L’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise

(Analyse de l’article 64 de la loi Travail et du décret n° 2017-773 du 4 mai 2017) (2e partie)
Publié le 12/07/2017

 

I – Processus législatif

A – L’article 29 bis A du projet de loi Travail

B – La suppression de l’article 29 bis A par le Sénat

C – Le rétablissement de l’article 29 bis A modifié par l’Assemblée nationale

D – Adoption du texte de l’article 64 de la loi Travail

E – Conformité de l’article 64 à la Constitution

II – Analyse des textes en vigueur

A – Le champ d’application des textes en vigueur

1 – Première condition : un réseau d’exploitants liés par un « contrat de franchise »

a – L’identification du contrat de franchise

b – La requalification d’un contrat commercial en contrat de franchise

c – La requalification du contrat de franchise en un autre type de contrat

d – L’application au contrat de franchise des dispositions propres au gérant de succursale

2 – Deuxième condition : clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées

a – Notions de « conditions de travail » et d’« organisation du travail »

b – Effet obligationnel du contrat de franchise

3 – Troisième condition : un réseau d’exploitants d’« au moins 300 salariés en France »

51. Texte. L’article 64, I, alinéa 1er, de la loi Travail et l’article 1er du décret n° 2017-773 du 4 mai 2017 visent « les réseaux d’exploitants d’au moins 300 salariés en France ». Ces textes imposent la réunion de deux conditions : qu’il y ait 300 salariés1, et que ces salariés soient situés en France.

52. Salariés des franchisés. La rédaction de ces textes pose tout d’abord la question de savoir comment les 300 salariés doivent être comptabilisés : faut-il ne prendre en compte que les salariés des franchisés ? Faut-il au contraire additionner les salariés des franchisés à ceux du franchiseur ? Les textes ne sont pas toujours limpides sur ce point2. De la lecture des textes, finit tout de même par se dégager la conviction nette que les salariés du franchiseur sont exclus. En effet, lorsqu’ils redeviennent précis, l’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application ne visent en réalité que les seuls salariés des franchisés3. Dans le même sens, il faut relever que la finalité du dispositif mis en place tend à l’amélioration de la situation de l’emploi au sein des seules « entreprises franchisées »4, ainsi que le Conseil constitutionnel l’a d’ailleurs lui-même rappelé5. Ainsi, il ne fait pas de doute que seuls les salariés des franchisés doivent être donc comptabilisés pour la détermination de ce seuil.

Toutefois, en pratique, rien ne s’oppose à ce que le franchiseur décide de porter à la connaissance de ses propres salariés les mêmes informations que celles communiquées aux salariés des franchisés6.

53. Salariés en France. Les salariés des franchisés doivent être comptabilisés pour la détermination du seuil, à la condition (supplémentaire) d’être « salariés en France ». La formulation légale, relativement imprécise, soulève des questions d’ordre pratique sur le mode de comptabilisation des salariés. S’il paraît logique de comptabiliser les salariés dont le lieu de travail est situé en France – ce faisant, se trouveraient exclus du périmètre les salariés de franchisés (ou master franchisés) situés à l’étranger –, la dernière phrase du dernier alinéa de l’article 1er du décret vise « l’emploi en France de 300 salariés au moins dans les entreprises relevant du réseau ». Dès lors, il ne peut être exclu que le critère soit le lieu d’emploi, peu important ensuite que les salariés exercent leur activité à l’étranger. De même, en considérant que le critère serait – comme nous le supposons – le lieu de travail du salarié, resterait à déterminer la possibilité de comptabiliser les salariés dont l’emploi les amène à travailler pour partie en France et pour partie à l’étranger : dans un tel cas, faudra-t-il les comptabiliser comme des salariés à temps partiel ? Qu’en serait-il d’un salarié initialement employé en France, et ultérieurement expatrié ? À ce stade, ces interrogations demeurent.

54. Modalités de calcul au regard de l’article L. 1111-2 du Code du travail. L’article 1er, alinéa 2, du décret d’application énonce successivement que « les employeurs des entreprises du réseau de franchise employant au moins un salarié sont informés de [la demande de l’organisation syndicale] par le franchiseur » et, qu’une fois informés, les franchisés « communiquent au franchiseur, par tout moyen et dans un délai de quinze jours, la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article L. 1111-2 du Code du travail ». Puis, son alinéa 3 ajoute que le franchiseur « constate », au regard des informations communiquées par les employeurs des entreprises du réseau, si « une ou plusieurs conditions de mise en place de l’instance, et notamment l’emploi en France des 300 salariés au moins dans les entreprises relevant du réseau », sont (ou non) réunies.

Ces dispositions suscitent quatre séries d’observations.

En premier lieu, ces textes cantonnent le rôle du franchiseur à l’action de « constater » si la condition est remplie ou non. Ainsi, pour le cas où le franchiseur n’a pas reçu la totalité des réponses des franchisés et aboutit à un nombre de salariés inférieur au seuil de 300 salariés, il nous semble que le franchiseur n’est aucunement tenu de reconstituer le nombre réel de salariés devant être comptabilisés7. Pour la même raison, le franchiseur ne saurait remettre en cause, de son propre chef, l’exactitude des réponses qui lui sont communiquées ; il pourra toutefois saisir le juge d’instance, en vertu de la compétence que lui attribue l’article 9, III, alinéa 2, du décret d’application.

En deuxième lieu, pour le cas où les réponses communiquées au franchiseur lui parviennent postérieurement à l’expiration du délai de quinze jours prévu à l’article 1er, alinéa 2, du décret d’application, il nous semble que celles-ci ne pourront entrer en ligne de compte.

En troisième lieu, les effectifs de chaque entreprise franchisée sont calculés conformément aux dispositions de l’article L. 1111-2 du Code du travail, ce qui suppose un calcul bien spécifique8.

Enfin, le décret ne retient pas le nombre de salariés en activité au moment de la notification de la demande formulée par l’organisation syndicale, mais seulement une « moyenne sur l’année écoulée »9. En comparaison, la création d’un comité d’entreprise prévue par l’article L. 2322-1 du Code du travail est imposée lorsque « l’effectif d’au moins cinquante salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes »10.

55. Multi-réseaux. Lorsqu’une même société (ou groupe de sociétés) déploie plusieurs réseaux de franchise, se pose la question de savoir si l’article 64 de la loi Travail et le décret n° 2017-773 du 4 mai 2017 doivent s’appliquer à l’ensemble de ces réseaux, pris dans leur globalité, ou – au contraire – si ces textes s’appliquent réseau par réseau. Il ne fait en réalité aucun doute possible que le dispositif s’applique réseau par réseau. Tout d’abord, et surtout, cette solution découle naturellement de l’économie générale de ces textes ; une interprétation contraire n’aurait aucun sens compte tenu des règles relatives à la mise en place et à la composition de l’instance de dialogue social, à son fonctionnement et à ses attributions. Ensuite, au surplus, on peut relever que l’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application retiennent systématiquement l’expression les entreprises « du » réseau, ou encore les entreprises relevant « du » réseau. Le nombre de salariés des franchisés d’un réseau ne saurait donc se cumuler avec le nombre de salariés des franchisés d’un autre réseau. Autrement dit, en pareille hypothèse, chaque réseau pourra potentiellement disposer d’une instance de dialogue social.

56. Réseaux mixtes. Lorsqu’un réseau comprend, d’une part, des unités franchisées et, d’autre part, des unités en propres (ou liés à la tête de réseau par un contrat d’une autre nature que le contrat de franchise11), seuls les salariés des entreprises franchisées devront être comptabilisés.

57. Franchissement du seuil à la baisse. Le décret d’application n’envisage pas une hypothèse que le mode de calcul qu’il introduit pose pourtant. Que se passe-t-il en effet lorsque la condition liée au nombre de 300 salariés se trouve remplie au titre d’une année N, de sorte que l’instance de dialogue doit être constituée (avec ou sans accord), mais que cette même condition n’est plus remplie au titre de l’année N+1 ? Qu’advient-il alors de l’instance de dialogue ainsi mise en place ? Est-elle définitivement constituée ou doit-elle disparaître ? Dans cette hypothèse, l’instance de dialogue pourrait ne plus avoir lieu d’être, l’une des conditions indispensables à sa mise en place faisant défaut. Cette situation n’est pas sans rappeler celle prévue à l’article L. 2326-8 du Code du travail, selon lequel lorsque l’employeur met en jeu l’article L. 2322-7 du même code12, « les délégués du personnel cessent de plein droit d’exercer les attributions reconnues (…) au comité d’entreprise ». Si elle devait être adoptée, une telle solution précariserait considérablement la mise en place de l’instance de dialogue.

De plus, pour le cas où, au titre d’une année suivante, cette condition devait – de nouveau – être remplie, conviendrait-il alors de reprendre l’ensemble du processus depuis l’origine en vue de redéfinir de nouvelles règles de fonctionnement13, à moins que l’accord mettant en place l’instance – s’il a été trouvé en temps voulu – ait anticipé cette hypothèse particulière.

En tout état de cause, et dans l’attente d’éventuelles précisions jurisprudentielles, il est recommandé aux intéressés de prévoir le cas des variations d’effectifs lors de la rédaction de l’accord.

4 – Quatrième condition : demande d’une organisation syndicale représentative

58. Texte. L’article 64, I, alinéa 1er, de la loi Travail prévoit que le franchiseur engage une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue « lorsqu’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau le demande ». Une formulation identique est reprise à l’article 1er, alinéa 1er, du décret n° 2017-773 du 4 mai 2017, qui ajoute par ailleurs que l’organisation syndicale « notifie sa demande, par tout moyen de nature à conférer date certaine à sa réception » et « joint les documents de nature à justifier sa qualité pour présenter cette demande au regard des exigences définies à cet article ».

Il convient de distinguer les titulaires de la demande, ses modalités et ses conséquences.

59. Titulaires de la demande. Seules deux catégories d’organisations syndicales sont visées. Il doit s’agir en effet, d’une part, « d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau »14 ou, d’autre part, d’une organisation syndicale « ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau »15. La demande ne peut directement émaner d’un ou plusieurs franchisés, quoique cette solution fût un temps envisagée16. Rien ne s’oppose toutefois à ce qu’un franchisé en fasse la demande auprès d’une organisation syndicale ayant qualité ; à cet égard, l’organisation syndicale joue en quelque sorte un rôle de filtre.

60. Modalités de la demande. L’article 1er, alinéa 1er, du décret d’application précise les modalités de la demande sur deux points. En premier lieu, l’organisation syndicale « notifie sa demande, par tout moyen de nature à conférer date certaine à sa réception ». En second lieu, l’organisation syndicale « joint les documents de nature à justifier sa qualité pour présenter cette demande au regard des exigences définies à cet article ». Il s’agit ici pour l’organisation syndicale de justifier de sa qualité au regard de l’une des deux catégories par ailleurs admises.

61. Conséquences de la demande. C’est à compter de la notification de la demande que le franchiseur doit, en application de l’article 1er, alinéa 2, du décret d’application, informer « les employeurs des entreprises du réseau de franchise employant au moins un salarié » de cette demande.

