a – L’identification du contrat de franchise

b – La requalification d’un contrat commercial en contrat de franchise

c – La requalification du contrat de franchise en un autre type de contrat

d – L’application au contrat de franchise des dispositions propres au gérant de succursale

a – Notions de « conditions de travail » et d’« organisation du travail »

b – Effet obligationnel du contrat de franchise

a – La sollicitation et la composition du groupe de négociation

Sollicitation du groupe de négociation

64. Sollicitation du groupe de négociation par le franchiseur. L’article 2, I, du décret d’application dispose : « Dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande de l’organisation syndicale mentionnée à l’article 1er, lorsque les conditions de mise en place de l’instance sont satisfaites, le franchiseur sollicite, en vue de la constitution d’un groupe de négociation : 1° Les organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou, lorsque les entreprises du réseau relèvent de différentes branches, chacune des organisations syndicales de salariés représentative au sein de l’une de ces branches au moins ; 2° L’ensemble des employeurs des entreprises du réseau employant au moins un salarié ». Le délai de deux mois prévu par ce texte est assez court car le point de départ du délai est fixé au jour de la demande faite par l’organisation syndicale en application de l’article 1er, alinéa 1er, du décret d’application. Autrement dit, dans ce délai de deux mois, le franchiseur devra avoir successivement a) vérifié les documents transmis par l’organisation syndicale pour justifier de sa qualité ; b) informé les franchisés du réseau de cette demande ; c) recueilli des franchisés du réseau les informations relatives au recensement des effectifs, informations censées avoir été communiquées au franchiseur dans le délai de quinze jours prévu à l’article 1er, alinéa 1er, du même décret ; d) constater la réunion des conditions requises pour la mise en place de l’instance de dialogue ; e) et, enfin, sollicité les organisations syndicales et les franchisés du réseau. Le délai de deux mois n’est pas – sur le papier – impossible à respecter mais, pour le cas où une difficulté devrait survenir au cours de ce processus, il faut croire que le franchiseur ne sera pas toujours en mesure de le respecter. Au demeurant, le décret ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect du délai. Le tribunal d’instance peut être alors saisi.

65. Contentieux relatif à l’ouverture de négociation ou à l’absence de sollicitation du groupe de négociation. L’article 9, III, alinéa 2, du décret d’application envisage deux hypothèses contentieuses complémentaires l’une de l’autre.

Tout d’abord, l’article 9, III, alinéa 2, du décret d’application énonce que lorsque le franchiseur procède à la sollicitation et à la réunion du groupe de négociation, et que la contestation « porte sur l’ouverture de négociation », le tribunal d’instance peut être saisi par voie de déclaration au greffe ; cette déclaration est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date de la première réunion du groupe de négociation prévue au I de l’article 2 » du même décret. Ce texte ne pose pas difficulté, ni ne suscite d’observation particulière.

Ensuite et surtout, l’article 9, III, alinéa 2, du décret d’application ajoute que « lorsque le franchiseur ne sollicite pas la constitution d’un groupe de négociation », le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande prévue à l’article 1er ». Toutefois, il y a là une imperfection au regard de la computation des délais en présence : le délai et le point de départ du délai ainsi visés à l’article 9, III, alinéa 2, sont identiques à ceux prévus à l’article 2, I, du même texte, déterminant le délai dans lequel le franchiseur doit solliciter les organisations syndicales de salariés et l’ensemble des employeurs des entreprises du réseau19. On ne voit donc pas comment il serait possible de saisir le tribunal d’instance en raison de l’absence de sollicitation du groupe de négociation, si cette demande peut être formulée jusqu’au jour où la sollicitation peut elle-même être accomplie. À cet égard, le décret devra être modifié.

