a – L’identification du contrat de franchise

26. Absence de définition légale35. Le « contrat de franchise » ne fait l’objet d’aucune définition légale36.

L’article 64 de la loi Travail ne définit ni le contrat de franchise ni le réseau de franchise, en dépit de la critique expressément formulée en son temps par la commission des affaires sociales du Sénat37.

27. Définition. En définitive, la qualification de contrat de franchise suppose la réunion de trois caractères : la transmission d’un savoir-faire, la transmission de signes distinctifs, une assistance pendant la durée du contrat. Les deux derniers n’appellent pas de commentaires, leur existence ne souffrant d’aucune difficulté particulière. En revanche, la transmission d’un savoir-faire – élément caractéristique du contrat de franchise, qui le différencie d’un grand nombre d’autres contrats voisins38 – suppose, d’une part, qu’un véritable savoir-faire existe et, d’autre part, que ce savoir-faire soit transmis au franchisé par le contrat qui les unit. Ces deux aspects doivent être examinés tour à tour.

28. Définition du savoir-faire. Alors que le droit national ne définit pas le savoir-faire39, le droit communautaire40 formule une définition de cette notion41 : le savoir-faire est un ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testées par celui-ci.

Le Code européen de déontologie de la franchise reproduit une définition similaire à celle retenue par le règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010 (reprenant pour l’essentiel les termes du règlement de 198842) ; selon le règlement et le code précités :

• « secret », signifie que le savoir-faire n’est pas généralement connu ou facilement accessible ;

• « substantiel », se réfère au savoir-faire qui est significatif et utile à l’acheteur aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels ;

• « identifié », signifie que le savoir-faire est décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s’il remplit les conditions de secret et de substantialité.

Selon la jurisprudence, le savoir-faire doit tout d’abord être « secret » ; cela signifie que, dans son ensemble ou dans la configuration et l’assemblage précis de ses composants, le savoir-faire n’est pas généralement connu ou facilement accessible ; il doit tout au plus être connu par un cercle restreint de personnes. Pour désigner ce caractère, les juridictions emploient indifféremment le terme de « secret » ou d’« original »43. Le caractère substantiel du savoir-faire est contrôlé par les juges du fond au regard de l’avantage concurrentiel qu’il procure au franchisé et de la réelle utilité du concept transmis. Ainsi, le savoir-faire va au-delà de simples règles de l’art applicables à l’activité exercée par le franchiseur. Le savoir-faire doit enfin être « identifié » ; il doit être décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité. Il est donc préférable qu’il soit matérialisé au moyen de supports dédiés.

Quant à l’article 31 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (dite loi Macron)44, il évoque un savoir-faire « substantiel, spécifique et secret ». Ici, le caractère « spécifique » remplace celui (plus large) d’« identifié ».

Le savoir-faire s’illustre au travers d’une jurisprudence fournie, en tant qu’ensemble d’informations composé d’éléments immatériels ayant une application pratique, variant selon le type de franchise. Il consistera ainsi par exemple en une sélection de produits, en des « techniques de gestion, d’approvisionnement et de vente »45, d’agencement du magasin46, de présentation des vitrines47, etc. en matière de franchise de distribution ; ou en des « procédés de fabrication de produits » dans le domaine de la franchise industrielle48 ; ou encore il sera « constitué par les connaissances théoriques et pratiques indispensables pour mettre en place localement le centre, en assurer la gestion et procéder, auprès de la clientèle visée, aux diverses opérations commerciales nécessaires à son exploitation (…) le recrutement et la formation du personnel et surtout la connaissance, l’approche et le démarchage de la clientèle recherchée, ainsi que les méthodes originales de commercialisation des prestations fournies accompagnées d’un certain nombre de procédures spécifiques » dans le cadre de franchises de services49. La liste est sans fin.

L’existence des caractères essentiels du savoir-faire, nécessaire préalable à la qualification du contrat de franchise, est souverainement appréciée par les juges du fond50 qui se livrent à une analyse circonstanciée du contrat.

