I – L’intérêt social et la raison d’être des entreprises

5. La notion d’intérêt social. Le projet de loi PACTE vise à consacrer la notion d’intérêt social au sein du Code civil et du Code de commerce5. L’article 59 du projet de loi PACTE modifie ainsi les articles 1833, 1835 et 1844-10 du Code civil ainsi que les articles L. 225-35 et L. 225-64 du Code de commerce. En cas d’adoption du projet de loi, les articles précités seraient rédigés de la manière suivante :

On observera que le projet de loi PACTE se garde de définir la notion d’intérêt social. Cela s’expliquerait par la volonté des rédacteurs du texte de conserver la souplesse de la notion car les éléments caractéristiques de l’intérêt social s’analysent au cas par cas6.

L’article 59 du projet de loi PACTE consacre ainsi « un aspect fondamental de la gestion des sociétés [à savoir] le fait que celles-ci ne sont pas gérées dans l’intérêts des personnes particulières, mais dans leur intérêt autonome et dans la poursuite des fins qui lui sont propres »7. Afin de comprendre l’apport de cette proposition, il convient de rappeler que l’intérêt social, « notion fondamentale »8 du droit des sociétés a fait l’objet de nombreux débats au sein de la communauté juridique. Schématiquement, nous pouvons classer les opinions sur l’intérêt social en deux catégories qui représentent « (deux) visions du capitalisme (…) : l’un met au premier plan l’intérêt des actionnaires propriétaires. (…) La valeur créée (soit les profits) doit être intégralement distribuée à ces mêmes actionnaires sous forme de dividendes. Elle leur appartient et n’appartient qu’à eux ; (…). [L]’autre conception met en avant moins l’intérêt des actionnaires que l’intérêt de la société elle-même ou intérêt “social” : son avenir, son développement ; donc ses réserves ne doivent pas être sacrifiés à l’intérêt immédiat des propriétaires avides de distribution. (…) La première conception privilégie le court terme, la seconde la durée »9. S’il est adopté en l’état, le projet de loi PACTE consacrerait, à notre avis, la seconde vision.

Précisons que la notion d’intérêt social était déjà présente dans le Code Afep-Medef de 201610. Le nouveau code maintient la formulation « intérêt social de l’entreprise » car l’Afep et le Medef « continuent d’estimer qu’elle est plus couvrante que l’expression « intérêt social », laquelle ne vise que l’intérêt de la société, et qu’elle est donc plus protectrice de l’entreprise en tant que telle »11.

6. La mention des enjeux sociaux et environnementaux. Le projet de loi PACTE vise également à permettre de prendre en compte les enjeux sociaux et environnementaux12. Le projet de loi précise que la considération de ces enjeux permet aux dirigeants d’estimer les conséquences sociales et environnementales de ses décisions13. La survenance d’un dommage social et environnemental ne pourra à lui seul prouver l’inobservation de cette obligation. Cette proposition nous amène à nous demander si les rédacteurs du texte ne consacrent pas le rôle sociétal des entreprises.

Notons que l’article 1.1 du nouveau Code Afep-Medef « relie désormais expressément la création de valeur par l’entreprise à la perspective du long terme ». Dorénavant, le conseil d’administration promeut « la création de valeur par l’entreprise à long terme en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de ses activités »14. Sur le plan pratique, on peut envisager la création d’un comité RSE ou identifier un administrateur dédié15.

7. La raison d’être de la société. Il s’agit d’une des propositions phares du rapport L’entreprise, objet d’intérêt collectif (ci-après le « rapport Notat-Senard »). Cette proposition reprise par le projet de loi PACTE vise à offrir la possibilité aux associés de décider d’inscrire dans leurs statuts la raison d’être de leur société. Le projet de loi PACTE précise qu’à « la manière “d’une devise pour un État”, la raison d’être pour une entreprise est une indication, qui mérite d’être explicitée, sans pour autant que des effets juridiques précis y soient attachés ».

II – La diversité au sein des directions et des conseils

8. La place des femmes au sein des comités exécutifs. Le projet de loi PACTE vise à renforcer la place des femmes au sein des directions des sociétés. En effet, il propose que le rapport sur le gouvernement d’entreprise contienne des « informations sur la manière dont la société recherche une représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du comité mis en place, le cas échéant, par la direction générale en vue de l’assister régulièrement dans l’exercice de ses missions générales »16. Le Code Afep-Medef de 2018 va dans ce sens puisque son article 1.7 recommande que le conseil d’administration s’assure « que les dirigeants mandataires sociaux exécutifs mette[nt] en œuvre une politique de non-discrimination et de diversité notamment en matière de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des instances dirigeantes ».

Une première remarque consiste à mettre en avant le fait que ce régime se différencie du régime relatif à la présence des femmes au sein des conseils d’administration ou de surveillance17. Nous pouvons également remarquer que le projet de loi ne contient pas de sanction en relation avec le manque de diversité des comités exécutifs.