Composition du groupe de négociation

66. Composition du groupe de négociation. Selon l’article 2, II, du décret d’application, le franchiseur réunit un groupe de négociation dans un délai d’un mois à compter de la date de la sollicitation qu’il a lui-même adressée, conformément au I de l’article 2 du décret. Si le délai pour composer le groupe de négociation est clair, les règles qui régissent sa composition le sont moins. Tout au plus, l’article 2, II du décret d’application précise-t-il que « ce groupe est constitué de deux collèges composés d’un nombre égal de membres, qu’il fixe en tenant compte du nombre des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou, lorsque les entreprises du réseau relèvent de différentes branches, du nombre des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de l’une de ces branches au moins : 1° Le collège des salariés, composé de représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ; 2° Le collège des employeurs, composé de représentants du franchiseur et de représentants de plusieurs employeurs des entreprises du réseau ». Toutefois, le décret n’en dit pas davantage ; il ne prévoit pas les modalités concrètes de constitution du groupe de négociation, ce qui ne manquera pas d’être source d’interrogation, voire de contentieux.

67. Information des salariés. Conformément à l’article 2, III, du décret d’application, une fois le groupe de négociation constitué, « les employeurs des entreprises du réseau informent par tout moyen de nature à conférer date certaine leurs salariés de l’ouverture de la négociation, de son objet et de la composition du groupe de négociation ». En revanche, ni l’article 64 de la loi Travail, ni le décret d’application ne mettent à la charge du franchiseur ou des franchisés une obligation d’information des salariés de ces derniers, y compris pour ce qui concerne l’aboutissement de la négociation ou la mise en place de l’instance de dialogue proprement dite.

68. Contentieux relatif à la composition du groupe de négociation. L’article 9, III, alinéa 3, du décret d’application énonce que « lorsque la contestation porte sur la composition du groupe de négociation », le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de 15 jours suivant la date de l’information prévue au III de l’article 2 », évoqué au paragraphe qui précède.

b – Constatation de l’accord ou du désaccord

L’existence d’un accord

69. Contenu de l’accord. Le contenu de l’accord est envisagé aux alinéas 2 et 6 de l’article 64, I, de la loi Travail. L’alinéa 2 dispose : « L’accord mettant en place cette instance prévoit sa composition, le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d’utilisation ». L’alinéa 6 ajoute : « les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord ». L’énumération visée par ces deux alinéas est reprise à l’article 1er, alinéa 1er, du décret d’application.

Ces dispositions suscitent trois séries d’observations.

En premier lieu, la liste énoncée par ces dispositions n’est pas exhaustive. Ainsi, l’accord pourrait-il porter sur des règles pour lesquelles des dispositions supplétives existent – par exemple, les règles relatives au remplacement des membres titulaires et suppléants de l’instance20 –, mais également sur des aspects pour lesquels le décret d’application n’énonce aucune règle supplétive.

En deuxième lieu, l’accord peut n’être que partiel. Il peut en effet ne porter que sur l’une ou l’autre des énonciations formulées par les textes susvisés ; c’est ce qui résulte expressément de l’article 4 du décret d’application qui – amorçant le titre II du décret consacré aux « dispositions relatives à l’instance de dialogue social mise en place en l’absence d’accord » – dispose d’une manière générale : « Les dispositions du présent titre s’appliquent à défaut d’accord ou lorsque l’accord conclu dans les conditions prévues au titre Ier est dépourvu de dispositions relatives aux matières qu’elles régissent ». De même, une hypothèse spécifique d’accord partiel est expressément envisagée à l’article 5, V, du décret d’application21.

En troisième lieu, la question de la durée de l’accord mérite un développement spécifique. Ni l’article 64 de la loi Travail ni le décret d’application n’évoquent directement cette question. Tout au plus, l’article 64, I, alinéa 2 et l’article 1er, alinéa 1er, précités indiquent-ils que l’accord peut déterminer la durée du mandat des membres de l’instance de dialogue social. Mais la durée du mandat est une chose, et celle de l’accord proprement dit en est une autre. Or, rien ne s’oppose, nous semble-t-il, à ce que les parties conviennent de conférer à l’accord une durée supérieure à celle des mandats des membres de l’instance de dialogue social. Pourrait ainsi être fixée par avance, dans l’accord, les règles applicables à chacune des instances de dialogue successives devant être mise en place, à l’issue de la durée des mandats de ses membres, sous réserve que les conditions par ailleurs requises par la loi soient vérifiées.