Toutefois, le décret d’application ne précise pas dans quel délai le franchiseur doit en informer les franchisés du réseau. Il s’agit vraisemblablement d’un oubli puisque le décret s’attache par ailleurs, d’une manière plus générale, à fixer un nombre incalculable de délais, en particulier le délai dans lequel les franchisés informés de cette demande doivent à leur tour informer le franchiseur du nombre de salariés. Il nous semble toutefois que ce délai est de 90 jours17. De même, le décret d’application ne précise pas à quelle date l’emploi d’un salarié est apprécié : nous supposons que cette condition est vérifiée au jour de la demande de l’organisation représentative.

Une fois informés de la demande, les franchisés du réseau doivent communiquer au franchiseur, dans un délai de quinze jours, la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article L. 1111-2 du Code de travail18. Et, conformément à l’article 1er, alinéa 3, du décret d’application, « le franchiseur constate, au regard de ces informations, qu’une ou plusieurs conditions de mise en place de l’instance, et notamment l’emploi en France de 300 salariés au moins dans les entreprises relevant du réseau, ne sont pas réunies, il en informe par tout moyen les employeurs des entreprises du réseau et l’organisation syndicale demanderesse ».

B – La mise en place et la composition de l’instance de dialogue social

62. Étapes. Le décret n° 2017-773 du 4 mai 2017 envisage deux étapes successives et obligatoires : tout d’abord, la sollicitation et la composition d’un « groupe de négociation » ayant pour objectif de parvenir à un accord (1). Ensuite – en cas d’accord comme en cas de désaccord –, la mise en place et la composition de l’instance de dialogue proprement dite (2).

1 – La mise en place du groupe de négociation aux fins de parvenir à un accord

63. Distinction. L’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application détaillent les conditions de sollicitation et de composition du groupe de négociation (a), ainsi que le contenu et les conditions de validité de l’accord (b).

a – La sollicitation et la composition du groupe de négociation

Sollicitation du groupe de négociation

64. Sollicitation du groupe de négociation par le franchiseur. L’article 2, I, du décret d’application dispose : « Dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande de l’organisation syndicale mentionnée à l’article 1er, lorsque les conditions de mise en place de l’instance sont satisfaites, le franchiseur sollicite, en vue de la constitution d’un groupe de négociation : 1° Les organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou, lorsque les entreprises du réseau relèvent de différentes branches, chacune des organisations syndicales de salariés représentative au sein de l’une de ces branches au moins ; 2° L’ensemble des employeurs des entreprises du réseau employant au moins un salarié ». Le délai de deux mois prévu par ce texte est assez court car le point de départ du délai est fixé au jour de la demande faite par l’organisation syndicale en application de l’article 1er, alinéa 1er, du décret d’application. Autrement dit, dans ce délai de deux mois, le franchiseur devra avoir successivement a) vérifié les documents transmis par l’organisation syndicale pour justifier de sa qualité ; b) informé les franchisés du réseau de cette demande ; c) recueilli des franchisés du réseau les informations relatives au recensement des effectifs, informations censées avoir été communiquées au franchiseur dans le délai de quinze jours prévu à l’article 1er, alinéa 1er, du même décret ; d) constater la réunion des conditions requises pour la mise en place de l’instance de dialogue ; e) et, enfin, sollicité les organisations syndicales et les franchisés du réseau. Le délai de deux mois n’est pas – sur le papier – impossible à respecter mais, pour le cas où une difficulté devrait survenir au cours de ce processus, il faut croire que le franchiseur ne sera pas toujours en mesure de le respecter. Au demeurant, le décret ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect du délai. Le tribunal d’instance peut être alors saisi.

65. Contentieux relatif à l’ouverture de négociation ou à l’absence de sollicitation du groupe de négociation. L’article 9, III, alinéa 2, du décret d’application envisage deux hypothèses contentieuses complémentaires l’une de l’autre.

Tout d’abord, l’article 9, III, alinéa 2, du décret d’application énonce que lorsque le franchiseur procède à la sollicitation et à la réunion du groupe de négociation, et que la contestation « porte sur l’ouverture de négociation », le tribunal d’instance peut être saisi par voie de déclaration au greffe ; cette déclaration est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date de la première réunion du groupe de négociation prévue au I de l’article 2 » du même décret. Ce texte ne pose pas difficulté, ni ne suscite d’observation particulière.

Ensuite et surtout, l’article 9, III, alinéa 2, du décret d’application ajoute que « lorsque le franchiseur ne sollicite pas la constitution d’un groupe de négociation », le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande prévue à l’article 1er ». Toutefois, il y a là une imperfection au regard de la computation des délais en présence : le délai et le point de départ du délai ainsi visés à l’article 9, III, alinéa 2, sont identiques à ceux prévus à l’article 2, I, du même texte, déterminant le délai dans lequel le franchiseur doit solliciter les organisations syndicales de salariés et l’ensemble des employeurs des entreprises du réseau19. On ne voit donc pas comment il serait possible de saisir le tribunal d’instance en raison de l’absence de sollicitation du groupe de négociation, si cette demande peut être formulée jusqu’au jour où la sollicitation peut elle-même être accomplie. À cet égard, le décret devra être modifié.

Composition du groupe de négociation

66. Composition du groupe de négociation. Selon l’article 2, II, du décret d’application, le franchiseur réunit un groupe de négociation dans un délai d’un mois à compter de la date de la sollicitation qu’il a lui-même adressée, conformément au I de l’article 2 du décret. Si le délai pour composer le groupe de négociation est clair, les règles qui régissent sa composition le sont moins. Tout au plus, l’article 2, II du décret d’application précise-t-il que « ce groupe est constitué de deux collèges composés d’un nombre égal de membres, qu’il fixe en tenant compte du nombre des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou, lorsque les entreprises du réseau relèvent de différentes branches, du nombre des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de l’une de ces branches au moins : 1° Le collège des salariés, composé de représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ; 2° Le collège des employeurs, composé de représentants du franchiseur et de représentants de plusieurs employeurs des entreprises du réseau ». Toutefois, le décret n’en dit pas davantage ; il ne prévoit pas les modalités concrètes de constitution du groupe de négociation, ce qui ne manquera pas d’être source d’interrogation, voire de contentieux.

67. Information des salariés. Conformément à l’article 2, III, du décret d’application, une fois le groupe de négociation constitué, « les employeurs des entreprises du réseau informent par tout moyen de nature à conférer date certaine leurs salariés de l’ouverture de la négociation, de son objet et de la composition du groupe de négociation ». En revanche, ni l’article 64 de la loi Travail, ni le décret d’application ne mettent à la charge du franchiseur ou des franchisés une obligation d’information des salariés de ces derniers, y compris pour ce qui concerne l’aboutissement de la négociation ou la mise en place de l’instance de dialogue proprement dite.

68. Contentieux relatif à la composition du groupe de négociation. L’article 9, III, alinéa 3, du décret d’application énonce que « lorsque la contestation porte sur la composition du groupe de négociation », le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de 15 jours suivant la date de l’information prévue au III de l’article 2 », évoqué au paragraphe qui précède.

b – Constatation de l’accord ou du désaccord

L’existence d’un accord

69. Contenu de l’accord. Le contenu de l’accord est envisagé aux alinéas 2 et 6 de l’article 64, I, de la loi Travail. L’alinéa 2 dispose : « L’accord mettant en place cette instance prévoit sa composition, le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d’utilisation ». L’alinéa 6 ajoute : « les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord ». L’énumération visée par ces deux alinéas est reprise à l’article 1er, alinéa 1er, du décret d’application.

Ces dispositions suscitent trois séries d’observations.

En premier lieu, la liste énoncée par ces dispositions n’est pas exhaustive. Ainsi, l’accord pourrait-il porter sur des règles pour lesquelles des dispositions supplétives existent – par exemple, les règles relatives au remplacement des membres titulaires et suppléants de l’instance20 –, mais également sur des aspects pour lesquels le décret d’application n’énonce aucune règle supplétive.

En deuxième lieu, l’accord peut n’être que partiel. Il peut en effet ne porter que sur l’une ou l’autre des énonciations formulées par les textes susvisés ; c’est ce qui résulte expressément de l’article 4 du décret d’application qui – amorçant le titre II du décret consacré aux « dispositions relatives à l’instance de dialogue social mise en place en l’absence d’accord » – dispose d’une manière générale : « Les dispositions du présent titre s’appliquent à défaut d’accord ou lorsque l’accord conclu dans les conditions prévues au titre Ier est dépourvu de dispositions relatives aux matières qu’elles régissent ». De même, une hypothèse spécifique d’accord partiel est expressément envisagée à l’article 5, V, du décret d’application21.

En troisième lieu, la question de la durée de l’accord mérite un développement spécifique. Ni l’article 64 de la loi Travail ni le décret d’application n’évoquent directement cette question. Tout au plus, l’article 64, I, alinéa 2 et l’article 1er, alinéa 1er, précités indiquent-ils que l’accord peut déterminer la durée du mandat des membres de l’instance de dialogue social. Mais la durée du mandat est une chose, et celle de l’accord proprement dit en est une autre. Or, rien ne s’oppose, nous semble-t-il, à ce que les parties conviennent de conférer à l’accord une durée supérieure à celle des mandats des membres de l’instance de dialogue social. Pourrait ainsi être fixée par avance, dans l’accord, les règles applicables à chacune des instances de dialogue successives devant être mise en place, à l’issue de la durée des mandats de ses membres, sous réserve que les conditions par ailleurs requises par la loi soient vérifiées.

70. Validité de l’accord. L’article 3, I, du décret d’application subordonne la validité de l’accord à la réunion des quatre conditions cumulatives suivantes :

« 1° Sa signature par le franchiseur » ;

« 2° Sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ayant recueilli, aux élections prises en compte pour la mesure de l’audience prévue au 3° de l’article L. 2122-5 du Code du travail ou, le cas échéant aux élections mentionnées à l’article L. 2122-6 du même code, au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives à ce niveau, quel que soit le nombre de votants » ;

« 3° Sa signature par des employeurs dont les entreprises représentent au moins 30 % des entreprises du réseau et emploient au moins 30 % des salariés du réseau » ;

« 4° L’absence d’opposition, notifiée par tout moyen de nature à conférer date certaine, dans un délai de huit jours à compter de la date de signature, d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des organisations reconnues représentatives à ce niveau aux élections mentionnées au 2°, quel que soit le nombre de votants ».

71. Dépôt de l’accord auprès de la DIRECCTE. L’article 3, II, du décret d’application ajoute que cet accord est déposé « par la partie la plus diligente auprès de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre III du livre II de la deuxième partie du Code du travail ».

Ces dispositions suscitent deux séries d’observations.

En premier lieu, le dépôt de l’accord pouvant être réalisé par plusieurs parties, un même accord peut potentiellement faire l’objet de plusieurs dépôts, l’expression « la partie la plus diligente » signifiant que seul le premier dépôt devra être pris en considération.

En second lieu, les textes ne précisant pas le lieu de dépôt de l’accord, se pose la question de savoir auprès de quelle DIRECCTE celui-ci devra être déposé : s’agit-il de la DIRECCTE du lieu du siège social du franchiseur22, de celle du lieu de la conclusion de l’accord23 ou de celle du lieu dont relève la partie la plus diligente24 ? L’hésitation est permise. Il appartiendra à la jurisprudence de préciser ce point.

