un groupe d’entreprises exploitant des commerces de modifier, compléter ou résilier des accords voire, si cela est strictement nécessaire, de céder des actifs (pt 173).

Dans sa version initiale, issue de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012, dite loi Lurel, la mise en œuvre de cette disposition exigeait la réunion de deux conditions : (i) l’entreprise ou le groupe d’entreprises exploitant des commerces de détail détient une position dominante ; (ii) cette position dominante soulève des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés, que l’entreprise ou le groupe d’entreprises pratique, en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné (pt 174).

L’article L. 752-27 a toutefois été modifié par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron, qui a subordonné sa mise en œuvre à non plus deux mais trois conditions cumulatives (i) l’entreprise ou le groupe d’entreprises détient une position dominante ; (ii) cette concentration excessive porte une atteinte à la concurrence effective dans la zone considérée ; (iii) cette atteinte se traduit, dans la même zone, par des prix ou des marges élevés pratiqués par l’entreprise ou le groupe d’entreprises en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné (pt 175).

Pour l’Autorité, ces trois conditions apparaissent extrêmement difficiles à remplir en pratique et entravent sa capacité à faire usage de son pouvoir d’injonction, quand bien même la situation particulière de la concurrence le justifierait (pt 176).

Afin de rendre le dispositif plus clair et plus facilement utilisable, elle recommande par conséquent de modifier la rédaction de l’article L. 752-27 pour revenir à deux conditions cumulatives inspirées du dispositif initial (pt 177).

La première condition d’application demeurerait la position dominante détenue par l’entreprise ou le groupe d’entreprises. La seconde condition réintroduirait la notion de préoccupation de concurrence du fait de prix ou de marges élevés pratiqués par l’entreprise ou le groupe d’entreprises. Sur ce point, l’Autorité recommande de ne pas nécessairement se limiter à la référence aux moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné, et d’envisager aussi de tenir compte, lorsque les caractéristiques de l’activité s’y prêtent, du niveau de rentabilité du capital habituellement constaté dans le secteur économique concerné. Une telle alternative permettrait de pouvoir tenir compte au mieux des caractéristiques économiques et financières propres au secteur examiné (pt 178)6.

C – Secteur médical

Retiendra également l’attention l’avis sur le secteur médical en raison de l’importance particulière que revêt la santé publique dans l’économie française.

Après une saisine d’office, en 2017, cet avis est l’aboutissement de plusieurs mois d’instruction. Au terme d’une vaste enquête sur les secteurs de la distribution du médicament et de la biologie médicale, l’Autorité formule un certain nombre de recommandations dont l’essentiel est présenté ci-après :

  • assouplir les contraintes pesant sur la vente en ligne de médicaments pour permettre aux sites installés en France de lutter à armes égales avec les sites européens. L’Autorité invite à revoir la réglementation pour favoriser le développement de l’activité de vente en ligne de médicaments. À cette fin, elle propose d’autoriser les officines à recourir à des locaux de stockages plus éloignés de l’officine si nécessaire, afin qu’elles disposent de l’espace permettant de développer efficacement leur activité de vente en ligne de médicaments. Elle suggère également d’autoriser les pharmaciens à regrouper leur offre de vente en ligne au travers d’un site commun, ce qui permettra à un plus grand nombre d’officines d’accéder à cette activité ;

  • enrichir le rôle des pharmaciens. L’Autorité invite les pouvoirs publics à examiner l’extension, au profit des pharmaciens, de nouvelles missions qui pourraient par exemple inclure le dépistage de maladies non transmissibles ou infectieuses et la délivrance, de manière encadrée, de certains médicaments soumis à prescription médicale pour des pathologies bénignes, en situation d’urgence ou préventive ne nécessitant pas de diagnostic médical ;

  • clarifier et assouplir les dispositions relatives à la publicité pour permettre aux pharmaciens de communiquer sur leurs offres de parapharmacie et de services. L’avis poursuit ici un double objectif : assouplir la publicité en faveur des produits autres que le médicament (parapharmacie, cosmétiques) et assouplir les règles de publicité en faveur de l’officine, notamment pour permettre aux pharmaciens de mieux mettre en avant les services proposés aux patients ;

  • diversifier de manière encadrée les possibilités de financement des pharmacies pour permettre leur développement en garantissant la santé publique et l’indépendance du pharmacien ;

  • assouplir partiellement et de manière strictement encadrée le monopole officinal pour autoriser la dispensation de médicaments en parapharmacies et en grandes surfaces. Seraient notamment concernés les médicaments à prescription médicale facultative (traitements des maux de gorge, rhumes, plaies superficielles)7.

III – Décisions de mesures conservatoires

Les décisions octroyant des mesures conservatoires sont relativement rares. Une telle décision a cependant été prise à la suite d’une plainte de la société Amadeus, qui, exploitant un service de renseignements téléphoniques sous le numéro à tarification majorée 118 001, a dénoncé les pratiques mises en œuvre par Google sur le marché de la publicité en ligne, qu’elle estimait constitutives d’un abus de position dominante et d’un abus de dépendance économique. Amadeus reprochait à Google d’avoir suspendu certains de ses comptes Google AdWords – devenus « Google Ads » à l’été 2018 – et refusé la plupart de ses annonces publicitaires depuis janvier 2018. Pour sa part, Google justifiait la suspension en faisant valoir notamment des violations par Amadeus des règles de Google relatives aux « déclarations trompeuses ».

L’instruction au fond se poursuit à l’égard de ces pratiques, mais l’Autorité a d’ores et déjà partiellement fait droit à la demande de mesures conservatoires présentée par la plaignante.

Ce faisant, elle a d’abord considéré que Google devait être regardée comme détenant une position dominante sur le marché français de la publicité en ligne liée aux recherches. En effet, son moteur de recherche totalise plus de 90 % des recherches effectuées en France. Il existe, par ailleurs, de fortes barrières à l’entrée dans cette activité, liées à l’importance des investissements requis pour développer des algorithmes performants et à l’importance des données accumulées dont dispose Google. Enfin, les annonceurs, compte tenu de leur nombre et de l’absence d’offres alternatives aussi attractives, ne disposent pas d’une puissance d’achat compensatrice (pt 111).