29. Transmission du savoir-faire. Le savoir-faire doit être transmis au franchisé. Cette transmission peut intervenir par tout moyen, notamment à travers une « bible »51, un manuel52, un cahier des normes53, ou des fascicules54 dans lesquels le franchiseur compile, de manière didactique et accessible, tout ou partie du savoir-faire résultant de son expérience55, pour permettre aux franchisés de maîtriser les caractéristiques propres à l’organisation et au fonctionnement des unités sous enseigne. Sont ainsi précisés des éléments « clés », relatifs au merchandising, aux achats, aux produits ou services, à l’aménagement intérieur et extérieur du point de vente, à la présentation des vitrines, à l’accueil et à la fidélisation de la clientèle, à la publicité, à la gestion, etc. Cette transmission doit être faite dès la prise d’effet du contrat de franchise56.

Lorsque la transmission du savoir-faire n’est qu’une obligation accessoire, le contrat de franchise est alors requalifié en un contrat commercial d’une autre nature57.

30. Référence à l’article L. 330-3 du Code de commerce. L’article 64 de la loi Travail s’applique au contrat de franchise « mentionné à l’article L. 330-3 du Code de commerce (…) ». Ainsi que certains commentateurs de la loi Travail l’ont à juste titre observé avant même la publication du décret pris pour l’application de l’article 64 précité58, ce texte, qui impose la remise d’un document d’information précontractuelle à « toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité », ne mentionne nullement le « contrat de franchise », même implicitement. Le contrat de franchise n’est visé par aucun autre texte que l’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application.

Dès lors, de deux choses l’une :

• soit l’on considère que le texte commenté fait l’objet d’une maladresse rédactionnelle, de sorte qu’il y aurait lieu de lire le texte comme si la référence à l’article L. 330-3 du Code de commerce n’existait pas ;

• soit l’on considère, au contraire, que cette référence revêt une signification.

Au regard de cette seconde branche de l’alternative, deux séries d’observations peuvent être formulées.

En premier lieu, il convient de s’interroger sur le point de savoir si la référence à l’article L. 330-3 précité revient à considérer que l’obligation de mettre en place une instance de dialogue social s’impose à d’autres têtes de réseau que les franchiseurs59. Assurément, une telle interprétation ne peut être envisagée, dès lors que le « contrat de franchise » est le seul type de contrat visé tant par l’article 64 de la loi Travail que par le décret pris pour son application60. C’est également l’interprétation retenue par le Conseil constitutionnel61. Toute autre interprétation serait contra legem. Il serait inutile d’approfondir cette question.

En deuxième lieu, si l’on veut donner un sens à cette référence, ne faut-il pas alors exclure du champ d’application de l’article 64 de la loi Travail et du décret pris pour son application les contrats de franchise ne respectant pas les conditions requises par l’article L. 330-3 du Code de commerce62 ? Selon cette interprétation, la référence à ce texte, quoique maladroitement rédigée63, prendrait alors tout son sens.

En définitive, il faut bien le dire, une écrasante majorité des contrats de franchise entre dans le champ d’application de l’article L. 330-3 précité64, et l’exclusion permise par cette interprétation est donc de portée relative. Selon la jurisprudence, en effet, les notions d’exclusivité ou de quasi-exclusivité65 au sens de ce texte peuvent avoir pour objet l’approvisionnement ou l’activité. Autrement dit, l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’approvisionnement suffit à rendre ce texte applicable, sans qu’il soit besoin de constater une exclusivité ou quasi exclusivité d’activité ; l’inverse est aussi vrai : la caractérisation de l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’activité suffit à rendre le texte applicable, sans qu’il soit même besoin de constater une exclusivité ou quasi exclusivité d’approvisionnement. La proportion de contrats de franchise relevant de l’article L. 330-3 du Code de commerce est d’autant plus grande que l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’approvisionnement66 est parfois caractérisée selon des critères flous67 ; de la même manière, l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’activité68 est parfois entendue selon des critères imprécis69 voire franchement inexacts70. Ces solutions s’imposent alors même que le contrat considéré indiquerait expressément ne pas entrer dans le champ d’application de l’article L. 330-3 précité71 ; la solution est justifiée, s’agissant d’un texte d’ordre public. La jurisprudence semble parfois même inspirée par l’idée que la volonté du législateur aurait été d’appliquer ce texte au plus grand nombre de contrats72.