70. Validité de l’accord. L’article 3, I, du décret d’application subordonne la validité de l’accord à la réunion des quatre conditions cumulatives suivantes :

« 1° Sa signature par le franchiseur » ;

« 2° Sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ayant recueilli, aux élections prises en compte pour la mesure de l’audience prévue au 3° de l’article L. 2122-5 du Code du travail ou, le cas échéant aux élections mentionnées à l’article L. 2122-6 du même code, au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives à ce niveau, quel que soit le nombre de votants » ;

« 3° Sa signature par des employeurs dont les entreprises représentent au moins 30 % des entreprises du réseau et emploient au moins 30 % des salariés du réseau » ;

« 4° L’absence d’opposition, notifiée par tout moyen de nature à conférer date certaine, dans un délai de huit jours à compter de la date de signature, d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des organisations reconnues représentatives à ce niveau aux élections mentionnées au 2°, quel que soit le nombre de votants ».

71. Dépôt de l’accord auprès de la DIRECCTE. L’article 3, II, du décret d’application ajoute que cet accord est déposé « par la partie la plus diligente auprès de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre III du livre II de la deuxième partie du Code du travail ».

Ces dispositions suscitent deux séries d’observations.

En premier lieu, le dépôt de l’accord pouvant être réalisé par plusieurs parties, un même accord peut potentiellement faire l’objet de plusieurs dépôts, l’expression « la partie la plus diligente » signifiant que seul le premier dépôt devra être pris en considération.

En second lieu, les textes ne précisant pas le lieu de dépôt de l’accord, se pose la question de savoir auprès de quelle DIRECCTE celui-ci devra être déposé : s’agit-il de la DIRECCTE du lieu du siège social du franchiseur22, de celle du lieu de la conclusion de l’accord23 ou de celle du lieu dont relève la partie la plus diligente24 ? L’hésitation est permise. Il appartiendra à la jurisprudence de préciser ce point.

72. Modification de l’accord. Les textes ne prévoient pas, même implicitement, la possibilité de modifier l’accord une fois ce dernier conclu : cela signifie-t-il pour autant que l’accord ne puisse être modifié ? Selon nous, l’accord ne peut être révisé que par les parties signataires de l’accord d’origine ; par exemple, l’accord ne nous semble pas pouvoir être révisé par des employeurs n’ayant pas signé l’accord d’origine, s’agirait-il d’« employeurs dont les entreprises représentent au moins 30 % des entreprises du réseau et emploient au moins 30 % des salariés du réseau » au jour de la modification envisagée. Lorsqu’il s’agit au contraire des mêmes parties signataires, rien ne nous semble devoir s’y opposer, sous réserve du respect des règles fixées par le décret d’application sur les modalités de l’accord.

73. Contentieux relatif à l’opposition et à la validité de l’accord. L’article 9, III, alinéa 4, du décret d’application envisage deux hypothèses contentieuses se rapportant à l’opposition et à la validité de l’accord. Tout d’abord, lorsque la contestation porte sur « l’opposition prévue au I de l’article 3 », soit la quatrième condition de validité de l’accord, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la notification mentionnée au même article ». Par ailleurs, lorsque la contestation porte sur « la validité de l’accord » proprement dite, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date du dépôt de l’accord mentionné au I de (l’article 3 du décret) ».