L’Autorité a ensuite considéré que les pratiques de Google étaient susceptibles de caractériser une rupture brutale des relations commerciales avec Amadeus dans des conditions qui n’étaient ni objectives, ni transparentes. Ce constat était fondé sur le fait que la suspension des comptes d’Amadeus est intervenue sans avertissement ni mention claire des manquements reprochés et alors même que les services commerciaux de Google étaient étroitement impliqués dans l’élaboration des campagnes publicitaires considérées comme non conformes à sa politique de contenus (pts 148 et s.).

L’Autorité a également constaté que les pratiques dénoncées étaient susceptibles d’être regardées comme discriminatoires dès lors que des fournisseurs de services de renseignements par voie électronique ont été en mesure de diffuser des annonces via Google Ads alors même que des annonces rédigées par Amadeus en des termes identiques étaient refusées (pt 161).

L’Autorité a jugé que ces pratiques étaient susceptibles d’avoir produit des effets anticoncurrentiels dès lors que d’une part, le service Google Ads revêt une importance significative dans la concurrence entre fournisseurs de services de renseignement et, d’autre part, Amadeus a produit des éléments démontrant que les suspensions de comptes ont eu des effets très significatifs sur sa profitabilité, rendant très improbable la continuation de son activité à court terme.

Constatant ainsi l’atteinte grave et immédiate à l’entreprise plaignante, l’Autorité a prononcé des mesures conservatoires visant notamment à :

  • « clarifier les règles Google Ads applicables aux services payants de renseignements par voie électronique en définissant en termes clairs les notions générales de “déclarations trompeuses”, de “comportements non fiables ou promotions indignes de confiance” de “pratiques commerciales inacceptables”. Ces définitions seront accompagnées d’exemples précis, mais non limitatifs, des comportements interdits les plus fréquents (mots-clés, texte de l’annonce, page de destination, etc.) relevant de chacune de ces catégories » ;

  • « prévoir dans les procédures Google Ads pouvant conduire à la suspension du compte d’un annonceur actif dans le secteur des services payants de renseignements par voie électronique, un avertissement se référant aux règles Google Ads clarifiées, qui précisera la nature du ou des manquements reprochés, justifiant la suspension du compte Google Ads envisagée. Cet avertissement prévoira un délai suffisant, avant toute suspension du compte, permettant à l’annonceur, le cas échéant, de justifier ce manquement, d’y remédier ou de demander des explications sur la nature de ce qui lui est reproché » ;

  • « organiser une formation en présentiel, à destination des personnels chargés de l’accompagnement personnalisé des entreprises actives dans le secteur des services payants de renseignements par voie électronique. Cette formation devra permettre à ces équipes commerciales d’informer les entreprises du contenu et de la portée des règles Google Ads et de les mettre en garde sur les conséquences de leur violation » ;

  • « entreprendre une revue manuelle de la conformité aux règles clarifiées des campagnes proposées par les comptes non suspendus de la société Amadeus ; si cette revue révèle que ces annonces sont conformes, autoriser Amadeus à les diffuser »8.

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IV – Ententes anticoncurrentielles

A – Acquisition de droits relatifs aux œuvres cinématographiques d’expression originale française dites « de catalogue » (non-lieu)

Un non-lieu a été prononcé à la suite de la saisine de Groupe Canal Plus visant des pratiques de TF1, France Télévisions et M6 portant sur les droits de priorité et de préemption des films d’expression originale française (EOF).

Selon la plainte, les chaînes historiques en clair restreignent l’accès des autres chaînes de la TNT gratuite aux films EOF de catalogue en faisant figurer des clauses de priorité et de préemption dans tous les contrats de préfinancement qu’elles concluent avec les producteurs des films.

Le droit de priorité garantit à la chaîne que le producteur du film s’adressera prioritairement à elle lorsqu’il vendra les droits de diffusion du film devenu film de catalogue. Le droit de préemption contraint le producteur à transmettre à la chaîne titulaire de ce droit l’offre financière d’une chaîne concurrente afin qu’elle puisse faire valoir, le cas échéant, son droit de préemption.

Pour l’Autorité, l’effet de verrouillage dénoncé par la plainte n’est pas constitué.

Il apparaît d’abord que le vivier des films de catalogue au sein duquel les chaînes de la TNT gratuite peuvent puiser pour élaborer leurs grilles de programmes et remplir leurs obligations de diffusion de films EOF est particulièrement important (plus de 8 000 films).

L’Autorité a également constaté que les droits de priorité et de préemption ne sont susceptibles d’être exercés que sur 20 % des films français de ce vivier dans la mesure où ils n’ont été stipulés par les chaînes en clair qu’à compter des années 1990 sur les films qu’elles ont contribué à financer, ce qui ne représente qu’environ 20 % des films de catalogue disponibles. Il ne pouvait donc être utilement soutenu que les accords en cause sont susceptibles de produire un effet cumulatif de verrouillage suffisamment significatif pour empêcher les concurrents des entreprises mises en cause de s’approvisionner en droits de diffusion de films EOF de catalogue.

Par ailleurs, l’Autorité a relevé, après une analyse in concreto de l’effet des pratiques alléguées, qu’aucun effet actuel de verrouillage n’est établi en l’espèce, dans la mesure où le droit de préemption n’est exercé que de manière extrêmement marginale par les chaînes qui en sont titulaires. En effet, moins de 8 % des offres soumises à la préemption ont été effectivement préemptées par leur titulaire sur la période observée9.

B – Interdiction de vente à partir d’internet

L’Autorité a rendu une nouvelle décision condamnant un fournisseur pour avoir interdit la vente de ses produits sur internet. Elle a en effet infligé une amende de 250 000 € au fabricant des vélos Trek et à son importateur pour avoir mis en œuvre, entre 2007 et 2014, une entente illicite consistant à interdire à leurs distributeurs agréés la vente des cycles de la marque Trek à partir d’internet.

Pour parvenir à cette solution, elle a considéré qu’en imposant à ses distributeurs de livrer les cycles dans leurs points de vente physiques, Trek leur avait de facto interdit la vente de ces produits à partir d’internet.

La commercialisation des cycles de marque Trek était régie à l’époque des faits par les dispositions du décret n° 95-937 du 24 août 1995 relatif à la prévention des risques résultant de l’usage des bicyclettes. Son article 7 prévoyait que les cycles ne devaient être distribués « qu’entièrement montés selon les règles de l’art » et « être également entièrement » réglés. Ces prescriptions reflétaient la volonté des pouvoirs publics d’assurer la sécurité des consommateurs.

