L’impartialité de la commission des sanctions de l’AMF reconnue par la CEDH

Publié le 29/09/2016

Dans un arrêt du 1er septembre, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a rejeté un recours qui contestait l’impartialité de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF). En se fondant sur l’analyse des textes organisant l’indépendance de la commission par rapport au collège de l’AMF, elle conclut à l’impartialité objective de ladite commission et de ses membres.

Il y a fort à parier que l’AMF ne portait pas la CEDH dans son cœur depuis qu’en mars 2014 celle-ci avait déclenché un séisme en jugeant que le cumul des sanctions administratives et pénales était contraire au principe ne bis in idem (arrêt Grande Stevens). Cette décision a conduit, au terme de deux ans de réflexions, à la loi du 21 juin 2016 qui réarticule les poursuites administratives et pénales afin de supprimer les possibilités de cumul. Et voici que le 1er septembre, la CEDH a rendu un autre arrêt concernant l’AMF (affaire X et Y c/ France). Mais cette fois, il lui est entièrement favorable puisque la Cour rejette le recours formé par des professionnels des marchés et déclare à cette occasion que l’organisation de la commission des sanctions garantit son impartialité.

Le statut contesté des collaborateurs

L’affaire remonte à 2005. Dans le cadre d’une opération d’augmentation de capital d’Euro Disney, la banque mise en cause achète des droits préférentiels de souscription et vend à découvert en parallèle des titres Euro Disney. Le problème, c’est qu’au moment de livrer les titres, elle n’en trouve pas suffisamment sur le marché et ne peut donc pas respecter le délai de livraison de trois jours. L’AMF ouvre une procédure à son encontre, laquelle débouche sur une décision du 4 décembre 2008 qui sanctionne la banque à hauteur de 300 000 €, son directeur de 25 000 € et un salarié de 20 000 €. Après avoir exercé sans succès un recours devant le Conseil d’État, les intéressés décident de saisir la Cour européenne des droits de l’Homme en 2011 pour contester l’impartialité de la commission des sanctions. Ils avancent deux motifs. Le premier est spécifique au dossier. Le rapporteur avait en effet décidé de solliciter l’avis du président de l’AMF, autorité de poursuite, pour connaître son interprétation des règles de marché relatives au délai de réglement-livraison, interprétation qui devait par la suite être suivie par la commission des sanctions. Le deuxième motif, plus souvent invoqué, consiste à critiquer le fait que les collaborateurs de la commission des sanctions relèvent statutairement du secrétaire général de l’AMF.

Une séparation claire et étanche entre poursuite et jugement

Dans son arrêt du 1er septembre, la Cour les rejette tous les deux. « En ce qui concerne l’aspect subjectif de l’impartialité de la commission des sanctions, laquelle se présume jusqu’à la preuve du contraire, la Cour constate que rien n’indique en l’espèce un quelconque préjugé ou parti pris de la part de ses membres et du rapporteur désigné parmi ceux-ci. Le fait que la commission des sanctions ait partagé l’avis du président de l’AMF quant à la compréhension des textes en cause ne saurait à lui seul mettre en doute son impartialité », note la Cour. Quant à l’impartialité objective, la Cour commence par relever que l’organisation de l’AMF telle qu’issue de la loi de sécurité financière du 1er août 2003 opère une séparation claire et étanche entre les organes de contrôle, d’enquête et de poursuite, d’une part, et l’organe de jugement, d’autre part. Elle relève ensuite que la qualité de membre de la commission est incompatible avec celle de membre du collège et que, plus généralement, les modalités et les conditions de nomination des membres de cette commission garantissent leur indépendance. À ce titre, la Cour constate que figurent parmi les membres de la commission des sanctions deux magistrats de la Cour de cassation et deux conseillers d’État, lesquels jouissent en droit interne de larges garanties destinées à les prémunir contre les pressions extérieures. La Cour estime ensuite que « le fait pour la commission des sanctions d’avoir demandé un supplément d’instruction et sollicité à cette occasion des observations complémentaires sur l’interprétation des dispositions en cause de la part du président de l’AMF, pris en sa qualité de président de l’organe de poursuite, ne porte pas en soi atteinte à son impartialité, dès lors notamment que les requérants ont également été entendus et qu’ils ont pu discuter contradictoirement les observations complémentaires ainsi recueillies ». Quant au statut des collaborateurs de la commission des sanctions, elle note : « En effet, lorsqu’ils apportent leur assistance technique à la commission des sanctions, ces agents lui sont fonctionnellement soumis et doivent agir sur l’instruction de ses membres, pour contribuer à la mission dont cet organe est investi, dans le respect des exigences d’indépendance et d’impartialité qui incombent à ce dernier ».