L’existence d’un désaccord

74. Constat de désaccord. L’article 3, III, alinéa 1er, du décret d’application prévoit le délai dans lequel l’accord doit intervenir, en énonçant un principe et une exception. Par principe, « si la négociation n’a pas abouti durant les six mois suivant la réunion mentionnée au II de l’article 2 », c’est-à-dire suivant la première réunion du groupe de négociation, « le franchiseur établit un constat de désaccord ». Par exception, ce délai peut être prolongé si « une majorité des membres du groupe de négociation, dont un représentant du franchiseur », le souhaite. Le décret ne fixe pas de limite à la durée de cette prolongation. Il indique tout au plus que, dans ce cas, cette majorité « fixe le délai au terme duquel le franchiseur doit établir un constat de désaccord si la négociation n’a toujours pas abouti ».

L’article 3, III, alinéa 2, du décret d’application ajoute que « le franchiseur transmet le constat de désaccord à l’ensemble des membres du groupe de négociation par tout moyen de nature à lui conférer date certaine ».

75. Conséquences du constat de désaccord. Ce constat de désaccord fait courir deux délais.

Conformément à l’article 5, V, du décret d’application, à compter de l’établissement du constat de désaccord, les employeurs souhaitant siéger au sein de l’instance et les organisations syndicales disposent d’un délai de quarante-cinq jours pour informer le franchiseur du nom des représentants qu’elles désignent. De plus, l’article 3, IV, du décret d’application énonce que « le franchiseur procède à la convocation à la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant (…) l’établissement du constat de désaccord ». Implicitement mais nécessairement, le franchiseur dispose donc d’un délai minimum de 15 jours entre la date à laquelle les membres de l’instance lui sont connus et la date à la date à laquelle il les convoque en vue de la première réunion de l’instance.

a – Le droit d’information de l’instance de dialogue social

86. Texte. L’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail envisage un droit d’information par lequel lors des réunions de l’instance de dialogue social, celle-ci « est informée des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés ». L’alinéa 9 de ce texte ajoute : « Elle (l’instance de dialogue) est informée des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté ».

Les décisions concernées

87. Effet de la décision. Le franchiseur est tenu d’informer l’instance de dialogue des « décisions » qu’il prend. En utilisant le terme de « décision », le législateur écarte tout d’abord du champ d’application du texte les considérations purement hypothétiques ou celles qui, par elle-même, sont privées de toute effectivité (« de nature à affecter ») sur le sort des salariés. Il en va ainsi notamment des informations jalonnant le processus décisionnel, qui précèdent donc la « décision » proprement dite : les projections, analyses et autres estimations n’auront évidemment pas à être portées à la connaissance de l’instance de dialogue social. De même, le test32 que le franchiseur pourrait décider de réaliser au sein de l’un ou plusieurs de ses points de vente en propre, afin de faire évoluer son concept et/ou son savoir-faire, n’aura pas à donner lieu à information, faute d’affectation possible d’un tel test sur tout ou partie des salariés des franchisés du réseau. En revanche, la décision impactant (ou pouvant potentiellement impacter) les salariés des franchisés du réseau entre dans le champ d’application du texte, pour autant que cette décision remplisse la dernière condition requise, relative à l’objet de la décision.

88. Objet de la décision. Toutes les décisions impactant les franchisés n’ont pas à faire nécessairement l’objet d’une communication. Il en va tout au plus33 de celles de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés.

Cet objet laisse perplexe à plusieurs égards : d’abord, au plan des principes, car il constitue par sa nature même une violation de la liberté d’entreprendre que le Conseil constitutionnel a pu tolérer au nom de l’exigence de proportionnalité34 ; ensuite, dans son application concrète, car sa mise en œuvre s’avèrera particulièrement délicate35. Pour tout dire, il y a là quelque chose d’assez regrettable, car en réalité le franchiseur ne connaît pas en temps réel le volume (variable) des effectifs de chacun de ses franchisés, ni la compétence ou l’efficacité des salariés des franchisés ; et, faute de disposer de telles informations, il pourra légitimement se méprendre sur les impacts de telle ou telle décision. L’emploi de l’expression « de nature à affecter » conduira sans doute à une assez large diffusion de l’information. Une certaine dose de bon sens ne sera pas de trop dans l’application de ce texte.