Mais, dans ce contexte jurisprudentiel bien connu, il arrive toutefois que des contrats de franchise ne comportent aucune obligation d’exclusivité ou de quasi-exclusivité. La jurisprudence fournit ici encore quelques illustrations intéressantes73. Dans ces hypothèses, il convient selon nous de considérer qu’il ne s’agit pas de contrats « mentionnés par l’article L. 330-3 du Code de commerce » au sens de l’article 64 de la loi Travail et que, ce faisant, le dispositif examiné ne saurait s’appliquer. C’est la solution qui, à notre avis, sera très probablement retenue par la jurisprudence.

31. Indifférence du droit applicable au contrat de franchise. Le dispositif examiné s’applique à un « contrat de franchise mentionné à l’article L. 330-3 du Code de commerce qui contient des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ». Il n’est pas mentionné que le contrat de franchise doive être soumis au droit français : peu importe donc le droit qui lui est applicable, du moment que les conditions cumulatives requises pour l’application de ce texte sont remplies.

32. Requalifications. Il convient d’évoquer ensuite la question de la requalification du contrat liant les exploitants à la tête de réseau, qui suscite déjà des interrogations nombreuses et incessantes, que l’article 64 de loi Travail et le décret pris pour son application pourraient raviver.

Cette question mérite l’attention car le juge dispose d’une grande latitude pour requalifier le contrat, en se libérant de l’intitulé que les parties contractantes ont donné à l’acte ; l’article 12, alinéa 2, du Code de procédure civile énonce en effet que le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux (…) actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». Cette question n’est pas anodine : le juge doit procéder à cette rectification ; il ne s’agit donc certainement pas d’une simple faculté. Face à un contrat improprement qualifié, le juge est dès lors tenu de rechercher ce que les parties ont réellement voulu, les conditions dans lesquelles leurs relations se sont réellement déroulées, et de donner à cette volonté la qualification juridique qui lui convient. La jurisprudence fournit des illustrations nombreuses de requalification des contrats de distribution en général, et de contrats de franchise en particulier. Et le rythme de ces décisions ne décélère pas, qu’il s’agisse des décisions rendues en matière de franchise ou de celles concernant les autres contrats de distribution74. Cette question est d’autant plus sensible lorsqu’il s’agit d’évoquer la notion de contrat de franchise que de nombreux contrats se présentent comme « voisins » du contrat de franchise75 ; dit autrement, le contrat de franchise se trouve « encerclé » par toute une série de contrats commerciaux présentant certaines similitudes avec ce dernier.

Il faut alors envisager la question de la requalification du contrat liant les exploitants à la tête de réseau sous l’angle des deux facettes qui la composent : le contrat de franchise requalifié en un contrat d’un autre type ; et, le contrat d’un autre type requalifié en contrat de franchise. Envisageons tour à tour ces deux séries d’hypothèses.

b – La requalification d’un contrat commercial en contrat de franchise

33. Requalification en contrat de franchise. Les hypothèses de requalification d’un contrat commercial en un contrat de franchise sont rares en pratique, une telle requalification étant le plus souvent inutile76. Plusieurs types de contrats peuvent être néanmoins requalifiés en contrat de franchise ; il en va parfois ainsi s’agissant d’un contrat de licence de marque77, d’un contrat de partenariat78 ou d’un « contrat de partenariat commercial »79, d’un contrat d’adhésion80, d’un contrat de licence de marque et de savoir-faire81, d’un contrat intitulé « agent commercial négociateur immobilier avec bureau »82, d’un contrat de concession83. Dans chacune de ces décisions, le juge du fond a requalifié le contrat examiné en contrat de franchise après avoir constaté que les trois obligations caractéristiques d’un contrat de franchise (transmission du savoir-faire, mise à disposition de signes distinctifs, fourniture d’assistance) sont réunies.