Trek soutenait qu’en imposant à leurs distributeurs, via les clauses des conditions générales de vente (CGV) pour les saisons 2008 à 2014, de livrer les cycles uniquement en magasin, il n’aurait fait qu’appliquer les obligations posées par le décret, dont le non-respect était passible de sanctions pénales.

L’argument a été rejeté.

En premier lieu, le décret n’interdisait aucun type de vente, notamment à distance. En effet, si ce texte prévoyait que les cycles soient livrés entièrement montés et réglés, il n’exigeait nullement, en revanche, d’une part que ces montages et réglages soient effectués en présence de l’acheteur et, d’autre part, que celui-ci doive se déplacer dans un espace physique spécifique, tel que le magasin du distributeur, pour prendre livraison des cycles concernés, une fois ceux-ci montés et réglés (pt 127).

De telles exigences n’étaient donc pas considérées comme nécessaires pour garantir une bonne utilisation du produit et la sécurité du consommateur. Les CGV applicables pour toute la durée de la pratique prévoyant une telle mesure excédaient par conséquent les obligations réglementaires (pt 128).

En deuxième lieu, l’absence de toute obligation légale quant à la nature des canaux de distribution est attestée par le fait qu’alors même que le décret de 1995 était toujours en vigueur, les ventes de cycles à distance se sont développées, notamment via le canal internet, qui a vu sa part de marché en valeur passer de 4,5 % en 2012 à 7,5 % en 2015 (pt 129).

En troisième lieu, la compatibilité des différentes formes de vente par internet avec la réglementation en vigueur à l’époque des faits est démontrée par la politique même de vente à distance adoptée par Trek. En effet, dès la saison 2015, alors même que le décret de 1995 était toujours en vigueur et aurait donc dû, selon le raisonnement tenu par Trek, faire obstacle à une telle évolution, les CGV ont prévu la possibilité de vente en ligne et édicté des modalités de livraison directe aux utilisateurs ainsi que des conditions de montage à la fois assouplies et sécurisées (pt 130).

Ce faisant, Trek a, ipso facto, confirmé que la réglementation en vigueur pendant la période litigieuse n’excluait pas, y compris à ses yeux, la possibilité de vendre sur internet et de livrer le produit à distance tout en respectant les impératifs de sécurité édictés par le décret de 1995 (pt 131).

L’Autorité a, en outre, rappelé qu’une restriction qui, comme celle concernée en l’espèce, réduisait la possibilité des distributeurs de vendre des produits hors de leur zone de chalandise physique et limitait le choix des clients désireux d’acheter sans se déplacer, revêtait un degré particulier de nocivité pour la concurrence et constituait, par conséquent, une restriction anticoncurrentielle par objet (pt 145 et s.).

Enfin, l’Autorité a considéré que l’interdiction de vente par internet, d’une part, ne pouvait bénéficier du règlement d’exemption par catégorie applicable aux restrictions verticales, dans la mesure où elle s’apparentait à une restriction caractérisée des ventes passives (pt 156) et, d’autre part, ne remplissait pas les conditions requises pour l’octroi d’une exemption individuelle (pt 163)10.

C – Refus de contracter (rejet de la saisine)

L’Autorité a rejeté la saisine au fond de la société Dstorage pour défaut d’éléments suffisamment probants et, partant, la demande de mesures conservatoires accessoire à sa saisine.

La saisissante, qui exploite un site internet et fournit un service d’hébergement et de partage en ligne de fichiers, mettait en cause des refus de conclure des contrats « vente à distance » (VAD) résultant des règles contractuelles des trois schémas de carte de paiement quadripartites instaurées par le GIE CB, Visa et Mastercard.

Il était soutenu que ces règles, qui s’imposent aux prestataires de services de paiement en matière de vente en ligne, contraindraient les prestataires à mettre un terme aux relations avec des hébergeurs dont les fichiers hébergés seraient illicites, alors même que la loi française n’impose pas un tel contrôle.

L’Autorité estime que les règles dénoncées ne comportent pas d’objet anticoncurrentiel. En effet, elles ne tendent pas à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence et ne présentent pas, a fortiori, un degré suffisant de nocivité pour être considérées comme des restrictions par objet, au regard, notamment, du degré réel de contrainte qu’elles instaurent concernant les relations des prestataires de services de paiement et de leurs clients, de leur objectif de lutte contre les téléchargements illicites et du contexte économique et juridique général.

Elle a également écarté les allégations d’effets anticoncurrentiels des pratiques sur le marché de l’acquisition des cartes bancaires, sur lequel les prestataires de services de paiement offrent des contrats VAD aux commerçants, et sur le marché des services d’hébergement et de partage des fichiers numériques, les refus et résiliations litigieux ne résultant pas directement des règles incriminées, mais de comportements autonomes des prestataires de services de paiement, influencés par les obligations de vigilance imposées par le cadre juridique en vigueur pour lutter contre les services hébergeant des fichiers contrefaisants.

L’Autorité a, par ailleurs, considéré que la circonstance que plusieurs prestataires aient adopté un comportement identique de résiliation de contrats et de refus de contracter à l’égard de la société Dstorage ne s’explique que par un parallélisme de comportement et non par une pratique concertée11.

D – Diffusion d’un barème d’honoraires

L’ordre des architectes, l’association A & CP Nord Pas de Calais Architecture et Commande Publique ainsi que plusieurs architectes et sociétés d’architecture ont été sanctionnés pour avoir mis en œuvre des pratiques d’entente anticoncurrentielle sur les prix dans le secteur des marchés publics de la maîtrise d’œuvre pour la construction d’ouvrages publics en France.

L’Autorité a relevé, en particulier, que l’ordre des architectes avait procédé à la diffusion de la méthode de calcul d’honoraires indiquée par la mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (« MIQCP ») en vue d’imposer aux architectes le respect d’un barème (d’une méthode) tarifaire. Afin d’assurer le respect de cette méthode, il a, par ailleurs, multiplié les mesures de contrainte auprès des maîtres d’ouvrage public et des architectes. Ces mesures ont pris la forme, d’une part, d’interventions auprès des maîtres d’ouvrage visant à les alerter sur les risques, notamment contentieux, liés au montant prétendument trop faible des offres qu’ils avaient retenues. Elles ont, d’autre part, consisté en l’engagement de procédures pré-disciplinaires et disciplinaires à l’encontre d’architectes dont le taux d’honoraires était inférieur à celui résultant de l’application de la méthode de calcul élaborée par la MIQCP.