89. Nature de l’information transmise. Ce droit d’information ne devra pas être exercé dans des conditions portant atteinte à la confidentialité, le secret étant consubstantiel à la notion de savoir-faire36.

L’évolution de l’état du réseau

90. Entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté. Selon l’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail, l’instance de dialogue social doit être informée « des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté ». De toute évidence, ce texte s’inspire directement des dispositions du Code de commerce qui, par l’effet combiné de ses articles L. 330-3 et R. 330-1-5°, oblige le franchiseur37, 20 jours au moins avant la signature du contrat de franchise, à remettre au futur franchisé un document d’information précontractuelle comportant notamment « le nombre d’entreprises qui (…) ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document ».

Toutefois, l’information relative à l’état du réseau communiquée aux salariés des franchisés par application de l’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail est, à certains égards, plus précise, plus large et plus régulière que celle communiquée par le franchiseur aux franchisés conformément à l’article R. 330-1-5° précité.

L’information est plus précise car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui n’envisage qu’une information relative au « nombre d’entreprises » ayant cessé de faire partie du réseau –, l’article 64, I, alinéa 8, vise les « entreprises », ce qui implique d’indiquer leur nombre, mais également l’identification des entreprises concernées. C’est là un point de détail car, en pratique, les franchiseurs indiquent le plus souvent dans le document d’information précontractuelle les éléments d’identification des entreprises ayant quitté le réseau. L’information est a priori plus large car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui n’envisage qu’une information relative au nombre d’entreprises ayant cessé de faire partie du réseau « au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document »38 –, l’article 64, I, alinéa 8, ne précise pas sur quelle période de temps l’information doit porter : s’agit-il en effet des entreprises ayant quitté le réseau depuis la création du réseau – ce qui n’aurait pas forcément grand sens –, depuis l’année précédant la création de l’instance, ou depuis la dernière réunion de l’instance ?

Enfin, la communication de l’information est plus régulière car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui érige une obligation instantanée de communication de l’information devant être réalisée vingt jours au moins avant la signature du contrat de franchise –, l’article 64, I, alinéa 8, ne vise aucune date ou périodicité pour la communication de cette information. Ce silence semble suggérer que l’information doit être communiquée régulièrement à l’instance de dialogue social et chaque fois que celle-ci en fait la demande.

91. Complémentarité. Le droit d’information de l’instance de dialogue social apparaît comme le présupposé de son droit de proposition dès lors que pour formuler des propositions, il est relativement logique de disposer préalablement d’une information d’ensemble.

b – Le droit de proposition de l’instance de dialogue social

92. Texte. L’article 64, I, alinéa 7, de la loi Travail énonce que « l’instance formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 911-2 du Code de la sécurité sociale ».

93. Analogie. D’une certaine manière, de telles propositions évoquent le mécanisme de la clause de perfectionnement figurant dans certains contrats de distribution39 : il s’agit ici pour les salariés des franchisés du réseau (et non plus les franchisés eux-mêmes) de formuler des propositions en lien avec leur activité (et non plus de propositions relatives au concept et/ou au savoir-faire).

94. Portée. Il n’en demeure pas moins qu’en créant une instance de dialogue composée de représentants de salariés et des franchisés, et en accordant à cette dernière la possibilité d’émettre des propositions afin d’améliorer les conditions de travail des salariés dans l’ensemble du réseau, la loi crée un lien direct entre les salariés des franchisés et le franchiseur. Il convient de rappeler l’importance du principe d’indépendance des franchisés vis-à-vis des franchiseurs ; en créant un tel lien entre les salariés des franchisés et le franchiseur, la loi méconnaît le fait que ce sont les franchisés qui sont les employeurs de leurs salariés, et non pas le franchiseur. Par ailleurs, on peut s’étonner que ce texte soit de portée générale ; les propositions visées par le texte ne visent pas les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau en lien avec le concept et/ou le savoir-faire du franchiseur. Quoi qu’il en soit, le franchisé devra conserver tous les attributs de son rôle d’employeur.