72. Modification de l’accord. Les textes ne prévoient pas, même implicitement, la possibilité de modifier l’accord une fois ce dernier conclu : cela signifie-t-il pour autant que l’accord ne puisse être modifié ? Selon nous, l’accord ne peut être révisé que par les parties signataires de l’accord d’origine ; par exemple, l’accord ne nous semble pas pouvoir être révisé par des employeurs n’ayant pas signé l’accord d’origine, s’agirait-il d’« employeurs dont les entreprises représentent au moins 30 % des entreprises du réseau et emploient au moins 30 % des salariés du réseau » au jour de la modification envisagée. Lorsqu’il s’agit au contraire des mêmes parties signataires, rien ne nous semble devoir s’y opposer, sous réserve du respect des règles fixées par le décret d’application sur les modalités de l’accord.

73. Contentieux relatif à l’opposition et à la validité de l’accord. L’article 9, III, alinéa 4, du décret d’application envisage deux hypothèses contentieuses se rapportant à l’opposition et à la validité de l’accord. Tout d’abord, lorsque la contestation porte sur « l’opposition prévue au I de l’article 3 », soit la quatrième condition de validité de l’accord, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la notification mentionnée au même article ». Par ailleurs, lorsque la contestation porte sur « la validité de l’accord » proprement dite, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date du dépôt de l’accord mentionné au I de (l’article 3 du décret) ».

L’existence d’un désaccord

74. Constat de désaccord. L’article 3, III, alinéa 1er, du décret d’application prévoit le délai dans lequel l’accord doit intervenir, en énonçant un principe et une exception. Par principe, « si la négociation n’a pas abouti durant les six mois suivant la réunion mentionnée au II de l’article 2 », c’est-à-dire suivant la première réunion du groupe de négociation, « le franchiseur établit un constat de désaccord ». Par exception, ce délai peut être prolongé si « une majorité des membres du groupe de négociation, dont un représentant du franchiseur », le souhaite. Le décret ne fixe pas de limite à la durée de cette prolongation. Il indique tout au plus que, dans ce cas, cette majorité « fixe le délai au terme duquel le franchiseur doit établir un constat de désaccord si la négociation n’a toujours pas abouti ».

L’article 3, III, alinéa 2, du décret d’application ajoute que « le franchiseur transmet le constat de désaccord à l’ensemble des membres du groupe de négociation par tout moyen de nature à lui conférer date certaine ».

75. Conséquences du constat de désaccord. Ce constat de désaccord fait courir deux délais.

Conformément à l’article 5, V, du décret d’application, à compter de l’établissement du constat de désaccord, les employeurs souhaitant siéger au sein de l’instance et les organisations syndicales disposent d’un délai de quarante-cinq jours pour informer le franchiseur du nom des représentants qu’elles désignent. De plus, l’article 3, IV, du décret d’application énonce que « le franchiseur procède à la convocation à la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant (…) l’établissement du constat de désaccord ». Implicitement mais nécessairement, le franchiseur dispose donc d’un délai minimum de 15 jours entre la date à laquelle les membres de l’instance lui sont connus et la date à la date à laquelle il les convoque en vue de la première réunion de l’instance.

2 – Composition de l’instance de dialogue social et désignation de ses membres

76. Composition de l’instance de dialogue social. En cas d’accord, celui-ci peut porter sur la composition de l’instance de dialogue social, ainsi que le prévoient l’article 64, I, alinéa 2, de la loi Travail et l’article 1er, alinéa 1er du décret d’application.

En l’absence d’accord ou lorsque l’accord ne porte pas sur la composition de l’instance de dialogue social, l’article 5, I, alinéas 1 à 3, du décret d’application comporte des dispositions supplétives, selon lesquelles l’instance de dialogue social « est composée de deux collèges représentant respectivement les salariés et les employeurs » et « le nombre de membres de chaque collège est ainsi fixé :

a) si le réseau compte 300 à 1 999 salariés : 3 titulaires et 3 suppléants pour chacun des collèges ;

b) si le réseau compte au moins 2 000 salariés : 4 titulaires et 4 suppléants pour chacun des collèges ».

Le dernier alinéa de ce texte ajoute que « dans le collège des employeurs, un des sièges de titulaires et un des sièges de suppléants sont attribués de droit à des représentants du franchiseur ».

Au regard de l’article 5, I, du décret d’application, l’instance de dialogue social sera donc, selon les cas, composée de 6 ou 8 membres titulaires, auxquels s’ajoute le franchiseur lui-même, en sa qualité de président, conformément à l’article 64, I, alinéa 1er, de la loi25. L’apparente simplicité de ces règles de composition tranche avec l’extrême – et inutile – complexité des règles de désignation des membres des représentants de l’instance de dialogue social que le décret d’application lui associe par ailleurs.

77. Désignation des membres. En cas d’accord, celui-ci peut porter sur la désignation des membres de l’instance de dialogue social, y compris donc les membres représentants, ainsi que le prévoient l’article 64, I, alinéa 2 de la loi Travail et l’article 1er, alinéa 1er, du décret d’application.

En l’absence d’accord ou lorsque l’accord ne porte pas sur la désignation des membres de l’instance de dialogue social, les paragraphes II à V de l’article 5 du décret d’application comportent des dispositions supplétives relatives à la désignation desdits membres, qui sont de deux ordres.

Les premières sont d’ordre général puisqu’elles concernent indistinctement les membres appartenant aux deux collèges. Il s’agit ici des délais à observer : ainsi, l’article 5, II, du décret d’application précise-t-il que « la désignation des représentants des salariés et des employeurs des entreprises du réseau a lieu tous les quatre ans » ; de même, l’article 5, V, du décret d’application indique que « la transmission par les employeurs et la désignation par les organisations syndicales interviennent dans un délai de quarante-cinq jours à compter du dépôt de l’accord lorsque ce dernier n’a pas défini la composition de l’instance et le mode de désignation de ses membres ou, en l’absence d’accord, à compter de l’établissement du constat de désaccord ».

Les secondes sont d’ordre particulier puisqu’elles distinguent selon que le membre concerné appartient au collège des employeurs ou à celui des salariés.

Pour ce qui concerne la désignation des représentants des employeurs, l’article 5, III, du décret d’application prévoit que ces derniers sont désignés par le franchiseur en suivant l’ordre d’une liste des noms des employeurs jusqu’à l’attribution de l’ensemble des sièges. Cette liste est composée des noms des employeurs qui ont souhaité siéger au sein de l’instance, et lui ont transmis leur nom ou celui d’un ou plusieurs salariés ayant qualité pour les représenter à cet effet. Il est prévu que cette liste alterne un représentant issu de l’entreprise qui compte le plus de salariés et un représentant issu de l’entreprise qui compte le moins de salariés. Curieuse méthode. Le décret d’application limite le nombre de représentants au sein de l’instance à un représentant par entreprise, sauf lorsque le nombre de sièges est supérieur au nombre de sièges attribués à des représentants issus des autres entreprises plus un.

Pour ce qui concerne la désignation des représentants des salariés, l’article 5, IV, du décret d’application prévoit que ces derniers sont « désignés » par les organisations syndicales de salariés représentatives dans la ou les branches dont relèvent les entreprises du réseau. À cet égard, le décret d’application tranche avec les dispositions du projet de loi, qui précisait initialement que « les modalités d’élections des membres représentant les salariés sont identiques à celles applicables au comité d’entreprise (…) et appréciées au niveau de l’ensemble des entreprises du réseau »26. Le décret d’application comporte certaines précisions quant aux modalités de désignation des représentants des salariés : ces organisations syndicales désignent « un nombre de représentants proportionnel à leur audience dans cette ou ces branches, selon la règle de la plus forte moyenne », puis informent le franchiseur du nom des représentants ainsi désignés, en précisant leur qualité de titulaire ou de suppléant. Certains commentateurs du décret d’application n’ont pas manqué de souligner les lacunes de ce texte27. Les représentants des salariés peuvent être désignés parmi les représentants du personnel de l’une des entreprises franchisées28.

78. Remplacement des membres. En l’absence d’accord ou lorsque l’accord ne porte pas sur le remplacement des membres titulaires et suppléants de l’instance de dialogue social, les articles 6 et 7 du décret d’application comportent des dispositions supplétives relatives au remplacement desdits membres.

Selon l’article 6 du décret d’application, lorsqu’une entreprise29 quitte le réseau, alors qu’elle comptait un membre titulaire de l’un des deux collèges, ce membre titulaire sera remplacé par le premier suppléant. Lorsque ce suppléant ne peut plus siéger non plus, alors le siège sera attribué, selon le cas, au premier représentant dont le nom figure sur la liste des employeurs mentionnée au III de l’article 5, en cas de remplacement d’un représentant des employeurs ; ou au moyen d’une nouvelle désignation par l’organisation syndicale, en cas de remplacement d’un représentant des salariés. Le décret d’application ne prévoit pas l’hypothèse où le salarié quitte l’entreprise : dans ce cas, rien ne justifie que ce dernier continue de recevoir des informations relatives au réseau de franchise.

Selon l’article 7 du décret d’application, le représentant des employeurs concerné informe le président de l’instance, par tout moyen conférant date certaine à sa réception, de la nécessité de procéder à un remplacement. Les organisations syndicales concernées informent le président de l’instance des remplacements des membres qu’elles ont désignés par tout moyen conférant date certaine à sa réception. Tout remplacement prend fin à la date à laquelle le mandat du membre remplacé aurait expiré.

79. Contentieux relatif à la composition de l’instance. L’article 9, III, alinéa 5, du décret d’application énonce que « lorsque la contestation porte sur la composition de l’instance, la déclaration est recevable, respectivement, dans un délai de quinze jours suivant la date à laquelle le franchiseur désigne les membres du collège des employeurs et dans un délai de quinze jours suivant l’expiration du délai fixé au V de l’article 5 pour procéder à la désignation prévue à cet article et du délai fixé à l’article 6 pour procéder aux remplacements prévus à cet article ».

C – Le fonctionnement de l’instance de dialogue social

80. Première réunion de l’instance de dialogue social. L’article 3, IV, du décret d’application énonce que « le franchiseur procède à la convocation à la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant le dépôt de l’accord ou, le cas échéant, l’établissement du constat de désaccord ».

Autrement dit, si l’accord constituant l’instance de dialogue social est signé et qu’il n’a pas fait l’objet d’opposition dans les huit jours de sa signature, le franchiseur doit convoquer la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant le dépôt de l’accord auprès de la DIRECCTE. Si, en revanche, la négociation n’a pas abouti dans les six mois à compter de la réunion de constitution du groupe de négociation, le franchiseur doit établir un constat de désaccord, puis dispose d’un délai de deux mois pour procéder à la convocation de la première réunion de l’instance, qui sera donc mise en place sans accord.