L’Autorité a relevé que ces pratiques, visant à imposer une méthode de calcul d’honoraires se substituant à la fixation libre par les architectes du prix de leurs prestations selon leurs coûts réels, constituaient une infraction de concurrence par objet (pt 356).

Elle a également constaté que la police des prix exercée par l’ordre à l’égard des maîtres d’ouvrage public et des architectes a eu pour effet de renchérir artificiellement les prestations de maîtrise d’œuvre et, parfois même, de conduire à la remise en cause de certains marchés déjà conclus ou en cours de négociation.

L’Autorité a relevé, enfin, que les pratiques en cause étaient d’autant plus répréhensibles que l’ordre s’est prévalu de l’autorité morale que lui confère sa mission de service public pour imposer des pratiques illégales, en entretenant la confusion entre les consignes tarifaires d’une part, les obligations déontologiques s’imposant aux architectes et le respect de la réglementation relative aux offres anormalement basses, d’autre part (pt 501)12.

E – Répartition de clientèle dans le secteur routier de marchandises

L’Autorité a sanctionné le groupement Astre pour avoir mis en œuvre, depuis 1997, dans le secteur routier de marchandises, une entente horizontale entre ses membres ayant pour objet de se répartir la clientèle sur le fondement d’une obligation de non-concurrence. Cette obligation visait à interdire aux adhérents du groupement de démarcher les clients référencés par les autres adhérents mais aussi de répondre à des sollicitations émanant de ces clients. Elle avait pour objectif de cristalliser les positions acquises et donc de répartir les clients entre les transporteurs membres du groupement. Elle s’est tout d’abord manifestée au travers des clauses contenues dans les statuts, le règlement intérieur et la convention d’adhésion d’Astre Coopérative. Après la suppression de ces clauses en mars 2016, l’obligation de non-concurrence a été réinstaurée en matière d’appels d’offres par le biais d’une règle de priorité introduite dès mai 2016 dans le règlement intérieur d’Astre Commercial13.

La mise en œuvre de la procédure de transaction dans cette affaire a soulevé deux questions qui seront examinées ci-dessous (v. procédure de transaction).

F – Entente sur les prix et répartition des marchés dans le secteur des compotes

Diverses entreprises opérant dans le secteur des compotes ont été condamnées pour avoir mis en œuvre, entre octobre 2010 et janvier 2014, une pratique anticoncurrentielle par objet visant, d’une part, à manipuler les prix des produits vendus à la grande distribution sous marques de distributeur (MDD) et aux distributeurs de la restauration hors foyer (RHF) et, d’autre part, à se répartir, pour ces mêmes produits, les clients et les volumes.

La pratique en cause a consisté à (i) mettre en place et appliquer un plan d’ensemble destiné à augmenter les prix de vente des compotes auprès des clients MDD et RHF, définir un discours commun justifiant ces hausses de prix, fixer des prix cibles par type de produit, stabiliser la répartition des volumes de compotes vendus entre les entreprises participantes et décliner ces principes en échangeant lors des appels d’offres des clients ; (ii) décliner les principes fixés dans ce plan d’ensemble en concluant des accords d’augmentation des prix, de répartition des volumes de produits vendus et des clients ; (iii) dresser le bilan du respect des règles fixées dans le plan d’ensemble et prévoir un système de compensation pour les entreprises qui ont perdu des volumes de vente14.

La mise en œuvre de la procédure de clémence dans cette affaire a donné lieu à un débat qui sera examiné ci-dessous, sur le respect du principe d’impartialité (v. procédure de clémence).

G – Entente dans le secteur des titres-restaurant

Aux termes d’une décision rendue le 17 décembre 2019, l’Autorité a sanctionné plusieurs émetteurs de titres-restaurant (les TR) et leur organisme commun, la centrale de règlement des titres (la CRT), pour avoir participé à des pratiques d’ententes dans le secteur des titres-restaurant.

Ce secteur présente les caractéristiques d’une plate-forme biface sur laquelle les émetteurs mettent en relation, d’une part, les salariés (utilisateurs de TR), par le biais de leurs employeurs, et d’autre part, les commerçants qui acceptent ces titres comme moyen de paiement :

  • face émission, l’émetteur vend aux employeurs les TR qui bénéficieront à leurs salariés ;

  • et face acceptation, l’émetteur vend aux commerçants un service de remboursement des TR après réception et traitement de ces titres.

Dans ce cadre, la CRT assure, pour le compte de ses membres sociétaires et d’émetteurs tiers, le traitement des TR qu’ils ont émis, en vue de leur remboursement auprès des commerçants.

Deux types de pratiques ont été mises en œuvre : i) entre 2010 et 2015, Edenred France, Up, Natixis Intertitres et Sodexo Pass France se sont échangés tous les mois, par le biais de la CRT, des informations commerciales confidentielles portant sur leurs parts de marché respectives, ce qui a permis de restreindre la concurrence entre eux ; ii) entre 2002 et 2018, Edenred France, Up, Natixis Intertitres et Sodexo Pass France ont adopté une série d’accords ayant pour objet de verrouiller le marché des titres-restaurant en contrôlant l’entrée de nouveaux acteurs et en s’interdisant réciproquement de se lancer dans l’émission des titres dématérialisés (sous forme de carte ou d’application mobile). Ces pratiques ont porté atteinte à la concurrence et freiné le développement en France de l’innovation technologique15.

H – Entente verticale sur les prix dans le secteur des fertilisants

L’Autorité a sanctionné plusieurs entreprises actives dans le secteur de la commercialisation des fertilisants liquides pour la production hors-sol dédiés à la culture domestique pour des pratiques d’ententes verticales sur les prix entre producteurs et grossistes.

Elle s’est appuyée sur la jurisprudence constante en la matière, notamment celle de la cour d’appel de Paris, selon laquelle, même si les ententes verticales sur les prix ne sont pas regardées avec autant de sévérité que les ententes horizontales, elles figurent néanmoins parmi les plus graves des pratiques anticoncurrentielles. En effet, même si la concurrence inter-marques demeure, de telles pratiques, avantageuses pour les fournisseurs comme pour les distributeurs, tendent à éliminer la concurrence intra-marque, laquelle mérite d’autant plus d’être préservée que les consommateurs, comme c’était le cas en l’espèce, sont attachés aux marques.

En l’espèce, l’Autorité a notamment relevé que les pratiques verticales en cause ont contribué à l’harmonisation des prix des produits de chaque producteur concerné. Elles ont ainsi contribué à réduire la concurrence intra-marque au sein des réseaux de revente et par conséquent à priver les consommateurs finaux de la possibilité de profiter de prix concurrentiels, dans un secteur en expansion.