a – Célérité du contentieux de l’instance de dialogue social

97. Délais requis à peine d’irrecevabilité. Le contentieux de l’instance de dialogue social est original en raison de son extrême célérité. Cette volonté de célérité irradie ce contentieux, encadré par de courts délais devant être respectés, à peine d’irrecevabilité. Ainsi, l’article 9 du décret d’application comporte des dispositions spécifiques destinées à encadrer sept types de contestation par des délais propres ; il en va ainsi lorsque la contestation porte sur l’ouverture de la négociation et l’absence de sollicitation pour constituer un groupe de négociation43, la composition du groupe de négociation44, l’opposition notifiée par une ou plusieurs organisations syndicales dans les conditions précisées à l’article 3, I, du décret d’application, la validité de l’accord45, la composition de l’instance46, et le montant de la contribution demandée par le franchiseur47 en application de l’article 8 dudit décret.

On notera toutefois que certains types de contestations – susceptibles d’être portées devant le tribunal d’instance à raison de la compétence générale que lui attribue l’article 9, I du décret d’application –, ne sont enfermés dans aucun délai. On songe ici à toutes les contestations relatives au fonctionnement de l’instance de dialogue – à l’exception de celle concernant le montant de la contribution demandée par le franchiseur – et, plus particulièrement, à celles portant sur l’information transmise à l’instance de dialogue en application de l’article 64, I, alinéa 8, de la loi Travail.

98. Autres délais. Le décret d’application prévoit également de courts délais de procédure une fois la contestation réalisée : le tribunal d’instance doit en effet statuer dans les trente jours de sa saisine48, sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance ; sa décision est notifiée par le greffe dans un délai de trois jours et est susceptible d’un pourvoi en cassation dans un délai de 10 jours. Il s’agit donc d’une procédure accélérée.

99. Appréciation critique. L’existence de délais aussi courts peut laisser un sentiment mitigé. En faveur de la célérité de ce contentieux, on peut tout d’abord observer que de courts délais de saisine se justifient dans la mesure où les délais devant être respectés au cours du processus de constitution de l’instance de dialogue social le sont également. La saisine du tribunal d’instance n’ayant pas d’effet suspensif, la procédure de mise en place de l’instance devra donc être observée, alors même qu’une contestation aurait été formée. À cet égard, la circonstance que le législateur ait prévu de courts délais pour la saisine du tribunal d’instance participe d’une bonne administration de la justice, les décisions de ce tribunal pouvant potentiellement annuler telle ou telle étape de la procédure. En guise de critique de la célérité de ce contentieux, il pourrait être objecté – au contraire – que ces délais sont parfois trop courts pour permettre aux parties de disposer des éléments utiles à la décision de saisine du tribunal ; il se pourrait alors que les parties saisissent (trop souvent) le tribunal d’instance à titre conservatoire.

b – Saisine du tribunal d’instance

100. Auteurs de la saisine. Ni l’article 64 de la loi Travail ni le décret d’application n’évoquent les personnes ayant qualité pour agir devant le tribunal d’instance en application de ces textes. À défaut de précision, les règles de procédure de droit commun sont applicables ; toute personne justifiant d’un intérêt légitime au sens de l’article 31 du Code de procédure civile49 pourra donc introduire l’instance.

101. Modalités de la saisine. Le décret d’application prévoit la saisine du tribunal d’instance par une simple déclaration au greffe du tribunal d’instance. Le choix du législateur de permettre d’introduire une contestation par cette voie démontre une volonté de ne pas soumettre l’auteur de la demande à des formalités contraignantes. Ce mode simplifié d’introduction de l’instance est souvent offert afin de faciliter le règlement des petits litiges ; il présente les avantages d’être simple et gratuit. D’ailleurs, le décret précise que la saisine se réalise « sans frais ni forme de procédure ». Ainsi, la déclaration peut être faite au greffe du tribunal compétent soit verbalement, soit par écrit. Elle pourra consister en une déclaration verbale faite auprès du greffe ou en une demande écrite adressée par lettre simple, aux termes de l’article 843 du Code de procédure civile. Ladite déclaration devra contenir : l’identité des parties ou, pour les personnes morales, leur dénomination et leur siège, puis l’objet de la demande ainsi qu’un exposé des motifs. Il convient de préciser que ces indications ne sont pas pour autant prescrites à peine de nullité ou d’irrecevabilité.

c – Compétence territoriale

102. Compétence territoriale. Il est précisé que le tribunal d’instance compétent est :

• soit le tribunal d’instance dans le ressort duquel se situe le siège social du franchiseur ;

• soit le tribunal d’instance du 15e arrondissement de Paris lorsque le franchiseur a son siège social à l’étranger.

d – Compétence matérielle

103. Compétence matérielle. L’article 9, I, du décret d’application50 attribue au tribunal d’instance une compétence générale pour connaître des « contestations relatives à la mise en place et au fonctionnement de l’instance de dialogue social ». Cette compétence est très générale et ne se limite pas aux sept types de contestations visées à l’article 9, III, relatifs aux délais dans lesquels le tribunal d’instance doit être saisi.

104. Difficultés procédurales attachées aux contestations portant sur la qualification du contrat de franchise. La mise en place de l’instance de dialogue social suppose la réunion de quatre conditions51, dont celle relative à l’existence d’un contrat de franchise. Toutes les fois où les parties à l’instance ne contesteront pas la qualification du contrat, le tribunal d’instance considérera cette condition comme remplie52 ; à cet égard et sur ce point précis, il jouera alors le rôle d’une « chambre d’enregistrement ». En revanche, qu’adviendra-t-il lorsque l’une des parties (a priori le défendeur) soutiendra que le contrat intitulé « contrat de franchise » n’en est pas un53 ? De même, qu’adviendra-t-il lorsque l’une des parties (a priori le demandeur) fera valoir qu’un contrat commercial doit être requalifié en contrat de franchise54, justifiant en cela la saisine du tribunal d’instance ? Dans chacune de ces deux hypothèses, le tribunal d’instance décidera-t-il de surseoir à statuer55 dans l’attente de la décision à intervenir du juge du contrat56 ? Ou préfèrera-t-il trancher lui-même la question de la qualification du contrat, qui relève de la compétence du juge du contrat57, en dépit des délais particulièrement courts impartis ? Pour le cas où le tribunal d’instance trancherait cette question, sa décision ne serait dotée que de l’effet relatif de la chose jugée58.

105. Clause attributive de juridiction. Que le contrat de franchise comporte une clause attributive de juridiction ou une clause compromissoire applicable aux différends liés à la formation, la validité, l’interprétation, l’exécution ou l’inexécution du contrat, est sans incidence sur le contentieux relatif à l’instance de dialogue, qui n’est pas un contentieux concernant le contrat de franchise. Quant à la clause attributive de juridiction ou la clause compromissoire d’un contrat de franchise qui viserait les différends liés au contrat de franchise et à l’instance de dialogue, elle appellerait certaines réserves. D’une part, les organisations syndicales, clefs de voûte du mécanisme, ne sont pas parties au contrat de franchise, de sorte qu’elles ne seront pas liées par la clause. D’autre part, s’agissant de la compétence d’attribution, il est douteux que les parties puissent attribuer le contentieux de l’instance de dialogue à une autre juridiction que le tribunal d’instance59.