Au contraire, la requalification en contrat de franchise est écartée dès lors que l’une des trois obligations caractéristiques du contrat de franchise fait défaut84. La jurisprudence écarte ainsi, s’agissant de l’obligation de transmission du savoir-faire, la requalification en contrat de franchise toutes les fois que le contrat considéré :

• n’emporte aucune obligation de transmission de savoir-faire85 ;

• ne comporte une obligation de transmission de savoir-faire qu’à titre accessoire86 ; ou

• prévoit la transmission de méthodes ne répondant pas véritablement à la définition du savoir-faire87, assez particulière il est vrai88.

Dans ces différentes hypothèses le dispositif issu de l’article 64 de la loi Travail ne pourra donc s’appliquer.

34. Commission-affiliation. Un développement particulier doit être réservé au contrat de commission-affiliation89, sorte de substitut au contrat de franchise90, au point que les praticiens recourent alternativement à l’un ou à l’autre91.

En définitive, trois paramètres – à examiner au cas par cas – peuvent empêcher d’assimiler le contrat de commission-affiliation à un contrat de franchise. Il est considéré en effet que le contrat de commission-affiliation ne peut être qualifié de contrat de franchise dans chacun des trois cas suivants :

• le savoir-faire visé par le contrat de commission-affiliation existe mais n’est pas transmis92 ;

• le savoir-faire visé par le contrat de commission-affiliation existe et est transmis, mais ne présente pas de caractère « substantiel »93 ;

• le savoir-faire visé par le contrat de commission-affiliation existe, est transmis, et présente peut-être même un caractère « substantiel », mais il n’est transmis au commissionnaire-affilié qu’à titre accessoire, la cause essentielle de son engagement résidant essentiellement dans le mode d’approvisionnement94, et non dans le savoir-faire.

Une analyse au cas par cas du contrat de commission-affiliation est donc requise pour déterminer si la première condition est (ou non) remplie. Et si, à l’analyse, le contrat de commission-affiliation répond aux caractéristiques d’un contrat de franchise, la condition prévue par l’article 64 de la loi Travail sera considérée remplie95.

c – La requalification du contrat de franchise en un autre type de contrat

35. Requalification du contrat de franchise en contrat commercial d’une autre nature. En premier lieu, le contrat de franchise peut être requalifié en un contrat commercial d’une autre nature.

Il ne fait pas de doute qu’une telle demande de requalification doit être écartée lorsque les trois obligations caractéristiques du contrat de franchise sont remplies96. Toutefois, une convention intitulée « contrat de franchise » par les parties contractantes peut parfaitement être requalifiée en un contrat commercial d’une autre nature – par exemple, en contrat d’entreprise97 ou en contrat cadre d’approvisionnement exclusif et de fourniture98 – si l’une des trois obligations caractéristiques du contrat de franchise fait défaut. Ce contentieux est rare en pratique car les plaideurs n’avaient – jusqu’à présent – aucun intérêt à solliciter une telle requalification, dès lors qu’en pareille hypothèse le contrat de franchise doit être requalifié en un contrat également innommé99 et que l’article L. 330-3 du Code de commerce s’applique indistinctement aux deux types de contrats concernés100.

L’instauration d’une instance de dialogue ne peut donc que raviver ce contentieux mort-né, lorsque les autres conditions d’application de l’article 64 de la loi Travail sont par ailleurs remplies. Dans cette hypothèse, en l’absence de contrat de franchise, la mise en place de l’instance de dialogue social n’aura pas lieu d’être.

36. Requalification du contrat de franchise en contrat de travail. Le contrat de franchise peut être requalifié en contrat de travail. Il en va ainsi lorsque le franchisé ne dispose d’aucune initiative ; de nombreuses illustrations sont fournies par la jurisprudence. Cette requalification impose l’existence d’un « lien de subordination » entre le franchiseur et les franchisés101 : la Cour de cassation a exposé précisément les critères de la notion de « lien de subordination »102, en particulier dans des affaires opposant les parties signataires à un contrat de franchise. Ainsi, « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements »103.