Après avoir observé que l’objectif visé par les pratiques était d’accroître les marges des revendeurs, l’Autorité a conclu que le dommage à l’économie causé par les pratiques apparaissait certain mais modéré, du fait du maintien d’une relative concurrence entre fabricants d’une part, et entre revendeurs, d’autre part16.

I – Clause de parité dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne (rejet de la saisine)

Une saisine visant diverses pratiques mises en œuvre dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne a été rejetée.

À l’origine de cette affaire il était notamment reproché aux sociétés Booking.com, Expedia et HRS de soumettre leurs hébergements partenaires à une obligation de parité tarifaire, de disponibilité et de conditions commerciales, pratique constitutive, selon la plainte, de restrictions verticales de concurrence, d’abus de position dominante et de coordination tacite.

L’Autorité avait procédé à la disjonction de la partie relative aux pratiques concernant les sociétés Expedia et HRS pour permettre le traitement par voie d’engagements des pratiques de Booking.com.

Dans un premier temps, l’affaire a ainsi pu être clôturée après l’acceptation par l’Autorité, en coordination avec la Commission européenne et les autorités de concurrence italienne et suédoise, des engagements de Booking.com visant à modifier, pour une durée de 5 ans, la clause de parité tarifaire et à supprimer toute clause imposant des obligations de parité en termes de disponibilités de chambres ou de conditions commerciales, non seulement à l’égard des plates-formes concurrentes, mais également des canaux directs de distribution hors ligne des hôtels et d’une partie de leurs canaux en ligne.

Dans un deuxième temps, et aux termes de la décision n° 19-D-23, la saisine est rejetée en ce qu’elle vise Expedia et HRS. L’Autorité a considéré que les clauses de parité mises en cause constituent une pratique qui a été traitée par d’autres autorités nationales de concurrence, au sens du quatrième alinéa de l’article L. 462-8 du Code de commerce, transposant l’article 13, paragraphe 2 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, devenus 101 et 102 du TFUE. En conséquence, elle a décidé de rejeter pour ce motif la partie de la saisine afférente à celles-ci17.

V – Abus de position dominante

A – Rabais d’exclusivité (non-lieu)

La présente affaire a pour origine une saisine de la société Métropole Télévision dénonçant deux pratiques mises en œuvre par TF1 Publicité sur le marché de la publicité télévisuelle qu’elle estimait constituer un abus de position dominante.

La première pratique consistait, selon la saisissante, à conditionner l’octroi d’un taux global de remise à l’engagement de l’annonceur d’investir la totalité ou une part importante de son budget sur la chaîne TF1. Or les caractéristiques de la remise concernée ne permettent pas d’identifier l’existence de rabais d’exclusivité. Tout annonceur s’engageant à réaliser des investissements sur la chaîne TF1 peut bénéficier d’un taux global de remise, indépendamment de la proportion que représente ce volume d’investissements par rapport au montant de son budget publicitaire télévisuel ou à celui attribué aux chaînes hertziennes historiques.

Les caractéristiques intrinsèques du taux global de remise et les évolutions structurelles du marché de la publicité télévisuelle ne permettent pas non plus d’identifier l’existence de rabais qui ne seraient pas liés à une exclusivité d’approvisionnement mais qui seraient néanmoins fidélisants. En particulier, il est possible pour les annonceurs de ne plus réaliser d’investissements publicitaires sur la chaîne TF1 et, plus particulièrement, sur ses écrans puissants, si bien qu’un éventuel effet fidélisant des remises de TF1 n’est pas établi.

La seconde pratique dénoncée par la saisissante portait sur la commercialisation couplée des espaces publicitaires des chaînes TF1, HD1 et Numéro 23. Cette pratique, identique à l’une de celles ayant fait l’objet d’un non-lieu dans la décision n° 17-D-11 du 25 juillet 2017, n’est pas non plus établie.

L’Autorité a en conséquence rendu une décision de non-lieu18.

B – Refus d’accès à des cuves de stockage (rejet de la saisine)

L’Autorité a rejeté la saisine au fond de la société Coopérative Carburant d’Intérêt Régional Public Privé (CCIRPP) pour défaut d’éléments suffisamment probants et, partant, la demande de mesures conservatoires accessoire à la saisine.

La saisissante soutenait que, malgré ses nombreuses demandes depuis 2012, la Société Réunionnaise de Produits Pétroliers (SRPP) lui avait refusé abusivement l’accès à ses cuves de stockage, l’empêchant ainsi d’importer du carburant sur l’île de la Réunion et de faire bénéficier les entreprises et les consommateurs de prix inférieurs aux prix réglementés. Plus précisément, elle prétendait que la SRPP lui avait refusé la conclusion d’un contrat de « passage » qui lui aurait été nécessaire pour finaliser des projets de partenariat avec des fournisseurs et des distributeurs de carburant. Selon elle, la SRPP se serait livrée à des manœuvres dilatoires équivalentes à un refus implicite d’accès : absence de réponse ou réponses tardives aux demandes d’accès et édiction de conditions d’accès changeantes et injustifiées pour bloquer les négociations.

L’Autorité a estimé que malgré l’imprécision des demandes d’accès formulées par la saisissante, la SRPP a, pour chacune d’entre elles, répondu dans des délais brefs, sans jamais lui opposer de refus explicite d’accès aux cuves.

Par ailleurs, elle a relevé que la SRPP a demandé à la saisissante de satisfaire à des conditions d’accès transparentes et justifiées à ses cuves, tenant notamment à l’obtention d’une habilitation d’entrepositaire sous douane et à un enregistrement « Reach » des substances importées (conformément au règlement (CE) n° 1907/2006 portant sur l’enregistrement, l’évaluation, l’autorisation et les restrictions des substances chimiques), sans mettre en œuvre à son égard, durant les pourparlers, de manœuvres dilatoires ou discriminatoires.

Les faits invoqués par la saisissante ne sont donc pas appuyés d’éléments suffisamment probants pour étayer l’existence d’un abus de position dominante de la société SRPP19.

C – Établissement et application dans des conditions non objectives, non transparentes et discriminatoires des règles de fonctionnement de Google Ads imposées par Google aux annonceurs

Saisie par Gibmedia, entreprise ayant notamment pour activité l’édition de sites sur internet, l’Autorité a sanctionné Google pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches (à bien des égards cette position dominante présente les aspects « extraordinaires » relevés par la Commission dans l’affaire Microsoft).