e – Pouvoirs du tribunal d’instance

106. Droit commun. Ni la loi ni le décret pris pour son application ne disent mot des pouvoirs du tribunal d’instance60.

107. Inapplicabilité de l’article 1425-1 du CPC. En cas de manquement du franchiseur dans la procédure de mise en place de l’instance de dialogue, le tribunal d’instance ne pourra prononcer une « injonction de faire » en application de l’article 1425-1, alinéa 1er, du Code de procédure civile61. L’application de ce texte se heurte en effet à deux obstacles au moins. Le premier concerne la nature de l’obligation : seules les obligations contractuelles sont concernées, en ce sens qu’elles soient « nées du contrat » ; dès lors, sont exclues les obligations quasi-contractuelles, délictuelles ou quasi-délictuelles ; de même, l’exécution d’une obligation légale ne semble pouvoir être poursuivie par une injonction de faire62. Le deuxième concerne la nature du contrat, qui doit avoir été « conclu entre personnes n’ayant pas toutes la qualité de commerçant », ce qui implique que l’obligation soit civile ou mixte : la procédure d’injonction de faire ne peut donc pas résulter d’un acte de commerce, catégorie dont relève le plus souvent le contrat de franchise63.

108. Référés. Le juge des référés du tribunal d’instance pourrait-il alors enjoindre au franchiseur, sur le fondement de l’article 849 du Code de procédure civile64, d’avoir à exécuter l’obligation de faire que constitue la mise en place de l’instance ? Nous ne le pensons pas car la compétence de la juridiction des référés est alignée sur celle de la juridiction qui statue au fond ; il ne peut faire droit à une demande que le juge du fond n’a pas lui-même le pouvoir de satisfaire65. Faut-il alors en déduire que le juge des référés de droit commun serait compétent pour ordonner une telle mesure ? Nous ne le pensons pas, non pas en raison de l’existence d’une procédure au fond66, mais parce que cela reviendrait, en définitive, à empiéter sur la compétence attribuée par la loi au seul tribunal d’instance. Au surplus, à supposer même qu’une telle solution soit admise encore faudrait-il alors, à tout le moins, que l’obligation d’avoir à mettre en place une instance de dialogue social ne soit pas « sérieusement contestable »67 et, en particulier, que la notion de contrat de franchise ne prête pas à discussion ; ainsi, violerait les dispositions de ce texte le juge procédant à une interprétation du contrat68.

f – Décision et notification

109. Décision. L’article 9, IV, du décret précise que le tribunal d’instance statue dans les trente jours de sa saisine « sans frais ni forme de procédure et sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance à toutes les parties intéressées ». La décision est rendue dans un délai particulièrement court69, qui rend inutile en pratique toute saisine du juge en référé.

Il convient de préciser en outre que la notion d’« avertissement », exige que le greffe du tribunal d’instance « informe », et/ou « convoque » les parties intéressées, notamment ainsi les représentants élus par les élections contestées dans le cadre de la procédure. Il appartient au tribunal d’instance d’avertir, par l’intermédiaire du greffe, toutes les parties intéressées au litige. Cela même « en ordonnant au besoin la régularisation de la procédure à cette fin et le renvoi à une audience ultérieure »70.

110. Notification. La décision du tribunal d’instance est notifiée par le greffe dans les trois jours par lettre recommandée avec avis de réception.

g – Voies de recours

111. Pourvoi. Les décisions du tribunal d’instance sont rendues en dernier ressort, à l’instar du contentieux électoral des représentants du personnel71 et du contentieux de la désignation des délégués et représentants syndicaux72, mais à la différence du contentieux de la reconnaissance d’une unité économique et sociale73.

La décision rendue par le tribunal d’instance est donc insusceptible d’appel. En revanche, la légalité de ces décisions peut être vérifiée par la Cour de cassation. Le IV de l’article 9 du décret accorde un délai de dix jours pour former un pourvoi en cassation. Le pourvoi est formé, instruit et jugé dans les conditions fixées par les articles 999 à 1008 du Code de procédure civile.

112. Contrôle de la Cour de cassation. Le contrôle qu’exerce la Cour de cassation sur l’appréciation par le juge du fond de la détermination par la tête de réseau des « conditions de travail » du distributeur sera limité, le juge du fond se livrant alors à une appréciation relevant « de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve » qui lui sont soumis74.