81. Règlement intérieur. L’article 64, I, alinéa 7, de la loi Travail énonce que « lors de cette première réunion, l’instance adopte son règlement intérieur déterminant ses modalités de fonctionnement ». Ce règlement intérieur n’est évoqué par aucune autre disposition de la loi ou du décret pris pour son application. Toutefois, l’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application énoncent certaines règles se rapportant au fonctionnement de l’instance de dialogue social, donc – implicitement mais nécessairement – à ce règlement intérieur.

Ces textes invitent à distinguer selon qu’un accord a été trouvé ou non.

82. En cas d’accord. L’article 64, I, alinéa 2, de la loi Travail énonce que l’accord prévoit « la fréquence des réunions ». L’alinéa 6 de ce texte, qui concerne notamment les dépenses de fonctionnement, ajoute que « les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions » et, surtout, que « les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord ». Ces aspects relatifs au fonctionnement de l’instance – et aux dépenses s’y rapportant – sont également visés à l’article 1er, alinéa 1er, du décret d’application.

83. En l’absence d’accord. Des dispositions supplétives sont prévues sur chacun de ces aspects. L’article 64, I, alinéas 3 et 4, de la loi Travail énonce en effet qu’à défaut d’accord, « le nombre de réunions de l’instance est fixé à deux par an ». En complément, l’article 8, alinéa 3, du décret d’application prévoit qu’il revient au franchiseur d’avancer « les frais de séjour et de déplacement des représentants des salariés et des employeurs à l’instance, ainsi que les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions » ; ce texte ajoute que le franchiseur a la faculté de demander aux « entreprises du réseau »30 de contribuer aux dépenses susmentionnées, dans la limite de la moitié des frais engagés par le franchiseur. Les entreprises du réseau versent alors cette contribution au prorata de leurs effectifs, dans le délai fixé par le franchiseur, qui ne peut être inférieur à un mois. Ce dispositif revient à contourner la décision du Conseil constitutionnel du 4 août 2016 ayant jugé que les dispositions initiales de la loi, imputant l’intégralité des dépenses et des frais au seul franchiseur, portaient une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et se trouvaient donc non conformes à la Constitution31. L’atteinte à la liberté d’entreprendre subsiste, mais n’est sans doute pas disproportionnée. Il est bien entendu recommandé au franchiseur de prévoir dans le contrat de franchise la prise en charge de ces frais par le franchisé, et leur mode de calcul par franchisé.

84. Contentieux relatif à la contribution demandée par le franchiseur. L’article 9, III, alinéa 6, du décret d’application énonce que « lorsque la contestation porte sur le montant de la contribution demandée par le franchiseur en application de l’article 8, la déclaration est recevable dans le délai de quinze jours suivant l’expiration du délai d’un mois prévu à cet article » ; en réalité, le délai auquel ce texte renvoie ne sera pas toujours d’un mois car l’article 8, alinéa 3, du décret d’application observe que « les entreprises du réseau versent cette contribution au prorata de leurs effectifs dans le délai fixé par le franchiseur et qui est au moins égal à un mois ». Autrement dit, si le délai fixé par le franchiseur est supérieur à un mois, le point de départ du délai de recours sera décalé d’autant.

D – Les attributions de l’instance de dialogue social

1 – Les attributions de l’instance de dialogue social

85. Texte. L’instance de dialogue social dispose de deux attributions, complémentaires l’une de l’autre : un droit d’information (a) ; un droit de proposition (b), qui demeurent limités au regard des propositions du projet de loi initial.

a – Le droit d’information de l’instance de dialogue social

86. Texte. L’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail envisage un droit d’information par lequel lors des réunions de l’instance de dialogue social, celle-ci « est informée des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés ». L’alinéa 9 de ce texte ajoute : « Elle (l’instance de dialogue) est informée des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté ».

Les décisions concernées

87. Effet de la décision. Le franchiseur est tenu d’informer l’instance de dialogue des « décisions » qu’il prend. En utilisant le terme de « décision », le législateur écarte tout d’abord du champ d’application du texte les considérations purement hypothétiques ou celles qui, par elle-même, sont privées de toute effectivité (« de nature à affecter ») sur le sort des salariés. Il en va ainsi notamment des informations jalonnant le processus décisionnel, qui précèdent donc la « décision » proprement dite : les projections, analyses et autres estimations n’auront évidemment pas à être portées à la connaissance de l’instance de dialogue social. De même, le test32 que le franchiseur pourrait décider de réaliser au sein de l’un ou plusieurs de ses points de vente en propre, afin de faire évoluer son concept et/ou son savoir-faire, n’aura pas à donner lieu à information, faute d’affectation possible d’un tel test sur tout ou partie des salariés des franchisés du réseau. En revanche, la décision impactant (ou pouvant potentiellement impacter) les salariés des franchisés du réseau entre dans le champ d’application du texte, pour autant que cette décision remplisse la dernière condition requise, relative à l’objet de la décision.

88. Objet de la décision. Toutes les décisions impactant les franchisés n’ont pas à faire nécessairement l’objet d’une communication. Il en va tout au plus33 de celles de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés.

Cet objet laisse perplexe à plusieurs égards : d’abord, au plan des principes, car il constitue par sa nature même une violation de la liberté d’entreprendre que le Conseil constitutionnel a pu tolérer au nom de l’exigence de proportionnalité34 ; ensuite, dans son application concrète, car sa mise en œuvre s’avèrera particulièrement délicate35. Pour tout dire, il y a là quelque chose d’assez regrettable, car en réalité le franchiseur ne connaît pas en temps réel le volume (variable) des effectifs de chacun de ses franchisés, ni la compétence ou l’efficacité des salariés des franchisés ; et, faute de disposer de telles informations, il pourra légitimement se méprendre sur les impacts de telle ou telle décision. L’emploi de l’expression « de nature à affecter » conduira sans doute à une assez large diffusion de l’information. Une certaine dose de bon sens ne sera pas de trop dans l’application de ce texte.

89. Nature de l’information transmise. Ce droit d’information ne devra pas être exercé dans des conditions portant atteinte à la confidentialité, le secret étant consubstantiel à la notion de savoir-faire36.

L’évolution de l’état du réseau

90. Entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté. Selon l’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail, l’instance de dialogue social doit être informée « des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté ». De toute évidence, ce texte s’inspire directement des dispositions du Code de commerce qui, par l’effet combiné de ses articles L. 330-3 et R. 330-1-5°, oblige le franchiseur37, 20 jours au moins avant la signature du contrat de franchise, à remettre au futur franchisé un document d’information précontractuelle comportant notamment « le nombre d’entreprises qui (…) ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document ».

Toutefois, l’information relative à l’état du réseau communiquée aux salariés des franchisés par application de l’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail est, à certains égards, plus précise, plus large et plus régulière que celle communiquée par le franchiseur aux franchisés conformément à l’article R. 330-1-5° précité.

L’information est plus précise car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui n’envisage qu’une information relative au « nombre d’entreprises » ayant cessé de faire partie du réseau –, l’article 64, I, alinéa 8, vise les « entreprises », ce qui implique d’indiquer leur nombre, mais également l’identification des entreprises concernées. C’est là un point de détail car, en pratique, les franchiseurs indiquent le plus souvent dans le document d’information précontractuelle les éléments d’identification des entreprises ayant quitté le réseau. L’information est a priori plus large car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui n’envisage qu’une information relative au nombre d’entreprises ayant cessé de faire partie du réseau « au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document »38 –, l’article 64, I, alinéa 8, ne précise pas sur quelle période de temps l’information doit porter : s’agit-il en effet des entreprises ayant quitté le réseau depuis la création du réseau – ce qui n’aurait pas forcément grand sens –, depuis l’année précédant la création de l’instance, ou depuis la dernière réunion de l’instance ?

Enfin, la communication de l’information est plus régulière car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui érige une obligation instantanée de communication de l’information devant être réalisée vingt jours au moins avant la signature du contrat de franchise –, l’article 64, I, alinéa 8, ne vise aucune date ou périodicité pour la communication de cette information. Ce silence semble suggérer que l’information doit être communiquée régulièrement à l’instance de dialogue social et chaque fois que celle-ci en fait la demande.

91. Complémentarité. Le droit d’information de l’instance de dialogue social apparaît comme le présupposé de son droit de proposition dès lors que pour formuler des propositions, il est relativement logique de disposer préalablement d’une information d’ensemble.

b – Le droit de proposition de l’instance de dialogue social

92. Texte. L’article 64, I, alinéa 7, de la loi Travail énonce que « l’instance formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 911-2 du Code de la sécurité sociale ».

93. Analogie. D’une certaine manière, de telles propositions évoquent le mécanisme de la clause de perfectionnement figurant dans certains contrats de distribution39 : il s’agit ici pour les salariés des franchisés du réseau (et non plus les franchisés eux-mêmes) de formuler des propositions en lien avec leur activité (et non plus de propositions relatives au concept et/ou au savoir-faire).

94. Portée. Il n’en demeure pas moins qu’en créant une instance de dialogue composée de représentants de salariés et des franchisés, et en accordant à cette dernière la possibilité d’émettre des propositions afin d’améliorer les conditions de travail des salariés dans l’ensemble du réseau, la loi crée un lien direct entre les salariés des franchisés et le franchiseur. Il convient de rappeler l’importance du principe d’indépendance des franchisés vis-à-vis des franchiseurs ; en créant un tel lien entre les salariés des franchisés et le franchiseur, la loi méconnaît le fait que ce sont les franchisés qui sont les employeurs de leurs salariés, et non pas le franchiseur. Par ailleurs, on peut s’étonner que ce texte soit de portée générale ; les propositions visées par le texte ne visent pas les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau en lien avec le concept et/ou le savoir-faire du franchiseur. Quoi qu’il en soit, le franchisé devra conserver tous les attributs de son rôle d’employeur.

E – Le contentieux de l’instance de dialogue social

95. Distinction. Le contentieux de l’instance de dialogue social est dévolu par le décret n° 2017-773 du 4 mai 2017 au tribunal d’instance (1). En l’état actuel du droit positif, le juge pénal ne nous semble pas pouvoir retenir la qualification de délit d’entrave (2).

1 – Le tribunal d’instance

96. Vue d’ensemble. La compétence dévolue au tribunal d’instance ne surprend pas, tant elle évoque celle qui lui est attribuée dans le contentieux électoral des représentants du personnel40, le contentieux de la désignation des délégués et représentants syndicaux41, ou le contentieux de la reconnaissance d’unité économique et sociale42. Mais le contentieux de l’instance de dialogue social se singularise par son extrême célérité (a), les modalités de sa saisine (b), sa compétence territoriale (c) et matérielle (d), les pouvoirs reconnus au tribunal (e), la décision proprement dite (f) et les voies de recours dont elle peut faire l’objet (g).

a – Célérité du contentieux de l’instance de dialogue social

97. Délais requis à peine d’irrecevabilité. Le contentieux de l’instance de dialogue social est original en raison de son extrême célérité. Cette volonté de célérité irradie ce contentieux, encadré par de courts délais devant être respectés, à peine d’irrecevabilité. Ainsi, l’article 9 du décret d’application comporte des dispositions spécifiques destinées à encadrer sept types de contestation par des délais propres ; il en va ainsi lorsque la contestation porte sur l’ouverture de la négociation et l’absence de sollicitation pour constituer un groupe de négociation43, la composition du groupe de négociation44, l’opposition notifiée par une ou plusieurs organisations syndicales dans les conditions précisées à l’article 3, I, du décret d’application, la validité de l’accord45, la composition de l’instance46, et le montant de la contribution demandée par le franchiseur47 en application de l’article 8 dudit décret.