L’instruction a conduit à la notification d’un grief portant sur la mise en œuvre non transparente, non objective et discriminatoire des règles du service de publicité en ligne liée aux recherches de Google, appelé « AdWords », puis rebaptisé « Google Ads » en juillet 2018.

Au cœur de cette affaire se trouvent des « règles » qui précisent les conditions dans lesquelles un annonceur peut diffuser de la publicité sur le réseau Google. Ces règles servent à réguler les interactions entre internautes et annonceurs au sein de la plate-forme biface que Google Ads représente.

En cas de non-respect de ces règles, Google peut refuser les annonces, bloquer les sites, ou même suspendre les comptes des annonceurs, qui ne peuvent alors plus passer aucune annonce via Google Ads.

L’instruction a montré que Google a eu un comportement ambigu à plusieurs égards : les règles édictées sont elles-mêmes opaques et difficilement compréhensibles, et laissent donc à Google toute discrétion pour les interpréter et les modifier. Par ailleurs, l’application de ces règles ne semble pas suivre des principes cohérents : ainsi, certains sites ont été suspendus par Google alors que d’autres, à contenus similaires, ont été maintenus. Enfin, l’application interne de ces règles par Google n’est pas non plus cohérente, certains sites qui ne respectaient pas les règles s’étant vu proposer des services personnalisés de Google Ads pour renforcer leur exposition.

Pour l’Autorité, l’objectif de protection du consommateur, affiché par Google, est parfaitement légitime mais il ne saurait justifier que Google traite de manière différenciée et aléatoire des acteurs dans des situations comparables. Google ne peut pas suspendre le compte d’un annonceur au motif qu’il proposerait des services qu’elle estime contraire aux intérêts du consommateur, tout en acceptant de référencer et d’accompagner sur sa plate-forme publicitaire des sites qui vendent des services similaires20.

VI – Pratiques d’obstruction

L’Autorité a, pour la première fois, condamné des pratiques de bris de scellés et d’altération du fonctionnement d’une messagerie électronique en sanctionnant à hauteur de 900 000 € des sociétés du groupe Akka pour avoir fait obstacle au déroulement d’opérations de visite et saisie qu’elle a réalisées (au cours des opérations de visite et saisie, les services d’instruction ont constaté que la réception de courriels sur la messagerie d’un salarié du groupe avait été altérée et que les scellés qu’ils avaient apposés sur la porte d’un bureau d’un salarié avaient été brisés).

Les pratiques condamnées revêtent une importance cruciale pour garantir l’effectivité des pouvoirs d’enquête, d’investigation et d’instruction conférés à l’Autorité pour remplir sa mission de préservation de l’ordre public économique. Elles sont en effet susceptibles de mettre l’Autorité dans l’incapacité de mettre au jour, et donc de sanctionner, les pratiques anticoncurrentielles. Elles sont donc, en elles-mêmes, des pratiques graves, constitutives d’une obstruction au sens du deuxième alinéa du V de l’article L. 464-2 du Code de commerce (issu de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence) qui dispose que « lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l’Autorité peut, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l’entreprise en cause et le commissaire du gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre »21.

VII – Sanction des pratiques anticoncurrentielles

A – Adaptation de la méthode décrite dans le communiqué Sanctions

Lorsqu’elle détermine les sanctions pécuniaires qu’elle impose, l’Autorité applique les modalités décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions sauf dans le cas où – ce qu’elle explique dans la motivation de sa décision – « les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général la conduis[e]nt à s’en écarter dans un cas donné ».

L’Autorité a utilisé cette faculté dans l’affaire des prestations d’architecte. Elle a en effet déterminé le montant des sanctions pécuniaires selon un mode de fixation forfaitaire prenant notamment en compte le fait que l’ordre des architectes ne réalise pas lui-même un chiffre d’affaires correspondant à des prestations de maîtrise d’œuvre dans le secteur des marchés publics22.

Les circonstances de l’affaire Google Ads ont également conduit l’Autorité à ne pas appliquer le communiqué Sanctions. Son application aurait eu pour conséquence de fixer une sanction non proportionnée à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, qui serait dépourvue de tout caractère dissuasif et répressif23.

B – Procédure de transaction

Issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (loi Macron), et prévue à l’article L. 464-2, III du Code de commerce, la procédure de transaction a pris la suite de l’ancienne procédure de non-contestation des griefs. Elle permet aux entreprises qui ne contestent pas les faits qui leur sont reprochés d’obtenir le prononcé d’une sanction pécuniaire à l’intérieur d’une fourchette proposée par le rapporteur général et ayant donné lieu à un accord des parties.

L’examen des conditions d’éligibilité à une transaction de l’affaire de répartition de clientèle mise en œuvre par le groupement Astre a soulevé deux questions qui ont dû faire l’objet de clarifications en séance.

Premièrement, la pratique en cause a perduré après la signature des procès-verbaux de transaction sous la forme d’une règle de priorité prévue par le règlement intérieur d’Astre Commercial. L’Autorité a observé que si la mise en conformité d’une clause statutaire avec le droit de la concurrence ne constitue pas en soi un engagement susceptible de faire l’objet d’une rétribution dans le cadre d’une transaction, les parties qui s’engagent dans cette voie procédurale se doivent d’apporter des garanties suffisantes, notamment en termes de délais de mise en conformité, pour que la pratique faisant l’objet d’un grief notifié cesse dans les meilleurs délais après la transaction (pt 71).

En l’espèce, ce n’est qu’après avoir sollicité et obtenu, en séance, des représentants des entreprises mises en cause des éléments sur les circonstances et le délai dans lequel les modifications statutaires envisagées interviendraient, que le collège de l’Autorité de la concurrence a considéré que les conditions d’éligibilité de l’affaire à une transaction étaient remplies (pt 72).

Deuxièmement, Astre Commercial et Astre Coopérative ont développé des arguments relatifs à leur capacité contributive postérieurement à la signature des procès-verbaux de transaction.

Pour l’Autorité, en acceptant une transaction, les parties ont par principe estimé que les fourchettes de sanction définies dans leurs procès-verbaux de transaction respectifs étaient compatibles avec leur situation financière. Elles ne peuvent donc soutenir ensuite que l’application de sanctions dans les limites de ces fourchettes serait incompatible avec leur capacité contributive, sauf à ce que celle-ci se soit dégradée postérieurement à la signature des procès-verbaux de transaction (pt 122).

Aussi, ce n’est qu’après avoir reçu confirmation solennelle, en séance, des représentants d’Astre Coopérative et d’Astre Commercial de son plein accord avec la procédure de transaction et son acceptation, en toute connaissance de cause, des conséquences juridiques, notamment en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire pouvant être prononcée par l’Autorité, que le collège a considéré que les conditions relatives à la procédure de transaction étaient réunies en l’espèce (pt 77)24.

C – Procédure de clémence

Introduite en 2001 dans le droit français de la concurrence, la procédure de clémence, prévue à l’article L. 464-2, IV du Code de commerce, permet aux entreprises ayant participé à une entente d’obtenir une réduction totale ou partielle de la sanction qu’elles encourent en coopérant avec l’Autorité.

Elle a été mise en œuvre dans l’affaire des compotes, permettant ainsi à une entreprise de bénéficier d’une exonération totale de sanction.

Dans cette affaire, l’une des entreprises en cause, critiquant l’absence de séparation entre les fonctions d’instruction de la demande de clémence et de la saisine d’office, a fait valoir que les rapporteurs qui ont examiné la demande de clémence et proposé au collège de l’accepter étaient les mêmes que ceux qui ont, par la suite, proposé au collège de se saisir d’office des pratiques en cause et instruit la présente affaire. Elle en a déduit que ces rapporteurs ont, tour à tour et sans distinction, exercé des fonctions de poursuite et d’instruction, en méconnaissance du principe d’impartialité protégé par l’article 6, paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Pour rejeter le moyen, l’Autorité a observé que, comme la saisine d’office, l’avis de clémence ne constitue pas un acte de poursuite et n’emporte aucun préjugement de l’affaire (pt 332).

La procédure de clémence peut donc, sous l’impulsion du rapporteur général, conduire l’Autorité à se saisir d’office. Ces deux procédures sont complémentaires et concourent à l’ouverture de la phase d’instruction susceptible de déboucher sur un acte de poursuite, la notification des griefs. En revanche, ni l’une ni l’autre de ces procédures ne constituent, en elle-même, un acte de poursuite (pt 333).

Dans ces conditions, les rapporteurs des services d’instruction qui ont eu à connaître de la demande de clémence, de la saisine d’office et qui ont instruit la présente affaire n’ont pas successivement exercé des fonctions de poursuite et d’instruction au mépris du principe d’impartialité (pt 334)25.

VIII – Opérations de concentration

A – Modernisation et simplification du droit des concentrations

Le processus de modernisation et de simplification du droit des concentrations, entamé en 201726 et 201827, s’est poursuivi en 2019 par la publication du décret n° 2019-339 du 18 avril 2019 qui a mis en place plusieurs mesures de simplification de notification d’une opération de concentration. Il a ainsi supprimé l’obligation de déposer les dossiers de notification en quatre exemplaires. Un seul exemplaire suffit désormais. Par ailleurs, il a relevé de 25 à 30 % le seuil à partir duquel un marché est considéré comme affecté pour l’analyse des effets verticaux d’une opération et pour lequel des informations plus conséquentes sont requises. Enfin, le décret a simplifié les tableaux récapitulatifs des données financières des entreprises concernées, en particulier le tableau prévu à l’annexe 4-4 du Code de commerce, qui ne comprend plus que 12 données à fournir (essentiellement relatives aux chiffres d’affaires) contre 93 dans la version précédente.

On notera également le lancement par l’Autorité de la procédure de notification en ligne de certaines opérations de concentration. Sont concernées les opérations qui relèvent du régime simplifié, c’est-à-dire celles qui ne sont pas susceptibles, en première analyse, de poser des problèmes de concurrence. Bénéficient de ce nouveau régime les secteurs de la distribution alimentaire, de la distribution automobile et les opérations sans chevauchement horizontal ni liens verticaux ou connexes, quel que soit le secteur. Pour chaque opération éligible à la dématérialisation, il existe un formulaire pour la prénotification et un autre pour la notification. En prénotification (prise de contact informelle des entreprises avec l’Autorité avant la notification), même lorsque le formulaire aura été soumis au service des concentrations, l’utilisateur pourra continuer à l’alimenter et à le modifier. En revanche, en notification, l’envoi du formulaire est définitif28.

B – Délimitation de marchés comprenant la vente en ligne et la vente en magasin

S’inspirant de la solution retenue dans la décision Fnac/Darty, l’Autorité a, dans deux décisions rendues respectivement dans les secteurs du jouet et du livre, défini un marché comprenant les ventes en ligne et les ventes en magasin.

1 – Marché de la distribution au détail de jouets

En analysant comme un seul marché la vente des jouets en ligne et en magasin, dans son examen de la prise de contrôle conjoint de Luderix International (Picwic) par Jellej Jouets (Toys’R’Us) et l’indivision Mulliez, l’Autorité a transposé l’approche qu’elle avait retenue en 2016, dans l’affaire Fnac/Darty, pour le secteur de la distribution des téléviseurs et produits électro-domestiques.

Elle est parvenue à cette solution après avoir constaté que le développement de la vente en ligne dans le secteur des jouets au cours des 5 dernières années s’est accompagné d’un amenuisement significatif des différences entre la vente en ligne et la vente en magasin (pt 65).

Du point de vue de l’offre, les enseignes traditionnelles ont adapté leur stratégie interne, tarifaire et commerciale, en développant leurs propres sites de vente en ligne, dans le but notamment de répondre au développement d’acteurs en ligne dont la présence sur le marché ne cesse de croître. Cette évolution s’est traduite par le passage d’une politique « multicanale » des enseignes traditionnelles, dans laquelle les ventes en ligne étaient complémentaires des ventes en magasin, à une politique « omnicanale » réunissant les deux canaux de distribution pour n’en former qu’un seul aux yeux du consommateur. Un paramètre central de cette stratégie est la forte adaptation de la stratégie tarifaire des distributeurs traditionnels vis-à-vis de celle des acteurs spécialisés dans la vente en ligne. De leur côté, les opérateurs spécialisés dans la vente en ligne ont parallèlement amélioré les services proposés aux clients pour correspondre aux critères fixés par la vente en magasin (pt 66).

Du point de vue de la demande, il apparaît qu’internet a été significativement intégré au comportement d’achat des consommateurs, tant en ce qui concerne la comparaison des offres en amont que pour l’acte d’achat lui-même (pt 67).