9. Les administrateurs représentant les salariés (ARS). La loi n° 2013-504 du 14 juin 201318 a mis en place l’obligation pesant sur des sociétés (SA, SCA et SE) dépassant certains seuils, de stipuler dans leurs statuts « que le conseil (…) comprend, outre les administrateurs (…), des administrateurs représentant les salariés ». Cette obligation a été modifiée par la loi n° 2015-994 du 17 mai 201519. Cette dernière a modifié les seuils d’application de l’obligation20 et le régime d’exception applicable aux sociétés qui ne sont pas obligées de mettre en place un comité d’entreprise et dont l’activité principale est d’acquérir et de gérer des filiales et des participations21.

Le rapport Notat-Senard proposait d’étendre largement l’obligation22. Le projet de loi PACTE propose finalement de nommer deux ARS dans les conseils composés d’au moins huit membres23. Il étend également l’obligation précitée aux organismes régis par le Code de la mutualité. Bien qu’il y ait une avancée, on peut se demander les raisons pour lesquelles le projet de loi n’étend pas cette obligation aux sociétés par actions simplifiées et/ou ne propose pas de supprimer l’exception prévue au bénéfice de certaines sociétés dont l’activité principale est d’acquérir et de gérer des filiales et des participations.

Notons que le nouveau Code Afep-Medef recommande que « [d]ans un groupe, les administrateurs représentant les salariés élus ou désignés en application des exigences légales siègent au conseil de la société qui déclare se référer aux dispositions du présent code dans son rapport sur le gouvernement d’entreprise. Lorsque plusieurs sociétés du groupe appliquent ces dispositions, les conseils déterminent la ou les sociétés éligibles à cette recommandation »24. Selon l’Afep, cette recommandation est censée permettre d’assurer une présence des ARS là où se prennent les décisions stratégiques du groupe25.

III – La rémunération des dirigeants

10. Les nouveautés du nouveau Code Afep-Medef concernant les rémunérations versées en cas de départ du dirigeant26. Les rémunérations versées en cas de départ du dirigeant ont fait l’objet d’une forte actualité27. Dorénavant, le nouveau Code Afep-Medef encadre plus strictement les clauses de non-concurrence. Ledit code stipule que « le conseil prévoit […] que le versement de l’indemnité de non-concurrence est exclu dès lors que le dirigeant fait valoir ses droits à la retraite. En tout état de cause, aucune indemnité ne peut être versée au-delà de 65 ans »28.

Les régimes de retraite supplémentaires sont également modifiés par le nouveau Code Afep-Medef. Lorsque l’attribution d’un régime de retraite supplémentaire d’un dirigeant a « pour objet de compenser la perte de droits potentiels dont le bénéfice a déjà été soumis à des conditions de performance, l’attribution d’avantages ou de rémunérations destinés à constituer un régime de retraite supplémentaire est soumise à de telles conditions »29.

11. Retour sur les assemblées générales 2018. Si les rémunérations constituent en général un sujet sensible des assemblées générales, les propositions sont votées en général avec de très larges majorités (plus de 90 %)30. Nous pouvons toutefois remarquer que de nombreuses résolutions relatives à la rémunération des dirigeants ont été votées avec moins de 60 % des voix31 lors de ces assemblées générales. Il sera intéressant d’étudier cette tendance sur le long terme.

Il est également notable que la rémunération moyenne d’un dirigeant d’une société du CAC 40 a augmenté de 14 % et celle d’un dirigeant du NEXT 80 a augmenté de 12 % par rapport à l’année dernière32.

IV – Les pouvoirs du Haut comité de gouvernement d’entreprise (HCGE)

12. La composition du HCGE. Institué en 2013, le HCGE « exerce avec vigilance sa mission de suivi de l’application des recommandations du Code (Afep-Medef) et accompagne les sociétés dans leur application au travers de son guide d’application »33. Il assure l’application de la règle à appliquer ou à expliquer (comply or explain)34. Le nouveau Code Afep-Medef modifie la composition du HCGE puisqu’il passe de sept à neuf membres35.

Précisons que le Code Afep-Medef ouvre la composition du HCGE en exigeant que certaines personnalités exercent ou aient exercé des mandats sociaux et non plus « des fonctions exécutives »36.

13. Le pouvoir de « name and shame ». Le pouvoir de « name and shame » peut se définir comme le pouvoir de nommer publiquement une personne afin de porter à la connaissance du public des agissements non conforme à une règle ou un standard en vigueur. En pratique, le HCGE se réservait le droit de nommer dans son rapport annuel les sociétés qui ne respectaient pas le Code Afep-Medef et qui ne donnaient pas d’explications37. Le nouveau Code Afep-Medef consacre ce pouvoir38. Dorénavant, si les sociétés ne répondent pas à la lettre envoyée par le HCGE dans le cadre de l’exercice de son pouvoir d’autosaisine, celui-ci peut rendre publique la lettre envoyée39.