Une organisation modèle !

Treize ans après l’adoption de la loi de sécurité financière, cet arrêt vient donc confirmer la justesse du raisonnement suivi par le législateur de l’époque quand il a décidé de restructurer le gendarme boursier en créant une commission des sanctions indépendante du collège. Il est vrai qu’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 mars 2000 (Dapta Mallinjoud) venait de déclencher un séisme en jugeant, dans un dossier de fausse information financière impliquant une société cotée et son cabinet comptable, que le cumul des pouvoirs de poursuite, d’instruction et de jugement entre les mains d’une même entité (le collège de la COB de l’époque) était contraire au principe d’impartialité dès lors que les mêmes personnes avaient mis en accusation, formulé les griefs et jugé les intéressés. À la suite de cet arrêt, la COB, alors présidée par Michel Prada, avait jugé préférable de suspendre son pouvoir de sanction. C’est dans ce contexte que le projet de loi de sécurité financière avait innové en décidant la création d’une commission des sanctions indépendante du collège. Un modèle qui, depuis, ne cesse de faire école et qui a notamment inspiré l’organisation du régulateur bancaire, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Il est d’ailleurs considéré par la doctrine comme une référence1.

Depuis 2003, plusieurs améliorations sont intervenues qui ont toutes peu ou prou permis de rapprocher les garanties offertes au justiciable devant la commission de celles d’une juridiction traditionnelle : ouverture des séances de sanction au public, possibilité pour les parties de faire des observations avant que le collège ne statue sur la suite à donner au dossier, création d’un pouvoir de transaction, création d’un représentant du collège qui s’exprime lors de la séance et « requiert » une sanction… De nouvelles modifications sont inscrites dans le projet de loi dit Sapin II qui prévoit notamment l’alourdissement des sanctions susceptibles d’être prononcées par la commission et l’extension de son pouvoir de transaction. Jean-Philippe Pons-Henry revient pour les Petites Affiches sur la genèse de cette affaire et ses conséquences.

Les Petites Affiches – La CEDH vient de déclarer que la commission des sanctions de l’AMF répondait aux exigences d’impartialité. La première critique des requérants portait sur le fait que le rapporteur avait demandé l’avis du président de l’AMF sur l’interprétation des textes applicables et que la commission avait suivi cet avis. Cela vous surprend-il ?

Jean-Philippe Pons-Henry – L’affaire en question est en réalité la dernière à avoir été jugée hors la présence de l’autorité de poursuite, puisque la séance de la commission des sanctions est intervenue la veille de la publication au Journal officiel du décret du 2 septembre 2008, qui a introduit le représentant du collège. Jusqu’alors, en séance, la commission entendait uniquement le rapporteur et la défense. Désormais, le représentant du collège peut y présenter son analyse du dossier, expliquer les motifs de la poursuite et requérir une sanction. La coïncidence temporelle est intéressante car ce dossier illustre précisément l’intérêt de la réforme : favoriser la contradiction en permettant à la commission des sanctions d’entendre la position du collège sur l’affaire, ainsi que son interprétation des textes applicables et de l’objectif d’intérêt général qu’ils poursuivent. Dans ces conditions, le grief des requérants était un peu anachronique, sauf à l’interpréter comme une dénonciation plus fondamentale du fait qu’une autorité dotée d’un pouvoir normatif puisse également se voir confier des pouvoirs d’enquête, de poursuite, et de sanction.

LPA – Impartiale, la commission des sanctions l’est aussi aux yeux de la CEDH, alors même qu’elle fait travailler des personnes sous l’autorité hiérarchique du secrétaire général, autrement dit de l’autorité de poursuite. Qu’en pensez-vous ?

J.-P. P.-H. – Il est vrai que d’un point de vue statutaire, le personnel affecté à la commission des sanctions est hiérarchiquement rattaché au secrétaire général, comme le sont l’ensemble des membres des services de l’AMF, y compris, donc, ceux qui contribuent parallèlement aux poursuites. Et c’est donc le secrétaire général qui embauche, rémunère, évalue et éventuellement licencie les collaborateurs affectés à la commission des sanctions. Mais la CEDH considère en substance que dès lors que, fonctionnellement, ces collaborateurs agissent sur instruction des membres de la commission des sanctions, et que ces derniers sont sans conteste indépendants de l’autorité de poursuite, il ne peut y avoir de violation du principe d’impartialité. On peut trouver cette analyse un peu courte, car l’organisation interne de l’AMF reste objectivement opaque pour le public, et génératrice d’incompréhension voire de phantasmes de connivence. En témoignent les critiques régulièrement émises à ce titre par les mis en cause. Cette incompréhension est d’ailleurs aujourd’hui renforcée par le fait que depuis que le président du collège dispose d’un droit de recours autonome contre les décisions de la commission des sanctions, ce sont ces mêmes collaborateurs qui assurent tout à la fois, devant la cour d‘appel de Paris, la défense de la décision rendue par la commission des sanctions et la représentation de l’autorité de poursuite demanderesse au recours. De son côté, l’ACPR, dont l’organisation de la fonction répressive est, on le sait, très proche de celle de l’AMF, a fait preuve de pédagogie en rendant public le dispositif interne qu’elle a adopté pour garantir l’impartialité des agents au service de sa commission des sanctions. Un tel effort de transparence du côté de l’AMF permettrait de clore le débat, car il ne suffit pas que sa commission des sanctions soit effectivement impartiale, il faut que nul ne puisse en douter.

LPA – L’arrêt aborde une autre question, qui est celle de la prévisibilité de la règle…

J.-P. P.-H. – En effet, et ce point est presque plus intéressant que la question de l’impartialité. Rappelons brièvement les faits. En 2005, Euro Disney lance une augmentation de capital, à un prix d’émission inférieur au cours du titre sur le marché. La banque sanctionnée entreprend une opération d’arbitrage : elle achète des DPS qui lui permettront de participer à l’émission et vend parallèlement à découvert, sur le marché, des actions Euro Disney. Le problème c’est qu’au moment d’emprunter les titres pour les livrer à ses acquéreurs, elle n’en trouve pas suffisamment et ne respecte donc pas le délai de règlement / livraison de trois jours prévu par les règles de compensation de Clearnet. L’AMF décide de la poursuivre sur ce terrain, s’appuyant sur une disposition du RGAMF qui impose aux prestataires de respecter l’ensemble des règles de marché, y compris, via plusieurs renvois, celles de Clearnet. La banque rétorque que la portée des règles de compensation n’était pas claire et que le caractère impératif du délai de trois jours était discutable, dès lors que ces mêmes règles prévoyaient implicitement une possibilité de régularisation pendant sept jours. Dans une première décision, la commission des sanctions prend acte de l’ambiguïté soulevée par la défense et ordonne le supplément d’instruction qui a conduit le rapporteur à solliciter les éclaircissements du président du collège déjà évoqués, mais aussi ceux de Clearnet. Et ce n’est que par une deuxième décision que la commission, forte de ces analyses, prononcera une sanction pécuniaire à l’encontre de la banque, sanction néanmoins modérée au motif qu’antérieurement à sa propre décision, la portée exacte de la règle pouvait « ne pas apparaître pleinement ». L’on aurait pu penser que ce constat exprès emporterait la reconnaissance d’une violation du principe de prévisibilité de la loi. Il n’en est pourtant rien, la CEDH retenant que les mis en cause pouvaient en substance raisonnablement prévoir que l’absence d’assurance de pouvoir livrer sous trois jours les titres qu’ils vendaient à découvert pouvait les exposer à une sanction. Il est vrai que la conclusion inverse aurait pu remettre en cause par ricochet le texte d’incrimination sur lequel est exclusivement basé le pouvoir répressif de l’AMF, qui vise indistinctement la violation de toute obligation professionnelle. Mais cette question, structurelle, est bien fondée : peut-on être poursuivi sur la base d’une incrimination aussi floue lorsque les obligations professionnelles en vigueur sont elles-mêmes parfois nébuleuses ?

Notes de bas de pages

  • 1.
    Voir notamment le rapport du Club des juristes publié en mai 2012 : « Des principes communs pour les autorités administratives dotées d’attributions répressives ». En ligne sur le site www.leclubdesjuristes.com.

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Référence : LPA 29 Sep. 2016, n° 120p9, p.4

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