On notera toutefois que certains types de contestations – susceptibles d’être portées devant le tribunal d’instance à raison de la compétence générale que lui attribue l’article 9, I du décret d’application –, ne sont enfermés dans aucun délai. On songe ici à toutes les contestations relatives au fonctionnement de l’instance de dialogue – à l’exception de celle concernant le montant de la contribution demandée par le franchiseur – et, plus particulièrement, à celles portant sur l’information transmise à l’instance de dialogue en application de l’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail.

98. Autres délais. Le décret d’application prévoit également de courts délais de procédure une fois la contestation réalisée : le tribunal d’instance doit en effet statuer dans les trente jours de sa saisine48, sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance ; sa décision est notifiée par le greffe dans un délai de trois jours et est susceptible d’un pourvoi en cassation dans un délai de 10 jours. Il s’agit donc d’une procédure accélérée.

99. Appréciation critique. L’existence de délais aussi courts peut laisser un sentiment mitigé. En faveur de la célérité de ce contentieux, on peut tout d’abord observer que de courts délais de saisine se justifient dans la mesure où les délais devant être respectés au cours du processus de constitution de l’instance de dialogue social le sont également. La saisine du tribunal d’instance n’ayant pas d’effet suspensif, la procédure de mise en place de l’instance devra donc être observée, alors même qu’une contestation aurait été formée. À cet égard, la circonstance que le législateur ait prévu de courts délais pour la saisine du tribunal d’instance participe d’une bonne administration de la justice, les décisions de ce tribunal pouvant potentiellement annuler telle ou telle étape de la procédure. En guise de critique de la célérité de ce contentieux, il pourrait être objecté – au contraire – que ces délais sont parfois trop courts pour permettre aux parties de disposer des éléments utiles à la décision de saisine du tribunal ; il se pourrait alors que les parties saisissent (trop souvent) le tribunal d’instance à titre conservatoire.

b – Saisine du tribunal d’instance

100. Auteurs de la saisine. Ni l’article 64 de la loi Travail ni le décret d’application n’évoquent les personnes ayant qualité pour agir devant le tribunal d’instance en application de ces textes. À défaut de précision, les règles de procédure de droit commun sont applicables ; toute personne justifiant d’un intérêt légitime au sens de l’article 31 du Code de procédure civile49 pourra donc introduire l’instance.

101. Modalités de la saisine. Le décret d’application prévoit la saisine du tribunal d’instance par une simple déclaration au greffe du tribunal d’instance. Le choix du législateur de permettre d’introduire une contestation par cette voie démontre une volonté de ne pas soumettre l’auteur de la demande à des formalités contraignantes. Ce mode simplifié d’introduction de l’instance est souvent offert afin de faciliter le règlement des petits litiges ; il présente les avantages d’être simple et gratuit. D’ailleurs, le décret précise que la saisine se réalise « sans frais ni forme de procédure ». Ainsi, la déclaration peut être faite au greffe du tribunal compétent soit verbalement, soit par écrit. Elle pourra consister en une déclaration verbale faite auprès du greffe ou en une demande écrite adressée par lettre simple, aux termes de l’article 843 du Code de procédure civile. Ladite déclaration devra contenir : l’identité des parties ou, pour les personnes morales, leur dénomination et leur siège, puis l’objet de la demande ainsi qu’un exposé des motifs. Il convient de préciser que ces indications ne sont pas pour autant prescrites à peine de nullité ou d’irrecevabilité.

c – Compétence territoriale

102. Compétence territoriale. Il est précisé que le tribunal d’instance compétent est :

  • soit le tribunal d’instance dans le ressort duquel se situe le siège social du franchiseur ;

  • soit le tribunal d’instance du 15e arrondissement de Paris lorsque le franchiseur a son siège social à l’étranger.

d – Compétence matérielle

103. Compétence matérielle. L’article 9, I, du décret d’application50 attribue au tribunal d’instance une compétence générale pour connaître des « contestations relatives à la mise en place et au fonctionnement de l’instance de dialogue social ». Cette compétence est très générale et ne se limite pas aux sept types de contestations visées à l’article 9, III, relatifs aux délais dans lesquels le tribunal d’instance doit être saisi.

104. Difficultés procédurales attachées aux contestations portant sur la qualification du contrat de franchise. La mise en place de l’instance de dialogue social suppose la réunion de quatre conditions51, dont celle relative à l’existence d’un contrat de franchise. Toutes les fois où les parties à l’instance ne contesteront pas la qualification du contrat, le tribunal d’instance considérera cette condition comme remplie52 ; à cet égard et sur ce point précis, il jouera alors le rôle d’une « chambre d’enregistrement ». En revanche, qu’adviendra-t-il lorsque l’une des parties (a priori le défendeur) soutiendra que le contrat intitulé « contrat de franchise » n’en est pas un53 ? De même, qu’adviendra-t-il lorsque l’une des parties (a priori le demandeur) fera valoir qu’un contrat commercial doit être requalifié en contrat de franchise54, justifiant en cela la saisine du tribunal d’instance ? Dans chacune de ces deux hypothèses, le tribunal d’instance décidera-t-il de surseoir à statuer55 dans l’attente de la décision à intervenir du juge du contrat56 ? Ou préfèrera-t-il trancher lui-même la question de la qualification du contrat, qui relève de la compétence du juge du contrat57, en dépit des délais particulièrement courts impartis ? Pour le cas où le tribunal d’instance trancherait cette question, sa décision ne serait dotée que de l’effet relatif de la chose jugée58.

105. Clause attributive de juridiction. Que le contrat de franchise comporte une clause attributive de juridiction ou une clause compromissoire applicable aux différends liés à la formation, la validité, l’interprétation, l’exécution ou l’inexécution du contrat, est sans incidence sur le contentieux relatif à l’instance de dialogue, qui n’est pas un contentieux concernant le contrat de franchise. Quant à la clause attributive de juridiction ou la clause compromissoire d’un contrat de franchise qui viserait les différends liés au contrat de franchise et à l’instance de dialogue, elle appellerait certaines réserves. D’une part, les organisations syndicales, clefs de voûte du mécanisme, ne sont pas parties au contrat de franchise, de sorte qu’elles ne seront pas liées par la clause. D’autre part, s’agissant de la compétence d’attribution, il est douteux que les parties puissent attribuer le contentieux de l’instance de dialogue à une autre juridiction que le tribunal d’instance59.

e – Pouvoirs du tribunal d’instance

106. Droit commun. Ni la loi ni le décret pris pour son application ne disent mot des pouvoirs du tribunal d’instance60.

107. Inapplicabilité de l’article 1425-1 du CPC. En cas de manquement du franchiseur dans la procédure de mise en place de l’instance de dialogue, le tribunal d’instance ne pourra prononcer une « injonction de faire » en application de l’article 1425-1, alinéa 1er, du Code de procédure civile61. L’application de ce texte se heurte en effet à deux obstacles au moins. Le premier concerne la nature de l’obligation : seules les obligations contractuelles sont concernées, en ce sens qu’elles soient « nées du contrat » ; dès lors, sont exclues les obligations quasi-contractuelles, délictuelles ou quasi-délictuelles ; de même, l’exécution d’une obligation légale ne semble pouvoir être poursuivie par une injonction de faire62. Le deuxième concerne la nature du contrat, qui doit avoir été « conclu entre personnes n’ayant pas toutes la qualité de commerçant », ce qui implique que l’obligation soit civile ou mixte : la procédure d’injonction de faire ne peut donc pas résulter d’un acte de commerce, catégorie dont relève le plus souvent le contrat de franchise63.

108. Référés. Le juge des référés du tribunal d’instance pourrait-il alors enjoindre au franchiseur, sur le fondement de l’article 849 du Code de procédure civile64, d’avoir à exécuter l’obligation de faire que constitue la mise en place de l’instance ? Nous ne le pensons pas car la compétence de la juridiction des référés est alignée sur celle de la juridiction qui statue au fond ; il ne peut faire droit à une demande que le juge du fond n’a pas lui-même le pouvoir de satisfaire65. Faut-il alors en déduire que le juge des référés de droit commun serait compétent pour ordonner une telle mesure ? Nous ne le pensons pas, non pas en raison de l’existence d’une procédure au fond66, mais parce que cela reviendrait, en définitive, à empiéter sur la compétence attribuée par la loi au seul tribunal d’instance. Au surplus, à supposer même qu’une telle solution soit admise encore faudrait-il alors, à tout le moins, que l’obligation d’avoir à mettre en place une instance de dialogue social ne soit pas « sérieusement contestable »67 et, en particulier, que la notion de contrat de franchise ne prête pas à discussion ; ainsi, violerait les dispositions de ce texte le juge procédant à une interprétation du contrat68.

f – Décision et notification

109. Décision. L’article 9, IV, du décret précise que le tribunal d’instance statue dans les trente jours de sa saisine « sans frais ni forme de procédure et sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance à toutes les parties intéressées ». La décision est rendue dans un délai particulièrement court69, qui rend inutile en pratique toute saisine du juge en référé.

Il convient de préciser en outre que la notion d’« avertissement », exige que le greffe du tribunal d’instance « informe », et/ou « convoque » les parties intéressées, notamment ainsi les représentants élus par les élections contestées dans le cadre de la procédure. Il appartient au tribunal d’instance d’avertir, par l’intermédiaire du greffe, toutes les parties intéressées au litige. Cela même « en ordonnant au besoin la régularisation de la procédure à cette fin et le renvoi à une audience ultérieure »70.

110. Notification. La décision du tribunal d’instance est notifiée par le greffe dans les trois jours par lettre recommandée avec avis de réception.

g – Voies de recours

111. Pourvoi. Les décisions du tribunal d’instance sont rendues en dernier ressort, à l’instar du contentieux électoral des représentants du personnel71 et du contentieux de la désignation des délégués et représentants syndicaux72, mais à la différence du contentieux de la reconnaissance d’une unité économique et sociale73.

La décision rendue par le tribunal d’instance est donc insusceptible d’appel. En revanche, la légalité de ces décisions peut être vérifiée par la Cour de cassation. Le IV de l’article 9 du décret accorde un délai de dix jours pour former un pourvoi en cassation. Le pourvoi est formé, instruit et jugé dans les conditions fixées par les articles 999 à 1008 du Code de procédure civile.

112. Contrôle de la Cour de cassation. Le contrôle qu’exerce la Cour de cassation sur l’appréciation par le juge du fond de la détermination par la tête de réseau des « conditions de travail » du distributeur sera limité, le juge du fond se livrant alors à une appréciation relevant « de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve » qui lui sont soumis74.

2 – Le juge pénal

113. Absence de délit d’entrave. Se pose la question de savoir si le franchiseur n’ayant pas respecté le dispositif pourrait être sanctionné au titre d’un délit d’entrave75, qui relève de la compétence du juge pénal76. Les auteurs se montrent partagés sur ce point77.