La jurisprudence considère classiquement que ce « lien de subordination » est caractérisé – et que le contrat de franchise doit donc être requalifié en contrat de travail sur le fondement de l’article L. 1222-1 du Code du travail – lorsqu’il est constaté que :

• les stipulations du contrat de franchise imposent au franchisé des obligations telles que l’intéressé ne dispose d’aucune autonomie et se trouve ainsi transformé en simple agent d’exécution104 ;

• le franchisé est tenu de respecter un grand nombre de process particulièrement contraignants105, et/ou que ces process suppriment toute marge de manœuvre106 ;

• le franchisé est tenu de respecter des limitations horaires, d’appliquer un tarif généralisé à l’ensemble du réseau, et de subir des pressions hiérarchiques107.

La circonstance que les consignes caractérisant le lien de subordination émanent de différentes sociétés appartenant au même groupe que le franchiseur est indifférente : en pareil cas, la requalification du contrat de franchise en contrat de travail peut également être encourue108.

Le juge ne doit pas s’arrêter aux termes que les parties ont employés, l’existence d’une relation pouvant déterminer un contrat de travail ne dépendant ni de la volonté qu’elles ont exprimée, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles l’activité des travailleurs est exercée ; cette solution bien connue109 suscite un intérêt constant110.

En définitive, les juges du fond, contrôlés par la Cour de cassation, procèdent à une analyse au cas par cas tendant à déceler – par la réunion d’indices précis, graves et concordants – l’existence ou non du lien de subordination111. Un examen de ces décisions a permis d’identifier lesdits indices et de les classer, selon qu’ils tendent à établir l’indépendance du franchisé, qu’ils manifestent un contrôle du franchiseur justifié par ses obligations essentielles et non par une subordination juridique, ou au contraire qu’ils caractérisent un lien de subordination juridique112.

Ainsi, on le voit, dans cette hypothèse, le lien de subordination propre à caractériser un contrat de travail et à requalifier comme tel un contrat de franchise, concerne les situations dans lesquelles l’accomplissement d’une prestation pour le compte d’un employeur est réalisée dans un lien de subordination, caractérisé par l’exécution du travail sous l’autorité de l’employeur qui détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail par des ordres et directives, en contrôle l’exécution, et sanctionne les manquements. En pareille hypothèse, la requalification du contrat de franchise en contrat de travail prive le texte de l’une des conditions indispensables à son exécution, et l’instance de dialogue social ne pourra être valablement mise en place.

d – L’application au contrat de franchise des dispositions propres au gérant de succursale

37. Statut particulier. Le contrat de franchise peut se voir appliquer le dispositif issu du statut spécifique de gérant de succursale. En effet, il est fait application des dispositions de l’article L. 7321-2 du Code du travail relatif au statut de gérant de succursale113 dès lors que les conditions d’application de ce texte sont réunies, peu important alors, à la différence de l’hypothèse précédente, l’existence (ou non) d’un lien de subordination114. Cependant, il arrive parfois que les juridictions du fond cumulent les deux notions115 voire les confondent116. Aussi, la Cour de cassation exerce-t-elle un contrôle attentif sur la distinction entre les notions de gérant de succursale et de contrat de travail, en soulignant qu’elles répondent à des conditions distinctes117.

L’application des dispositions du statut de gérant de succursale au contrat de franchise concerne en définitive les situations dans lesquelles trois conditions cumulatives118 sont réunies : les marchandises sont fournies exclusivement ou quasi-exclusivement par une seule entreprise, commerciale ou industrielle ; la revente se réalise depuis un local fourni ou agréé par le fournisseur ; la revente s’effectue à des prix ou conditions fixés par le fournisseur.

Les applications de l’article L. 7321-2 du Code du travail sont abondantes en jurisprudence119. La Cour de cassation se livre à un contrôle strict des décisions rendues par les juridictions du fond120. Ici encore, à l’instar des décisions rendues à propos de la question de la requalification du contrat de franchise en contrat de travail, la jurisprudence se livre à un double examen, consistant à analyser la situation juridique du distributeur, d’une part, sous l’angle du contenu du contrat qui le lie à la tête de réseau et, d’autre part, sous l’angle des conditions effectives dans lesquelles leur relation est effectivement exécutée121. Cette méthode est connue122.

38. Absence de requalification. Ce contentieux a toujours soulevé une question – passablement inutile jusqu’alors au plan pratique – consistant à déterminer si l’application des dispositions de l’article L. 7321-2 du Code du travail donne lieu (ou non) à une « requalification » du contrat considéré123. En réalité, l’abondant contentieux qui vient d’être évoqué fournit des illustrations dans les deux sens : certaines juridictions du fond évoquent le terme de requalification124, d’autres pas125. De là, peut naître une certaine confusion. La Cour de cassation n’a jamais véritablement été saisie de cette question, mais n’a jusqu’alors pas utilisé le terme de « requalification » lorsque les conditions de l’article L. 7321-2 du Code du travail se trouvaient remplies126.

Cette interrogation prend un soudain intérêt si l’on considère que le contrat de franchise peut être requalifié en contrat de gérant de succursale ; dans ce cas, en effet, il nous semble que le contrat ainsi requalifié ne serait plus un contrat de franchise et échapperait alors au dispositif instauré par l’article 64 de la loi Travail.

a – Notions de « conditions de travail » et d’« organisation du travail »

40. Cumul. L’emploi de la conjonction de coordination « et » conduit à considérer que le contrat de franchise doit comporter des stipulations relatives non seulement à « l’organisation du travail (…) dans les entreprises franchisées », mais aussi aux « conditions de travail » dans lesdites entreprises. Le décret d’application ne définissant aucune de ces notions127, il convient d’envisager successivement l’une et l’autre.

Les « conditions de travail »

41. Notion. L’expression « conditions de travail » évoque essentiellement128 la distinction opérée en droit social entre les modifications du contrat de travail et celles des conditions de travail, sachant que les conditions de travail peuvent être modifiées unilatéralement par l’employeur en raison de son pouvoir de direction, à la différence des modifications du contrat de travail129. En l’absence de clause particulière, figurent notamment parmi les « conditions de travail », la détermination du lieu de travail à l’intérieur d’un même secteur géographique130, les tâches confiées à un salarié dès l’instant qu’elles correspondent à sa qualification et à sa fonction131, les horaires de travail132, ou encore la modification de la cadence de travail dès lors qu’elle est sans impact sur la rémunération ou le temps de travail des salariés133. En contrepoint, relèvent par exemple du « contrat de travail », la qualification134 ou la mission135 du salarié, la rémunération136 et la durée137 du travail, ou encore le fait que le travail ait lieu au domicile du salarié138.

Selon les travaux parlementaires de la loi Travail, les conditions de travail concerneraient notamment la tenue vestimentaire, les horaires d’ouverture, ou certaines formes d’incitation à la vente139.

Les contentieux relatifs à la requalification du contrat de franchise en contrat de travail140 et à l’application des dispositions de l’article L. 7321-2 du Code du travail relatif au statut de gérant de succursale141 illustrent parfois des situations où le juge constate que le franchiseur contrôle les « conditions de travail » du franchisé et/ou des salariés du franchisé. Ce contrôle est assez fréquent lorsque le contrat de franchise est requalifié en contrat de travail car, dans cette hypothèse, le contrôle des « conditions de travail » participe à établir le « lien de subordination » nécessaire à cette requalification142 ; les contrats de franchise sont néanmoins susceptibles de comporter des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées sans pour autant qu’il existe une relation de dépendance et de subordination entre le franchiseur et les salariés des franchisés. Ce contrôle est moins fréquent dans le contentieux donnant lieu à l’application de l’article L. 7321-2 du Code du travail143, dès lors que l’existence d’un « lien de subordination » n’est nullement requise pour l’application de ce texte144.

Au final, l’expression « conditions de travail » renverrait à la possibilité de déterminer la situation individuelle d’un salarié en raison du pouvoir de direction. Ainsi, dans un réseau de franchise, chaque fois que les conditions de travail seront imposées aux salariés (indirectement) par le franchiseur, ou que les dispositions du contrat viendront les impacter, la condition sera remplie. Et si le franchiseur venait à imposer des stipulations ne ressortissant pas aux conditions de travail mais au contrat de travail lui-même, a fortiori, il ne fait pas de doute que la condition sera également remplie, sous réserve de l’hypothèse bien spécifique de la requalification du contrat de franchise en contrat de travail, dont on a déjà dit qu’elle reviendrait à rendre inapplicable le dispositif de l’article 64 de la loi Travail145.

L’organisation du travail

42. Notion. L’expression « organisation du travail » est beaucoup plus évanescente. On pourrait penser qu’elle recouvre celle des « conditions de travail »146. Toutefois, s’agissant de l’application du décret, par une interprétation utile, on pourrait également chercher à donner à cette expression un sens propre et y voir ce qui concerne l’organisation collective du travail dans l’entreprise. Relèveraient de l’« organisation du travail » la détermination de la masse salariale, les postes devant être pourvus, etc.

Selon les travaux parlementaires de la loi Travail, l’organisation du travail concernerait – par exemple – les horaires d’ouverture du point de vente147, déjà visées au titre des conditions de travail. Aucun autre exemple d’organisation du travail n’a été évoqué par les travaux parlementaires.

Au final, l’expression « organisation du travail » renverrait à la possibilité de déterminer l’organisation collective du travail dans l’entreprise.

b – Effet obligationnel du contrat de franchise

43. Effet. Il appartient normalement au franchisé, en tant qu’employeur, de définir librement les conditions de travail et d’organisation du travail de ses salariés ; toutefois, chaque fois qu’elles le seront par le franchisé, sur les directives du franchiseur, une instance de dialogue pourra être sollicitée en contrepartie, pour autant que les autres conditions d’application du texte soient vérifiées. Le franchiseur qui s’immisce dans la gestion salariale du franchisé devra ainsi en assumer les conséquences. À cet égard, l’article 64, I, alinéa 1er, de la loi Travail et l’article 1er du décret d’application visent les contrats de franchise qui contiennent des clauses « ayant un effet » sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées, ce qui évoque l’effet obligationnel du contrat.

L’acception du terme « effet » étant plus large que celui d’« objet », il y a lieu de s’interroger sur la portée exacte de ce terme à travers différentes hypothèses susceptibles de se rencontrer en pratique, en distinguant selon qu’elles nous semblent relever ou non du champ d’application de la loi.

Hypothèses relevant du champ d’application du texte

44. Clause explicite. Dans cette hypothèse, expressément envisagée par le législateur, le contrat de franchise contient une ou plusieurs clauses comportant une ou plusieurs obligations à la charge du franchisé ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Cette hypothèse ne pose guère de difficulté ; la condition sera toujours remplie.

45. Clause par renvoi explicite. Dans cette hypothèse, non expressément prévue par le législateur, le contrat de franchise ne contient pas de clauses visant littéralement l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ; mais, le contenu obligationnel de ce même contrat résulte pour partie des obligations auxquelles l’acte instrumentaire renvoie expressément ; il s’agit de ce qu’il est convenu d’appeler une « obligation non matérialisée par renvoi explicite »148. Tel est le cas, par exemple, lorsque le contrat de franchise oblige le franchisé à respecter le savoir-faire, dont le détail – qui ne figure jamais dans le contrat lui-même – est précisé dans un document séparé (bible du savoir-faire, manuel opératoire, etc.) auquel il est renvoyé149 ; ce faisant, l’existence (ou non) d’effets sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ne s’apprécie plus ici – et ne peut s’apprécier – à la seule lecture du contrat, mais ressort de l’examen des supports de transmission du savoir-faire, auquel le contrat de franchise renvoie ; c’est dire qu’en pareille hypothèse le contenu de ces supports n’est pas neutre. Encore faudra-t-il que les conditions requises pour la validité de la clause par renvoi explicite soient remplies150. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise peut donc obliger, indirectement mais nécessairement, le franchisé à respecter de véritables directives en lien avec l’organisation du travail et les conditions de travail de ses propres salariés. Si tel est le cas, la condition requise par l’article 64 de la loi Travail sera remplie car le contrat de franchise emporte bien, d’une manière ou d’une autre, un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Telle est précisément la situation que le législateur a entendu appréhender par le dispositif institué.

46. Évolution du savoir-faire. Dans la continuité de l’hypothèse précédente, il faut évoquer la situation où l’évolution du savoir-faire – et non plus le savoir-faire originaire, tel qu’il existait au jour de la signature du contrat – s’avère concerner, postérieurement à la formation du contrat151, l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Ici encore, la condition sera remplie pour autant que les conditions requises pour la validité de la clause par renvoi explicite soient remplies.

47. Avenant. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise ne contient aucune clause visant expressément l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées, mais fait l’objet d’un avenant, postérieurement à la formation du contrat, produisant un effet sur les deux notions considérées. Ici encore, le contrat de franchise répondra à l’exigence posée par cette condition. Encore faudra-t-il qu’un nombre suffisant d’avenants soient signés pour que le seuil de 300 salariés soit atteint. Cela soulève d’ailleurs plus généralement la question de la délicate application de l’article 64 la loi Travail en cas de coexistence, au sein d’un même réseau, de contrats de différentes générations, dont certains pourraient impacter les conditions et l’organisation du travail, alors que d’autres n’impacteraient aucune de ces notions ou seulement l’une d’elles : dans un tel cas, seuls les salariés des franchisés dont les contrats viseraient les conditions et l’organisation seraient comptabilisés pour apprécier l’atteinte du seuil de 300 salariés.

Hypothèses ne relevant pas du champ d’application du texte

48. Recommandations. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise ne produit aucun effet obligationnel : il en va ainsi des simples recommandations formulées dans le contrat de franchise, destinées à indiquer au franchisé ce qu’il est préférable de faire (ou de ne pas faire), dans l’intérêt même de l’activité déployée par ce dernier. Par exemple, pour une activité de restauration, il peut être recommandé de ne pas fermer à tel ou tel horaire de la journée. Ici, le contrat de franchise ne rend le franchisé débiteur d’aucune obligation et, corrélativement, ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect de la recommandation considérée. Selon nous, la condition n’est pas remplie car l’effet visé par le texte est nécessairement d’ordre « juridique »152, ce qui est le propre d’un contrat153 ; il faut d’ailleurs rappeler, si besoin était, que l’ensemble des exemples fournis durant les travaux parlementaires se rapporte aux seules hypothèses où le franchisé se trouve juridiquement contraint154.

49. Comportement des parties. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise n’érige – même indirectement – aucune obligation de nature à influer sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Toutefois, le comportement du franchiseur, postérieurement à la formation du contrat de franchise, consiste à « inviter » le franchisé, en marge du contrat155, à respecter des process ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Ici, le franchisé reste libre d’accepter – ou non – la recommandation formulée par le franchiseur. La solution est identique à celle de l’hypothèse précédente.

50. Préexistence d’une obligation légale. Dans cette hypothèse, l’obligation issue du contrat de franchise fait « doublon » avec une obligation – identique – de source légale. L’hypothèse est fréquente en pratique, notamment lorsque le franchisé exerce une activité réglementée ou que cette activité l’oblige au respect de certaines normes, qui s’imposent à lui en vertu de la loi. Par exemple, le contrat de franchise prévoit que le franchisé devra respecter la réglementation en vigueur en matière en matière d’hygiène156 et de sécurité, ou la réglementation relative à la collecte des données personnelles. Ici, concrètement, l’obligation de source conventionnelle ne produit aucun effet distinct de celui résultant de l’obligation de source légale. Plus exactement, l’obligation conventionnelle ne produit pas d’effet, puisque cet effet est déjà produit par l’obligation de source légale. Elle est énoncée par le contrat de franchise dans un dessein purement didactique. Selon nous, une telle obligation ne correspond pas à l’hypothèse voulue par le législateur. Ici encore, il faut rappeler, si besoin était, que l’ensemble des exemples fournis durant les travaux parlementaires se rapporte aux seules hypothèses où le franchisé subit une contrainte issue du seul contrat157.

a – La sollicitation et la composition du groupe de négociation

b – Constatation de l’accord ou du désaccord

a – Le droit d’information de l’instance de dialogue social

b – Le droit de proposition de l’instance de dialogue social

a – Célérité du contentieux de l’instance de dialogue social

b – Saisine du tribunal d’instance

c – Compétence territoriale

d – Compétence matérielle

e – Pouvoirs du tribunal d’instance

f – Décision et notification

g – Voies de recours