Par conséquent, la substituabilité des canaux de distribution dans le secteur des jouets apparaît suffisante pour considérer que les ventes en ligne exercent une pression concurrentielle telle sur les ventes en magasin que ces deux canaux doivent à présent être considérés comme faisant partie du même marché (pt 68)29.

2 – Marché de la vente au détail de livres neufs

Pour retenir un marché incluant des ventes en ligne de livres au sein d’un marché unique aux côtés de la vente en magasin, l’Autorité s’est, dans l’affaire relative à la prise de contrôle exclusif de la société Nature & Découvertes par le groupe Fnac Darty, appuyée sur le faisceau d’indices suivant : (i) un taux de pénétration important des ventes en ligne dans le secteur concerné ; (ii) l’uniformisation tarifaire croissante au sein des différents canaux de distribution ; (iii) l’identité des gammes de produits et des services offerts en magasin et en ligne ; et (iv) l’adoption, au moins par les parties, d’une organisation interne « omnicanale » et d’une stratégie commerciale et tarifaire tenant compte des acteurs spécialisés dans la vente en ligne et, plus généralement, le développement d’un modèle de distribution « omnicanale » dans le secteur examiné (pts 27 et s.)30.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Directive dite ECN+ : JOUE L 11/3, 14 janv. 2019.
  • 2.
    Cons. const., 16 mai 2019, n° 2019-781.
  • 3.
    Pour plus de détail, v. RLC 2020/90, n° 3702, « Communication des fadettes à l’Autorité de la concurrence : modalités de l’accès aux données de connexion des personnes suspectées de pratiques anticoncurrentielles ».
  • 4.
    Devenu Ord. n° 2019-358, 24 avr. 2019, relative à l’action en responsabilité pour prix abusivement bas.
  • 5.
    Aut. conc. n° 19-A-05, 6 mars 2019, modification de l’action en responsabilité pour des pratiques d’achat de produits agricoles à prix abusivement bas.
  • 6.
    Aut. conc. n° 19-A-12, 4 juill. 2019, fonctionnement de la concurrence en Outre-Mer.
  • 7.
    Aut. conc. n° 19-A-08, 4 avr. 2019, secteurs de la distribution du médicament en ville et de la biologie médicale privée.
  • 8.
    Aut. conc., n° 19-MC-23, 31 janv. 2019, demande de mesures conservatoires de la société Amadeus. Cette décision a été confirmée pour l’essentiel par CA Paris, 4 avr. 2019, n° 19/03274 ; v. cependant CE, 4 mars 2019, n° 429279.
  • 9.
    Aut. conc., n° 19-D 10, 27 mai 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’acquisition de droits relatifs aux œuvres cinématographiques d’expression originale française dites « de catalogue ».
  • 10.
    Aut. conc., n° 19-D-14, 1er juill. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme.
  • 11.
    Aut. conc., n° 19-D-18, 31 juill. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur des moyens de paiement par carte bancaire.
  • 12.
    Aut. conc., n° 19-D-19, 30 sept. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations d’architecte ; Mongouachon C., « Le sévère rappel à l’ordre (concurrentiel) de l’Autorité de la concurrence contre les pratiques anticoncurrentielles d’un ordre professionnel dans les marchés publics », RLC 2020/90, n° 3717 ; l’ordre des architectes a saisi le premier président de la cour d’appel de Paris d’une demande de sursis à exécution de cette décision. Celui-ci a refusé d’y faire droit : CA Paris, 22 janv. 2020, n° 19/18745.
  • 13.
    Aut. conc. n° 19-D-21, 28 oct. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises.
  • 14.
    Aut. conc. n° 19-D-24, 17 déc. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur des fruits vendus en coupelles et en gourdes.
  • 15.
    Aut. conc. n° 19-D-25, 17 déc. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur des titres-restaurant ; Cholet S., « Réception passive d’emails envoyés par un organisme commun : un ticket pour l’entente ? », RLC 2020/93, n° 3779.
  • 16.
    Aut. conc., n° 19-D-17, 30 juill. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des fertilisants liquides pour la production hors-sol dédiés à la culture domestique.
  • 17.
    Aut. conc. n° 19-D-23, 10 déc. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne.
  • 18.
    Aut. conc., n° 19-D-07, 25 avr. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité télévisuelle.
  • 19.
    Aut. conc., n° 19-D-16, 24 juill. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur du carburant à la Réunion.
  • 20.
    Aut. conc., n° 19-D-26, 19 déc. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches ; Cholet S., « L’Autorité de la concurrence condamne lourdement Google pour abus de position dominante », RLC 2020/92, n° 3762.
  • 21.
    Aut. conc., n° 19-D-09, 22 mai 2019, pratiques d’obstruction mises en œuvre par le groupe Akka ; confirmé pour l’essentiel par CA Paris, 26 mai 2020, n° 19/11880 : Vertut J.-M., « Droit d’opposition en matière de visite domiciliaire versus obligation de soumission aux inspections : l’improbable conciliation à l’aune de l’obstruction », RLC 2019/89, n° 3699.
  • 22.
    Aut. conc., n° 19-D-19, 30 sept. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations d’architecte, spéc. pt 475.
  • 23.
    Aut. conc., n° 19-D-26, 19 déc. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, spéc. pts 532 et s.
  • 24.
    Aut. conc. n° 19-D-21, 28 oct 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises.
  • 25.
    Aut. conc. n° 19-D-24 du 17 déc. 2019, pratiques mises en œuvre dans le secteur des fruits vendus en coupelles et en gourdes.
  • 26.
    Arhel P., « Activité de l’Autorité de la concurrence en 2017 », LPA 26 juill. 2018, n° 137p0, p. 8.
  • 27.
    Arhel P., « Activité de l’Autorité de la concurrence en 2018 », LPA 2 août 2019, n° 146v7, p. 7.
  • 28.
    Aut. conc., communiqué de presse, 18 oct. 2019.
  • 29.
    Aut. conc., n° 19-DCC-65, 17 avr. 2019, prise de contrôle conjoint de la société Luderix International par la société Jellej Jouets et l’indivision résultant de la succession de M. Stéphane Mulliez.
  • 30.
    Aut. conc., n° 19-DCC-132, 16 juill. 2019, prise de contrôle exclusif de la société Nature & Découvertes par le groupe Fnac Darty.

À lire également

Référence : LPA 28 Déc. 2020, n° 154v1, p.6

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