Le corollaire du principe de la légalité criminelle est que la loi pénale est d’interprétation stricte, ainsi que le rappelle l’article 111-4 du Code pénal78. Selon nous, s’agissant d’un texte répressif, le délit d’entrave est donc nécessairement soumis au principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, qui implique qu’un texte vise expressément l’hypothèse considérée79. Faute de texte répressif se rapportant à l’instance de dialogue social, il ne saurait être question, nous semble-t-il, d’étendre le champ d’application de l’infraction aux entraves concernant l’instance de dialogue social. Le doute est néanmoins permis car cette instance n’existait pas au moment où il a été légiféré sur le délit d’entrave ; et, l’on sait que la Cour de cassation n’a pas hésité par le passé à recourir à une interprétation téléologique d’un texte répressif, lorsqu’il s’est agi – par exemple – de poursuivre une infraction commise au moyen d’un support inconnu du législateur à l’époque où fut définie l’incrimination et que ce dernier aurait mentionnée s’il en avait eu connaissance80 ; pour autant, dans cette espèce, le législateur ne pouvait pas prévoir par avance une évolution technologique. Pour ce qui concerne la situation qui nous occupe, la situation est totalement différente : au contraire, si telle avait été l’intention du législateur, celui-ci avait parfaitement la possibilité d’introduire une sanction pénale en cas d’entrave relative à l’instance de dialogue, et de compléter ainsi la longue liste de textes en la matière. Aussi, à défaut d’intervention spécifique du législateur, il nous semble donc que le délit d’entrave ne saurait être applicable à l’instance de dialogue social.

Enfin, l’idée a été émise de l’éventualité d’une action des syndicats sur le fondement de l’action syndicale, pour défendre l’intérêt collectif, alors même que cette instance n’est pas qualifiée d’instance représentative du personnel81.

114. Conclusion. Trois critiques doivent être formulées.

La première est générale : ce dispositif participe d’une immixtion prodigieusement inutile des mécanismes du droit du travail dans le droit de la distribution. Les salariés des franchisés disposent d’ores et déjà du bénéfice du Code du travail82, qui ne se caractérise pas – en France – par l’insuffisance de la protection qu’il confère à ses bénéficiaires ; quant aux prérogatives de l’instance de dialogue, elles sont proches de zéro83. Pourtant, la mise en œuvre de ce dispositif sera source d’une grande débauche d’énergie pour les uns et les autres compte tenu des imprécisions ou des carences du texte, qui suscitera immanquablement la discorde, pour un bénéfice imperceptible, voire inexistant pour les salariés des réseaux de franchise. Pourquoi faire simple, quand on peut faire compliqué ?

La deuxième concerne le champ d’application du texte – qui constitue une sorte de procès d’intention inconsidéré (inconscient ?) contre le système de la franchise –, et les raisons inexactes avancées pour en justifier. À cet égard, le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur pouvait prévoir la mise en place d’une instance de dialogue dans les seuls réseaux de franchise car, selon le communiqué ayant suivi sa décision, « les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que l’encadrement des modalités d’organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées puisse avoir un impact sur les conditions de travail de leurs salariés »84. Il est vrai que cet impact peut exister dans certains contrats de franchise – ce qui justifie la condition relative à l’effet que le contrat (de franchise) peut produire sur l’organisation et les conditions de travail des salariés des franchisés examinées plus haut85 –, mais le contrat de franchise est très loin d’avoir le monopole de ce possible impact : d’innombrables contrats produisent un impact au moins aussi important sur l’organisation et les conditions de travail des salariés de leur cocontractants. Nous rejoignons alors le domaine de l’approximatif, de l’incertain, en vue d’instaurer une réforme inutile.

La troisième découle des deux précédentes : un tel régime ne peut avoir qu’un effet « repoussoir » vis-à-vis des investisseurs, français et étrangers. La loi parviendra-t-elle à les décourager ? Ce n’est pas l’objectif recherché par le législateur, mais c’est à s’y méprendre.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le seuil du nombre de salariés a passablement évolué au cours du processus législatif. Le projet de loi initial fixait le seuil à cinquante salariés (v. supra § 7) ; il a ensuite été envisagé de fixer ce seuil à mille salariés, sur proposition de Christophe Sirugue, rapporteur du projet de loi ; cette disposition a été ensuite modifiée par un sous-amendement de Denys Robiliard fixant (finalement) à 300 le nombre de salariés requis pour la création de l’instance de dialogue (v. supra § 14).
  • 2.
    V. not., L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 64, I, al. 1 : « Dans les réseaux d’exploitants d’au moins 300 salariés en France, liés par un contrat de franchise mentionné à l’article L. 330-3 du Code de commerce (…) une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau, comprenant des représentants des salariés et des franchisés et présidée par le franchiseur » ; L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 64, I, al. 10, visant les « conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau » ; D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 1er, al. 1 : « (…) une entreprise du réseau d’exploitants d’au moins 300 salariés en France, liés par un contrat de franchise mentionné à l’article L. 330-3 du Code de commerce (…) » ; D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 5, IV : « (…) les salariés des entreprises du réseau (…) ».
  • 3.
    L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 64, I, al. 8 : « Lors des réunions mentionnées au deuxième alinéa et au 1° du présent I, l’instance est informée des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés » ; D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 1er, al. 2 : « Les employeurs des entreprises du réseau de franchise employant au moins un salarié sont informés de cette demande par le franchiseur. Ils communiquent au franchiseur (…) la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article L. 1111-2 du Code du travail ». À travers ces deux formulations, il y a bien le franchiseur d’un côté, et les employeurs de l’autre.
  • 4.
    Au-delà de l’interprétation littérale, les deux textes (L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 64, I, al. 1er et D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 1er, al. 1er) visent explicitement l’organisation du travail et les conditions de travail « dans les entreprises franchisées ».
  • 5.
    Cons. const., 4 août 2016, n° 2016-736 DC : « En imposant aux seuls réseaux d’exploitants liés par un contrat de franchise la mise en place d’une instance de dialogue regroupant les salariés de ces différents exploitants, à l’exclusion des autres formes juridiques de réseaux commerciaux, le législateur a traité indifféremment des situations différentes » (cons. 29) ; « En adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu permettre aux représentants des salariés des employeurs franchisés d’être informés des décisions du franchiseur « de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés » et de formuler des propositions. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général » (cons. 32).
  • 6.
    V. supra § 67, sur l’information des salariés.
  • 7.
    Le franchiseur pourrait certes prévoir, dans le contrat de franchise, d’imposer aux franchisés d’avoir à lui remonter cette information, au besoin par un dispositif incitatif. Mais encore faudrait-il que le franchiseur soit lui-même favorable à l’idée d’instaurer une instance de dialogue social.
  • 8.
    Autrement dit, les salariés titulaires d’un CDI à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise franchisée ; les salariés titulaires d’un CDI à temps partiel, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d’un CDD et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation. Enfin, les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.
  • 9.
    Une telle disposition pourrait sembler critiquable ; il se peut en effet que le nombre réel de salariés à la date de la notification de la demande soit inférieur au seuil des 300 salariés requis par la loi, mais que la moyenne des salariés soit elle supérieure au seuil : dans ce cas, cette disposition aura pour conséquence de créer à l’égard du franchiseur l’obligation de mettre en place une instance de dialogue, alors même que le nombre de salariés est en réalité inférieur à 300 au jour de la demande de création de l’instance. Toutefois, le principal avantage de ce mode de calcul est de permettre de lisser le nombre de salariés pour obtenir une photographie globale de l’emploi dans le réseau de franchise, notamment s’agissant des activités à forte saisonnalité. Ainsi, par exemple, dans un réseau de vente de jouets, sans moyenne annuelle, le nombre de salariés du réseau serait très différent en période creuse et dans les mois précédant les fêtes de fin d’année.
  • 10.
    Article L. 2322-2 du Code de travail : « La mise en place d’un comité d’entreprise n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins cinquante salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ».
  • 11.
    Par exemple : contrats de concession, affiliation, distribution, licence de marque, etc.
  • 12.
    Il est ainsi prévu à l’article 2322-7 du Code de travail issu de la loi du 17 août 2015 relatif au comité d’entreprise, que « lorsque l’effectif de cinquante salariés n’a pas été atteint pendant 24 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédant la date du renouvellement du comité d’entreprise, l’employeur peut supprimer le comité d’entreprise ». Auparavant, toute suppression d’un comité d’entreprise était subordonnée à un accord entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives.
  • 13.
    Dans un souci d’efficacité des dispositions légales, il est probable que l’instance de dialogue soit maintenue a minima pendant la durée des premiers mandats ; ce point reste cependant à trancher.
  • 14.
    La liste des organisations syndicales reconnues représentatives au sein des branches d’activité professionnelle est fixée par arrêté publié au Journal officiel. Les organisations syndicales sont représentatives au niveau de la branche professionnelle lorsqu’elles satisfont à l’ensemble des critères de représentativité énoncés à l’article L. 2122-5 du Code du travail, à savoir lorsqu’elles « 1° Satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 du Code du travail, 2° Disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ; 3° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés ». En d’autres termes, la représentativité syndicale répond aux critères communs, sous réserve d’un pourcentage de suffrages particulier (8 %), ainsi qu’à un critère supplémentaire d’implantation territoriale équilibrée. Les critères communs définis à l’article L. 2121-1, sont le respect des valeurs républicaines, l’indépendance, la transparence financière, une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, l’audience, l’influence, les effectifs d’adhérents et les cotisations. S’agissant du critère « d’implantation territoriale équilibrée », il suppose, selon les travaux parlementaires, que l’organisation syndicale ait des adhérents répartis sur tout le champ géographique couvert par la branche, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas se limiter à une seule zone géographique de la branche. S’agissant enfin de la mesure électorale, elle s’effectue tous les quatre ans sur la base de deux opérations : la première consiste à récolter les résultats des entreprises de onze salariés et plus ; la seconde consiste à prendre en considération les résultats du scrutin de représentativité organisé dans les branches dans lesquelles la moitié au moins des entreprises a un effectif de moins de onze salariés ; ces scrutins est également organisé tous les quatre ans.
  • 15.
    La section syndicale est visée à l’article L. 2142-1 du Code du travail, aux termes duquel tout syndicat légalement constitué depuis deux ans, ayant plusieurs adhérents dans l’entreprise, satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise concernée, a la possibilité de constituer une section syndicale. Il n’a donc pas ici l’obligation de prouver préalablement sa représentativité syndicale.
  • 16.
    Amendement n° 1721, ayant conduit à l’adoption du texte en première lecture à l’Assemblée nationale : « Sur demande d’au moins une entreprise du réseau ou d’une organisation syndicale représentative (…), le franchiseur doit procéder (…) » ; amendement n° AS 390 présenté par Monsieur le rapporteur Sirugue devant la Commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale : « sur demande d’au moins une entreprise du réseau ou d’une organisation syndicale représentative (…), le franchiseur engage ».
  • 17.
    Une fois que le franchiseur a été informé de la demande, il doit procéder dans les deux mois qui suivent à la sollicitation, conformément à l’article 2, I, du décret d’application (v. supra § 64). Or, il doit pour cela s’assurer que les conditions de validité de la demande sont remplies, notamment la condition relative aux effectifs des employeurs (300 salariés). Cette information devant être communiquée par les employeurs dans un délai de quinze jours à compter de l’information par le franchiseur de la demande, conformément à l’article 1er, alinéa 2, du décret d’application, le franchiseur aura intérêt à en faire la demande au plus tard un mois et demi après la notification de la demande.
  • 18.
    V. supra § 54, sur les modalités de calcul au regard de l’article L. 1111-2 du Code du travail.
  • 19.
    Ainsi qu’on l’a déjà indiqué (v. supra § 64), l’article 2, I, du décret d’application énonce en effet que le franchiseur sollicite les organisations syndicales de salariés et l’ensemble des employeurs des entreprises du réseau, « dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande de l’organisation syndicale mentionnée à l’article 1er ».
  • 20.
    D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 6.
  • 21.
    D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 5, V : « La transmission par les employeurs et la désignation par les organisations syndicales interviennent dans un délai de quarante-cinq jours à compter du dépôt de l’accord lorsque ce dernier n’a pas défini la composition de l’instance et le mode de désignation de ses membres ou, en l’absence d’accord, à compter de l’établissement du constat de désaccord ».
  • 22.
    Cette solution nous semble la plus opportune dans la mesure où elle neutralise la multiplicité de choix et apparaît donc comme la plus simple.
  • 23.
    Telle est la solution retenue par le législateur en matière de dépôt de conventions et accords collectifs de travail, l’article D. 2231-5 du Code du travail énonçant que « le service départemental dépositaire des conventions et accords collectifs de travail est celui dans le ressort duquel ils ont été conclus ».
  • 24.
    Une telle solution rendrait possible le choix du lieu de dépôt auprès de plusieurs DIRECCTE et serait source d’incertitude et de complexité.
  • 25.
    Les textes ne sont toutefois pas d’une absolue limpidité quant à la question de savoir si le franchiseur, qui préside assurément l’instance ainsi que l’indique l’article 64, I, alinéa 1er, de la loi, est issu (ou non) du collège des employeurs, qui comporte lui-même un siège attribué, de droit, à des représentants du franchiseur, conformément à l’article 5, I, dernier alinéa, du décret d’application. Même si le doute est ainsi permis, il nous semble que le franchiseur, qui préside, s’ajoute aux membres issus des deux collèges, et ce pour trois motifs au moins. D’abord, parce que l’article 64, I, alinéa 1er, de la loi n’indique nullement que le président est issu du collège des employeurs. Ensuite, parce qu’il est de coutume – et même de bon sens –, que toute instance soit composée par un nombre impair de membres. Enfin, parce que l’article 7 du décret d’application semble bien faire la distinction entre, d’une part, le représentant des employeurs et, d’autre part, le président de l’instance.
  • 26.
    V. supra § 3 et s. (amendement n° 1721, 29 avr. 2016).
  • 27.
    Le décret ne précise pas quelle personne est concrètement en charge de réaliser et de vérifier ce calcul. Il ne prévoit pas davantage de coordination entre les différentes organisations syndicales. Est également soulevée la question de l’information de toutes les organisations syndicales, lorsque la mise en place de l’instance fait suite à un constat de désaccord, qui n’est obligatoirement porté à la connaissance que des organisations syndicales parties au groupe de négociation (« Instance de dialogue social dans les réseaux de franchise », Dictionnaire permanent Social, 2017, Dalloz).
  • 28.
    D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 8 : « Lorsque les représentants des salariés ont la qualité de représentants du personnel dans leur entreprise, le temps de leur trajet pour se rendre aux réunions de l’instance et le temps de réunion de cette instance ne sont pas imputés sur le crédit d’heures dont ils disposent au titre de leur mandat. Le temps passé par les représentants des salariés au sein de l’instance est rémunéré comme du temps de travail effectif ».
  • 29.
    À laquelle appartient un membre titulaire du collège représentant les employeurs ou du collège représentant les salariés.
  • 30.
    Il s’agit donc de l’ensemble des entreprises franchisées du réseau.
  • 31.
    V. supra § 20, sur la décision du Conseil constitutionnel.
  • 32.
    L’on sait que si le franchiseur a l’obligation de renouveler le savoir-faire en fonction notamment des évolutions économiques, techniques, et des goûts de la population, il commet au contraire une faute lorsqu’il transforme brutalement le concept franchisé, sans tester les modifications par exemple dans des établissements pilotes ni tenir informés les franchisés, notamment en changeant radicalement la clientèle visée (CA Paris, 20 févr. 2003 : Juris-Data n° 2003-211466 – T. com. Paris, 4 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-172393 – T. com. Paris, 25 sept. 2000 : Juris-Data n° 2000-131333 – Cass. com., 20 oct. 1998, n° 96-15378), ou la qualité des produits (CA Paris, 7 juin 1996 : Juris-Data n° 1996-022009).
  • 33.
    V. supra § 3, sur le projet de loi initial visant une information bien plus large.
  • 34.
    V. supra § 20, sur la décision du Conseil constitutionnel.
  • 35.
    Amendement n° 954 (2 juill. 2016) : proposant de modifier – en vain – l’objet de cette information de sorte qu’elle se rapporte uniquement à l’« activité économique des franchisés ». L’exposé sommaire de l’amendement indique : « Il semble difficilement envisageable de demander à un franchiseur d’informer l’instance des décisions qu’il a pu prendre qui seraient de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés. En effet, ce n’est pas au franchiseur qu’il revient de définir le volume ou la structure des effectifs, la durée de travail, ou encore les conditions de travail des salariés des entreprises du réseau de franchise. Ce que peut faire le franchiseur c’est informer l’instance des décisions prises qui sont de nature à affecter l’activité économique des franchises. Il revient ensuite aux entreprises du réseau de juger si ces éléments sont de nature à affecter les conditions de travail des salariés des franchisés ».
  • 36.
    V. supra § 28, sur la notion de savoir-faire.
  • 37.
    À condition toutefois que le contrat de franchise relève du champ d’application de l’article L. 330-3 du Code de commerce ; v. supra § 30, sur le champ d’application de ce texte.
  • 38.
    V. pour une application récente de ce texte : T. com. La Rochelle, 10 févr. 2017, n° 2015-005178.
  • 39.
    Simon F.-L., « Du bon usage de la technique contractuelle dans les contrats de distribution », art. préc., spéc. 2-B : « Clause de perfectionnement » – La clause de perfectionnement (ou clause de feed back) fait peser sur le distributeur l’obligation de signaler à la tête de réseau toute amélioration concernant les éléments clés du réseau (tels que son organisation et son fonctionnement, le concept et – le cas échéant – le savoir-faire) ; elle permet donc à la tête de réseau d’organiser une remontée d’informations systématique et standardisée sur les éléments clés du réseau. Une telle clause doit permettre à la tête de réseau d’être assurée d’un retour des membres de son réseau sur les méthodes qui sont utilisées au quotidien, sans s’engager à tenir compte des propositions d’évolutions qui seraient ainsi formulées.
  • 40.
    Le tribunal d’instance connaît, en dernier ressort, des contestations relatives à « l’électorat, à l’éligibilité et à la régularité des opérations électorales en ce qui concerne l’élection : 1°) des représentants du personnel aux comités d’entreprise, aux comités d’établissement et aux comités centraux d’entreprise ; 2°) des délégués du personnel (…) » (COJ, art. R. 221-27).
  • 41.
    Le tribunal d’instance connaît, en dernier ressort, des contestations relatives à « la désignation : 1°) des délégués syndicaux et des représentants syndicaux aux comités d’entreprise, aux comités d’établissement, aux comités centraux d’entreprise et aux comités de groupe ; 2°) de la délégation des représentants du personnel aux comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail » (COJ, art. R. 221-28).
  • 42.
    Depuis un avis de la Cour de cassation du 19 mars 2007 (n° 0070005P), les actions en reconnaissance d’une unité économique et sociale (UES) entre deux ou plusieurs sociétés, qu’elles aient pour objet ou pour conséquence la mise en place d’institutions représentatives spécifiques, sont de la compétence du tribunal d’instance.
  • 43.
    Lorsqu’elle porte sur « l’ouverture de négociation », la contestation est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date de la première réunion du groupe de négociation prévue au I de l’article 2 » du même décret ; lorsqu’elle porte sur l’absence de « constitution d’un groupe de négociation », la contestation est « recevable dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande prévue à l’article 1er » (D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 9, III, al. 2) ; v. supra § 65, sur le contentieux relatif à l’ouverture de négociation ou à l’absence de sollicitation du groupe de négociation.
  • 44.
    Lorsqu’elle porte sur « la composition du groupe de négociation », la contestation est « recevable dans un délai de 15 jours suivant la date de l’information prévue au III de l’article 2 » du même décret (D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 9, III, al. 3) – v. supra § 68, sur le contentieux relatif à la composition du groupe de négociation.
  • 45.
    Lorsqu’elle porte sur « l’opposition prévue au I de l’article 3 », la contestation est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la notification mentionnée au même article » ; lorsqu’elle porte sur « la validité de l’accord », la contestation est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date du dépôt de l’accord mentionné au I de (l’article 3 du décret) » (D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 9, III, al. 4). – v. supra paragraphe n° 73, sur le contentieux relatif à l’opposition et à la validité de l’accord.
  • 46.
    Lorsqu’elle porte sur « la composition de l’instance », la contestation est « recevable, respectivement, dans un délai de 15 jours suivant la date à laquelle le franchiseur désigne les membres du collège des employeurs et dans un délai de 15 jours suivant l’expiration du délai fixé au V de l’article 5 pour procéder à la désignation prévue à cet article et du délai fixé à l’article 6 pour procéder aux remplacements prévus à cet article » (D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 9, III, al. 5) – v. supra § 79, sur le contentieux relatif à la composition de l’instance.
  • 47.
    Lorsqu’elle porte sur le « montant de la contribution demandée par le franchiseur en application de l’article 8 », la contestation est « recevable dans le délai de quinze jours suivant l’expiration du délai d’un mois prévu à cet article » (D. n° 2017-773, 4 mai 2017, art. 9, III, al. 6) – v. supra § 84, sur le contentieux relatif à la contribution demandée par le franchiseur.
  • 48.
    Le décret d’application ne prévoit pas la sanction du non-respect de ce délai. On peut néanmoins raisonnablement adopter la solution de la Cour de cassation – dans le cadre du contentieux électoral au sein duquel le juge doit en principe statuer dans les 10 jours (C. trav., art. R. 2314-29 ; C. trav., art. R. 2324-25) – qui juge que le dépassement de ce délai n’emporte pas la nullité de la décision (Cass. soc., 5 déc. 2000, n° 99-60396).
  • 49.
    L’article 31 du Code de procédure civile dispose : « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ».
  • 50.
    On peut s’étonner que le décret ne modifie pas la partie réglementaire du Code de l’organisation judiciaire qui énonce aux articles 221-23 et suivants les matières dans lesquelles le tribunal d’instance est compétent en dernier ressort.
  • 51.
    V. supra § 24, sur le caractère cumulatif des conditions d’application du dispositif.
  • 52.
    Quoi que l’on ne puisse pas totalement exclure qu’il se saisisse d’office.
  • 53.
    V. supra § 35 et s., sur la requalification du contrat de franchise en un contrat commercial d’une autre nature.
  • 54.
    V. supra § 33, sur la requalification d’un contrat commercial en contrat de franchise.
  • 55.
    Cass. com., 29 mai 1979, n° 77-11083 : Bull. civ. IV, n° 181 ; v. aussi, pour un arrêt récent : CA Rouen, 28 févr. 2017, n° 16/03687.
  • 56.
    Le sursis à statuer est généralement prononcé dans un souci de bonne administration de la justice. Or, la procédure qui se déroule devant le tribunal d’instance semble répondre à la volonté de célérité du législateur (v. supra § 97 et s.). La bonne administration de la justice supposerait alors, pour qu’un tel sursis soit ordonné par le tribunal d’instance, que la question de la requalification présente un caractère « sérieux ».
  • 57.
    Selon les cas, le juge du contrat sera le tribunal de commerce (juge naturel des litiges entre commerçants), ou un tribunal arbitral (lorsque le contrat de franchise comporte une clause compromissoire) voire, plus rarement, le tribunal de grande instance (par l’effet d’une clause attributive de compétence).
  • 58.
    C. civ., art. 1355.
  • 59.
    CPC, art. 41 a contrario.
  • 60.
    Le décret n° 2017-773, du 4 mai 2017, se contente d’attribuer compétence au tribunal d’instance et à établir les délais pour le traitement des contestations.
  • 61.
    CPC, art. 1425-1 : « L’exécution en nature d’une obligation née d’un contrat conclu entre des personnes n’ayant pas toutes la qualité de commerçant peut être demandée au tribunal d’instance lorsque la valeur de la prestation dont l’exécution est réclamée n’excède pas le taux de compétence de cette juridiction ».
  • 62.
    La question est permise dans la mesure où il s’agirait d’une obligation accessoire imposée par la loi aux parties et ainsi liée ou accessoire au contrat. Certains auteurs estiment que les termes de l’article 1425-1 du Code de procédure civile permettent d’affirmer que la procédure d’injonction de faire doit être exclue « dès lors que la violation concernée porte sur une obligation accessoire imposée par la loi aux parties » (Brahic Lambrey C., Rép. pr. civ. « Injonction de faire »).
  • 63.
    Grimaldi C., Meresse S. et Zakharova-Renaud O., Droit de la franchise, op. cit., n° 53.
  • 64.
    La procédure de référé devant le tribunal d’instance est prévue aux articles 848 à 850 du Code de procédure civile ; l’alinéa 2 de l’article 849 de ce code dispose : « Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».
  • 65.
    Drai L., « Contentieux », JCl. Travail Traité, fasc. 200, spéc. § 11.
  • 66.
    Cass. 2e civ., 21 janv. 2010, n° 09-12831 : Bull. civ. II, n° 21 (rendu au visa de l’article 873 du Code de procédure civile, mais transposable les articles 873 et 849 de ce code étant rédigés en termes identiques).
  • 67.
    Cass. 1re civ., 6 juill. 2016, n° 15-18763, PB : Juris-Data n° 2016-013667 (rendu au visa de l’article 809 du Code de procédure civile, mais transposable les articles 809 et 849 de ce code étant rédigés en termes identiques).
  • 68.
    Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-11836 : Bull., IV, n° 140 (également rendu au visa l’article 873 du Code de procédure civile).
  • 69.
    Il est très rare que le législateur intervienne pour préciser le délai dans lequel le juge doit rendre sa décision. Cette formule n’est pas sans rappeler celle utilisée à l’article R. 2314-29 du Code de travail, relatif aux recours et contestations dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel, prévoyant également un court délai : « Le tribunal d’instance statue dans les 10 jours de sa saisine sans frais ni forme de procédure et sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance à toutes les parties intéressées (…) ».
  • 70.
    Cass. soc., 8 mars 2017, nos 16-15503, 16-15553 et 16-60234 ; v. aussi, Cass. soc., 12 oct. 2016, n° 15-23377 : cassant le jugement rendu à défaut d’avoir averti la société demanderesse de la date d’audience conformément aux dispositions de l’article R. 2314-29 du Code de travail suite à un changement de composition du tribunal) ; Cass. soc., 9 févr. 2016, nos 15-10972 et 15-14127 : cassant la décision du tribunal ayant annulé les élections sans même avoir convoqué à l’audience des candidats élus.
  • 71.
    COJ, art. R. 221-27.
  • 72.
    COJ, art. R. 221-28.
  • 73.
    Pour ce qui concerne les actions en reconnaissance d’une unité économique et sociale, la chambre sociale a tout d’abord jugé que les décisions étaient rendues en dernier ressort, donc susceptibles du seul recours en cassation, lorsque la demande de reconnaissance d’une unité économique et sociale s’inscrivait dans le cadre d’un litige électoral (Cass. soc., 12 sept. 2007, n° 06-60275 : Bull. civ. V, n° 129 ; JCP S 2007, 1514, note Daniel J.) ; depuis le revirement opéré en janvier 2012 (Cass. soc., 31 janv. 2012, nos 11-20232 et 11-20233, FS-PBRI : Juris-Data n° 2012-001278), la chambre sociale de la Cour de cassation décide « qu’il ne résulte ni de l’article L. 2322-4 du Code du travail, ni d’aucun autre texte que la décision judiciaire qui tend à la reconnaissance d’une unité économique et sociale est rendue en dernier ressort ; qu’il s’en déduit que la demande de reconnaissance d’une unité économique et sociale, qu’elle ait pour objet ou pour conséquence la mise en place d’institutions représentatives correspondantes, est indéterminée et que le jugement est susceptible d’appel conformément à l’article 40 du Code de procédure civile ».
  • 74.
    V. par ex., Cass. soc., 23 juin 2015, nos 13-26500 et 13-26555 : s’agissant d’un contrat de location-gérance.
  • 75.
    On le sait, le Code du travail prévoit de nombreuses dispositions visant à réprimer l’entrave à la mise en place et à la libre négociation des représentants du personnel, qui constitue une infraction punissable d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7 500 €. On songe ici à : l’article L. 2328-1 du Code de travail sanctionnant le fait d’apporter une entrave à la constitution d’un comité d’entreprise, d’un comité d’établissement ou d’un comité central d’entreprise ; l’article L. 2316-1 du Code de travail sanctionnant le fait de porter ou de tenter de porter atteinte à la libre désignation des délégués du personnel ; l’article L. 4742-1 du Code de travail sanctionnant le fait de porter atteinte ou de tenter de porter atteinte soit à la constitution, soit à la libre désignation des membres, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (…) ; l’article L. 2335-1 du Code de travail sanctionnant le fait de ne pas constituer et réunir pour la première fois un comité de groupe (…) ou d’apporter une entrave à la désignation des membres d’un comité de groupe ; l’article L. 2346-1 du Code de travail sanctionnant le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un groupe spécial de négociation, d’un comité d’entreprise européen ou à la mise en œuvre d’une procédure d’information et de consultation, soit à la libre désignation de leurs membres ; l’article L. 2146-1 du Code de travail sanctionnant le fait d’apporter une entrave à l’exercice du droit syndical, l’article L. 2355-1 du Code de travail sanctionnant le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un groupe spécial de négociation ou d’un comité de la société européenne mis en place ou non par accord, soit à la libre désignation de leurs membres ; l’article L. 2365-1 du Code de travail sanctionnant le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un groupe spécial de négociation ou d’un comité de la société coopérative européenne mis en place ou non par accord, soit à la libre désignation de leurs membres, soit à leur fonctionnement régulier ; l’article L. 2375-1 du Code de travail sanctionnant le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un groupe spécial de négociation ou d’un comité de la société issue de la fusion transfrontalière mis en place ou non par accord, soit à la libre désignation de leurs membres.
  • 76.
    Le délit d’entrave relève de la compétence du tribunal correctionnel « du lieu de l’infraction, celui de la résidence du prévenu ou celui du lieu d’arrestation de ce dernier » (CPP, art. 382). En pratique, sera le plus souvent saisi le tribunal du lieu de commission de l’infraction ou, en cas d’omission répréhensible, celui du lieu où l’obligation qui n’a pas été accomplie aurait dû l’être (Cass. crim., 13 janv. 1998, n° 96-81477 : Bull. crim., n° 16).
  • 77.
    Fin-Langer L. et Bazin-Beust D., « L’instance de dialogue social du réseau de franchise », art. préc., spéc. § 13 : « Le délit d’entrave résultant d’un texte répressif et ne visant pas expressément cette hypothèse, alors qu’il est prévu pour le comité de groupe (C. trav., art. L. 2335-1), il est peu probable que cette sanction soit encourue » – v. en sens contraire, Mainguy D., « Chronique de droit de la distribution », art. préc. : « Enfin, il est important de souligner que l’article 64 de la loi Travail ne prévoit aucune sanction particulière quant à son éventuelle violation. Cela relèvera du décret d’application attendu, mais, en toute hypothèse, les sanctions, notamment pénales relatives au délit d’entrave à l’action syndicale, nous semblent avoir vocation à s’appliquer. Il est donc urgent d’attendre ».
  • 78.
    C. pén., art. 111-4 : « La loi pénale est d’interprétation stricte ».
  • 79.
    L’interprétation stricte se distingue de l’interprétation restrictive. L’interprétation stricte n’implique en aucun cas que le texte pénal soit systématiquement compris de telle manière que son champ d’application soit le plus restreint possible. Elle signifie qu’il importe de respecter les prévisions de l’auteur du texte.
  • 80.
    Cass. crim., 14 janv. 1971 : D. 1971, jur., p. 101, Rappr. Chapar F., estimant que le phonogramme entre dans la catégorie des « écrits et imprimés », seule envisagée par les articles 23 et 24 de la loi du 29 juillet 1881, cité par Molla S., « Délit d’entrave », JCl. Travail Traité, fasc. 15-92, spéc. § 85.
  • 81.
    Fin-Langer L. et Bazin-Beust D., « L’instance de dialogue social du réseau de franchise », art. préc., spéc. § 13 : au soutien de cette idée, l’auteur relève que la Cour de cassation a ainsi admis cette action en cas de méconnaissance des règles de désignation du représentant des salariés désigné dans le cadre des procédures collectives, alors que la qualité d’institution représentative ne lui est pas reconnue – v. aussi, Cass. soc., 15 juin 2011, nos 10-60392 et 10-60393 : JCP S 2011, 1390, note Fin-Langer L.
  • 82.
    Rapport n° 3909, préc., spéc. p. 234.
  • 83.
    V. supra paragraphes n° 85 et suivants, sur les attributions de l’instance de dialogue social.
  • 84.
    Conseil constitutionnel, communiqué de presse n° 2016-736 DC.
  • 85.
    V. supra § 39 et s., sur l’exigence de clauses, dans le contrat de franchise, ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées.