Soutien aux entreprises : de quelle marge de manœuvre dispose l’État en temps de crise ?

Publié le 01/07/2020 - mis à jour le 02/07/2020 à 9H45

Cet article de Rémy Blain, Julie Catala Marty et de Jean-Pierre Delvigne s’inscrit dans le cadre de l’expertise du cabinet Bryan Cave Leighton Paisner sur les différents soutiens aux entreprises actuellement mis en œuvre ou sollicités par certains en ces temps de crise.

En ces temps si particuliers, et face à l’impact massif de la crise du Covid-19 et du confinement sur l’économie française et européenne, les entreprises en appellent naturellement à l’aide de l’État.

C’est notamment en période de crise que l’on voit ainsi ressurgir dans le débat public le spectre de la nationalisation d’entreprises privées. Cette hypothèse alimente aujourd’hui nombre de discussions dans divers pays européens, en particulier dans le secteur très durement touché du transport : le gouvernement italien a ainsi annoncé sa volonté de procéder à la nationalisation de la compagnie nationale Alitalia1, le gouvernement portugais serait prêt à faire de même s’agissant de la compagnie TAP Portugal et le gouvernement allemand a signé un accord de principe portant sur une aide de 9 milliards d’euros au bénéfice de la compagnie Lufthansa dont il deviendrait le premier actionnaire2, tandis qu’au Royaume-Uni, ce sont les chemins de fer qui font l’objet d’une prise de contrôle partielle et temporaire par le gouvernement, prenant la forme d’une suspension, vouée à se prolonger, des contrats de concession3.

En France, c’est notamment la situation d’Air France-KLM qui a suscité de vives interrogations. À cette occasion, le ministre de l’Économie et des Finances, Bruno Le Maire, sans rejeter le principe de la nationalisation, déclarant même que « tout était possible, tout était envisageable, tout était prêt »4, a néanmoins précisé que la voie de la nationalisation n’était pas la seule option envisageable.

Ce faisant, Bruno Le Maire a rappelé que la nationalisation ne peut être envisagée que comme une « solution de dernier recours » et que d’autres formes d’intervention étatique sont à privilégier. C’est d’ailleurs une autre voie qui a été retenue, puisqu’Air France-KLM a annoncé, le 7 mai 2020, la finalisation d’accords de financement avec l’État français, prévoyant un prêt garanti par l’État d’un montant de 4 milliards d’euros et un prêt d’actionnaire de l’État français d’un montant de 3 milliards d’euros5.

Les moyens dont dispose l’État pour venir au soutien des entreprises et du tissu économique sont en effet multiples.

Ceux-ci peuvent, dans les cas les plus extrêmes, revêtir la forme de mesures capitalistiques comme les nationalisations. Ce type de mesure reste néanmoins difficile à mettre en œuvre et est peu utilisé, même en temps de crise (I).

Le soutien de l’État peut prendre d’autres formes, moins interventionnistes, telles que des aides financières directes ou indirectes aux entreprises en difficulté. Certaines de ces aides tombent néanmoins sous le coup de la régulation par la Commission européenne (la « Commission ») des « aides d’État » et ne peuvent être allouées qu’à certaines conditions, sous peine d’enfreindre le droit de la concurrence et d’exposer leurs bénéficiaires à un risque de restitution ultérieure. Le régime européen des aides d’État vient néanmoins d’être adapté pour permettre aux États membres de soutenir au mieux l’économie nationale en ces temps de pandémie (II).

I – Soutien aux entreprises : la voie de la nationalisation et les difficultés liées à sa mise en œuvre

Pour voler au secours des entreprises touchées par la crise actuelle, l’État dispose d’un large éventail de mesures envisageables. Il peut d’abord choisir de se porter acquéreur d’entreprises : par la contrainte, en les nationalisant (A) ou de façon consensuelle, en prenant des participations en leur sein (B).

A – L’acquisition forcée : un choix politique exceptionnel

Le mécanisme de nationalisation peut se définir comme le transfert d’une entreprise privée appartenant à un secteur économique vers l’État par l’effet d’un acte de puissance publique unilatéral et contraignant6 et contre le versement préalable d’une indemnité.

Une mesure exceptionnelle. Ce procédé a notamment été mis en œuvre au sortir de la Seconde Guerre mondiale dans le secteur de l’énergie7 et en 1982 concernant une quarantaine d’établissements bancaires, 5 entreprises industrielles et 2 sociétés financières.

Son application reste néanmoins cantonnée à des situations très exceptionnelles, ce qui s’explique par l’atteinte que porte une nationalisation au droit de propriété. Ce dernier est en effet protégé à l’échelle constitutionnelle : la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 prévoit ainsi que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité »8.

L’État est libre de recourir à la nationalisation et il paraît difficilement envisageable de le contraindre à nationaliser9. Le Conseil d’État vient d’ailleurs de rejeter un référé exigeant du Premier ministre qu’il rachète deux sociétés susceptibles de contribuer à la lutte contre le Covid-19, estimant que ce type de mesures n’entrait pas dans l’office du juge du référé-liberté10. Le recours à la nationalisation reste donc une initiative politique avant tout.

Mise en œuvre. La décision de nationaliser relève du domaine législatif : seul le Parlement est donc en principe habilité à adopter une telle décision11 au moyen d’une loi12. Le gouvernement pourrait toutefois, comme il a déjà pu le faire, solliciter l’autorisation du Parlement de nationaliser par voie d’ordonnances13 afin de tenir compte de la situation d’urgence.

Concrètement, la loi de nationalisation peut fixer elle-même les conditions précises de l’opération (périmètre, date de prise d’effet, montant de l’indemnisation, etc.) ou bien renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de définir ces éléments14.

La prise d’effet de cette décision implique deux étapes :

  • D’une part, le versement d’une juste et préalable indemnité, qui correspond, pour les actionnaires de la société nationalisée, « à la compensation du préjudice subi par eux, évalué au jour du transfert de propriété, abstraction faite de l’influence que la perspective de la nationalisation a pu exercer sur la valeur de leurs titres »15. Ce point peut soulever des difficultés en cas de nationalisation partielle d’une entreprise, auquel cas la valorisation de la partie nationalisée devra être évaluée au cas par cas16.

  • D’autre part, le transfert de propriété en tant que tel : il s’effectue en général par un transfert de la propriété des actions détenues par les actionnaires de l’entreprise vers l’État. Ainsi, seule la composition du capital est modifiée mais pas la nature juridique de l’entreprise17 : une société commerciale, par exemple, demeurera donc en principe soumise aux règles du droit privé. Une autre solution, plus rare, consiste à transférer la propriété du patrimoine, comme ce fut le cas en 1946 lors de la nationalisation des activités électriques et gazières. Cette option paraît plus appropriée en cas de nationalisation d’un secteur d’activité, afin de regrouper les biens sous l’égide d’une ou plusieurs personnes morales nouvelles18.

L’État dispose d’une marge de manœuvre assez large en matière de nationalisations : il est libre de choisir les entreprises qu’il souhaite acquérir, de même que la manière dont il souhaite nationaliser. Il peut tout à fait décider d’intervenir auprès d’une seule entreprise, voire sur une partie seulement de celle-ci, ou bien sur tout un secteur. Il lui est également loisible d’agir comme un entrepreneur et nationaliser à long terme pour des raisons diverses (stratégiques, sauvegarde d’un secteur, etc.) ou, au contraire, procéder à une nationalisation « temporaire » dans le but de maintenir une activité et/ou d’éviter un éventuel rachat à bas prix d’une entreprise défaillante par d’autres opérateurs pour ensuite revendre lui-même l’entreprise aux opérateurs de son choix19. Les règles applicables n’opèrent aucune distinction selon que l’opération a vocation à être durable ou non : la nationalisation peut donc constituer une solution pour l’État à long comme à plus court terme.

Bien que large, cette marge de manœuvre ne saurait être absolue, en particulier dans la situation actuelle : c’est pourquoi, début avril, la Commission européenne a lancé une consultation avec les États membres afin d’encadrer d’éventuels recours à la nationalisation d’entreprises. Il s’agirait d’instaurer un certain nombre de règles relatives au comportement des entreprises nationalisées sur le marché, à la rémunération de l’État en contrepartie des risques qu’il prendrait ou encore à l’organisation rapide d’une stratégie de sortie de l’État du capital des entreprises20. L’objectif global de ces règles, actuellement en cours de discussion, serait ainsi de limiter l’impact des aides aux entreprises et, par conséquent, les potentielles atteintes au libre jeu de la concurrence.

Recours possibles. Des recours juridictionnels sont possibles, en particulier pour les entreprises concernées et leurs actionnaires, voire pour des concurrents mécontents. Ils devront être portés devant des juridictions différentes en fonction des actes contestés.

La loi de nationalisation, tout d’abord, peut être déférée devant le Conseil constitutionnel afin que celui-ci examine sa conformité avec les droits et libertés que la constitution garantit. À l’appui de ce recours, il sera possible d’invoquer plusieurs moyens : l’absence de nécessité publique justifiant la nationalisation21, l’atteinte potentiellement disproportionnée à la liberté d’entreprendre ou encore l’absence d’une « juste et préalable indemnité »22. Ce contrôle de constitutionnalité peut intervenir à deux moments : avant la promulgation de la loi23 ou à l’occasion d’un litige juridictionnel, au moyen d’une question prioritaire de constitutionnalité24 (« QPC »). Relevons sur ce dernier point que la loi organique d’urgence du 30 mars 2020 a suspendu jusqu’au 30 juin 2020 les délais de procédure applicables aux QPC25.

Des recours peuvent également être formés devant le juge administratif à l’encontre des actes réglementaires pris en application d’une loi de nationalisation (décrets ou arrêtés ministériels). De tels recours seront d’autant plus pertinents si la loi de nationalisation ne fixe pas elle-même certains aspects de l’opération. Par exemple, si le montant de l’indemnisation est fixé par décret, il pourra y avoir lieu d’en contester le caractère « juste ». À noter qu’en fonction de la date d’adoption de ces décisions, les délais de recours pourraient être concernés par la suspension des délais de procédure contentieuse décidée par l’ordonnance du 25 mars 202026.

Compte tenu de sa charge symbolique et politique, le recours à la nationalisation demeure exceptionnel : il est généralement envisagé comme une solution de dernier recours, comme l’a d’ailleurs récemment indiqué le ministre de l’Économie27. À plus forte raison lorsque, pour se porter acquéreur d’une entreprise privée, l’État peut se limiter à en acquérir des participations par voie conventionnelle.

B – L’acquisition amiable : les prises de participation par l’État

Distinction par rapport à la nationalisation. Souvent désignée par l’expression « nationalisation conventionnelle », l’hypothèse d’une prise de participation de l’État (directement ou par l’intermédiaire de son bras armé traditionnel, la caisse des dépôts et consignations) dans le capital d’une ou plusieurs entreprises, se distingue d’une nationalisation par l’absence des caractères unilatéral et contraignant : l’opération résulte ici d’un accord entre l’entreprise concernée et l’État et non d’un acte de souveraineté de ce dernier28. En d’autres termes, le transfert s’opère par contrat et non par la loi.

Précisons que ce type d’opération recouvre des hypothèses variées : la participation peut être prise directement par l’État dans le capital d’une entreprise, de façon minoritaire ou majoritaire, par l’entremise d’actions ordinaires ou d’actions exorbitantes du droit commun. Les prises de participation peuvent aussi s’effectuer de façon indirecte, une entreprise publique pouvant ainsi prendre une participation majoritaire au sein d’une entreprise privée et ainsi faire basculer cette dernière dans le secteur public.

Les golden shares. La nécessité de protéger certains actifs stratégiques (la sécurité publique, l’énergie, la santé ou encore le transport), peut justifier un certain interventionnisme de l’État et l’instauration d’un régime d’actions exorbitantes du droit commun, au profit de l’État.

Ces actions spécifiques, également appelées « golden shares », permettent à l’État, agissant en tant qu’actionnaire, de détenir des prérogatives extraordinaires dans le capital d’une entreprise détenant des actifs stratégiques. L’État peut ainsi se voir conférer des droits particuliers très variés :

  • Droit de soumettre le franchissement de seuil par une société cotée à un agrément préalable du ministre chargé de l’Économie.

  • Droit de nommer un représentant sans voix délibérative au sein de l’organe délibérant, du conseil d’administration ou de surveillance.

  • Droit de s’opposer aux décisions de cession d’actifs qui seraient contraires aux intérêts essentiels du pays.

  • Droit d’accès aux informations nécessaires à l’utilisation des autres droits accordés à l’État actionnaire.

  • Droit de vote double.

Les golden shares permettent ainsi de détenir certains droits sur l’entreprise et d’intervenir dans la gestion d’une entreprise privée, sans proportion avec la détention effective de l’État dans le capital social de ladite entreprise : des droits accrus pour un investissement capitalistique moindre ! On perçoit immédiatement tout l’intérêt de ces techniques, en ces temps où nous voyons exploser l’endettement de l’État français.

Limite des golden shares. Les principes assurés par le droit communautaire. Les préoccupations pouvant justifier une telle influence de l’État dans certaines entreprises ne sauraient toutefois permettre des entraves aux principes de liberté d’établissement et de libre circulation des capitaux. En effet, l’institution de telles actions est susceptible de dissuader les investisseurs d’autres États membres d’investir dans le capital de ces entreprises en ce qu’elles confèrent un fort pouvoir d’influence à l’État français au détriment des autres actionnaires. Ainsi, les droits attachés à de telles actions doivent être définis de manière à être « nécessaires, adéquats et proportionnés aux objectifs poursuivis ».

La Cour de justice de l’Union européenne s’assure également du respect des libertés garanties par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »). En effet, la réglementation nationale doit être justifiée par des motifs suffisants d’intérêt général, ce qui suppose qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objectif poursuivi. Ainsi, la transformation d’une action ordinaire en action spécifique n’intervient qu’au service de la protection des intérêts essentiels du pays en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale.

Régime juridique. L’encadrement homogène des prises de participation par l’État au sein d’entreprises privées est relativement récent, puisqu’il résulte d’une ordonnance du 20 août 2014. En vertu de ce texte, l’autorité décisionnelle varie selon que la prise de participation entraîne ou non le transfert de la majorité du capital d’une société au secteur public : si tel est le cas, le Premier ministre est compétent ; dans le cas contraire, c’est le ministre de l’Économie29.

Par ailleurs, le régime des actions spécifiques (golden share) a récemment fait l’objet d’une modification importante par l’article 154 de la loi PACTE30. Celle-ci ouvre la voie à la création d’une action spécifique en dehors de l’hypothèse d’une cession de participation publique. La société concernée doit toutefois relever du périmètre de l’agence des participations de l’État au 1er janvier 2018 ou être détenue à cette même date, et à hauteur d’au moins 5 % de son capital, par Bpifrance, ses filiales ou l’un des fonds d’investissement gérés par elles. Pour satisfaire à cette dernière condition, la société doit également être admise aux négociations sur un marché réglementé.

La loi PACTE modifie également le régime applicable aux droits attachés à ces actions en précisant que les opérations de cession des actifs stratégiques pouvant être contrôlées comprennent les décisions de modification de leurs conditions d’exploitation et sont plus généralement le fait de « céder, apporter ou transmettre, sous quelque forme que ce soit, y compris par dissolution ou fusion, des actifs ou types d’actifs de la société ou de ses filiales ». Le ministre de l’Économie se voit également octroyer le droit d’être informé de l’exercice des droits attachés aux golden shares afin de permettre d’assurer l’intégrité, la pérennité et le maintien des actifs stratégiques dans le pays.

Enfin, une nouveauté fait son apparition à travers le mécanisme de révision par lequel l’État peut apprécier, aussi souvent que nécessaire et au moins tous les cinq ans, si les droits attachés aux golden shares sont « nécessaires, adéquats et proportionnés à l’objectif de protection des intérêts essentiels du pays ». Au terme de cette appréciation, ces droits peuvent faire l’objet d’une adaptation par décret en Conseil d’État, et le cas échéant, excéder les droits préexistants.

À titre d’exemple : « la création de la Société de financement local (SFIL) a été réalisée par la voie d’un contrat, signé le 23 janvier 2013, entre l’État, la Banque postale, la Caisse des dépôts et le groupe Dexia. Celui-ci permet à l’État de confier les activités de prêts aux collectivités territoriales auparavant réalisées par Dexia Municipal Agency, filiale de Dexia, à la SFIL, dont il est actionnaire à hauteur de 75 %, aux côtés de la Caisse des dépôts (20 %) et de la Banque postale (5 %) »31.

Au-delà du cas « extrême » de la nationalisation ou des prises de participation privilégiées sous forme de golden shares, les interventions de l’État au profit des entreprises privées peuvent prendre d’autres formes, moins interventionnistes et plus simples à mettre en œuvre sous réserve de ne pas induire de distorsion de concurrence injustifiée.

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II – Autres formes de soutien étatique envisageables : un encadrement strict par le droit de la concurrence, mais adapté en temps de crise

Comme indiqué, l’État peut également mettre en œuvre certaines mesures de soutien aux entreprises qui ne revêtent pas une forme capitalistique. Il peut ainsi accorder des avantages financiers directs comme des subventions publiques ou des prêts à des conditions plus avantageuses que celles qui prévalent sur le marché (par exemple à des taux d’intérêt plus faibles ou avec des modalités de remboursement plus favorables). Ces mesures peuvent également consister en des exonérations fiscales ou sociales, le non-recouvrement de créances accordées par l’État ou l’octroi de garanties publiques pour faciliter l’obtention de prêts par les entreprises (comme les récents prêts garantis par l’État dans le cadre des mesures immédiates liées à la pandémie de Covid-19), ou encore en la fourniture d’une assistance logistique et commerciale par une entreprise publique à ses filiales de droit privé à des conditions préférentielles.

Certaines de ces mesures de soutien sont susceptibles d’être qualifiées d’« aides d’État » au sens du droit européen de la concurrence. Elles ne pourront dès lors être octroyées, quelle que soit leur forme, que dans le strict respect des règles fixées par le TFUE qui prévoit notamment que tout projet dit « d’aide d’État » doit être notifié par l’État membre qui en propose l’adoption en vue d’obtenir l’autorisation de la Commission de le mettre en œuvre (TFUE, art. 107 et 108). Le non-respect de ces règles est lourd de conséquence puisqu’il expose notamment les sociétés bénéficiaires de l’aide à son remboursement (A).

Consciente des enjeux économiques exceptionnels liés à la pandémie actuelle, la Commission a adopté un cadre juridique temporaire pour permettre aux États membres de soutenir davantage l’économie face à la flambée du Covid-19. C’est sur le fondement de ce nouveau régime que l’État français a adopté un certain nombre de mesures de soutien aux entreprises (B).

A – Quels sont les types d’aides qui requièrent une autorisation préalable de la Commission avant leur mise en œuvre ?

Si la latitude des autorités publiques en matière d’aide aux entreprises peut paraître très large, les interventions étatiques dans l’économie doivent cependant respecter la législation européenne en la matière : les différentes mesures de soutien aux entreprises peuvent dans certains cas constituer des aides d’État au sens du droit de la concurrence, et se heurter de ce fait au principe d’interdiction – sauf dérogation, prévu par l’article 107, § 1, du TFUE32. Ce principe d’interdiction vise, d’une part, à prévenir une distorsion de concurrence au sein d’un État membre en évitant que certaines entreprises soient favorisées au détriment des autres, et d’autre part, à protéger le marché intérieur en interdisant aux États membres de recréer des barrières à l’entrée par la mise en place d’aides aux seules entreprises nationales.

Les types d’aides nécessitant une autorisation préalable de la Commission européenne

Les mesures de soutien accordées par les États membres sont qualifiées « d’aides d’État » si elles réunissent trois critères cumulatifs :

  • En premier lieu, l’aide doit être allouée par l’État, entendu largement puisqu’il peut s’agir d’aides de collectivités territoriales, de personnes publiques spéciales (EPA, EPIC, nationaux et locaux) ou encore d’entreprises publiques (qui accorderaient par exemple des avantages privilégiés à leurs filiales de droit privé). Ces aides doivent en outre avoir été allouées au moyen de ressources d’État33, c’est-à-dire que ces ressources doivent être sous « contrôle public ».

  • En deuxième lieu, l’aide doit procurer un avantage « sélectif », c’est-à-dire favoriser certaines entreprises seulement34. En pratique cela signifie que :

    • seules les aides aux entreprises sont strictement encadrées par le droit de l’Union. Autrement dit, les mesures de soutien financier accordées directement aux consommateurs ne relèvent pas du régime des aides d’État et peuvent en règle générale être mises en place sans difficulté ;

    • ensuite, ne constituent pas des aides d’État les mesures générales destinées à toute entreprise (telle que par exemple une suspension générale du paiement de l’impôt sur les sociétés ou de la taxe sur la valeur ajoutée).

  • En troisième lieu, l’aide doit affecter les échanges entre États membres et fausser ou menacer de fausser la concurrence. La mesure doit donc créer ou être susceptible de créer une distorsion de concurrence en renforçant la position de certaines entreprises sur le marché intracommunautaire35. L’affectation des échanges intracommunautaires et l’affectation de la concurrence sont généralement présumées, même lorsque l’entreprise bénéficiaire n’exerce qu’une activité locale.

Si ces trois conditions cumulatives sont réunies, l’aide doit alors être notifiée par l’État membre à la Commission afin que cette dernière apprécie sa compatibilité avec le marché intérieur et l’autorise, avant toute mise en œuvre36.

Il convient de noter que les aides de minimis, inférieures à un montant de 200 000 € sur une période de trois exercices fiscaux, sont présumées n’affecter ni la concurrence, ni les échanges intracommunautaires et ne nécessitent donc pas d’autorisation préalable de la Commission37.

Conséquences du non-respect des règles relatives aux aides d’État

Le non-respect de la réglementation relative aux aides d’État, c’est-à-dire l’octroi de l’aide sans notification et autorisation préalable de la Commission, entraîne des conséquences qui peuvent être particulièrement lourdes pour les entreprises bénéficiaires d’une aide illégale.

L’entreprise bénéficiaire s’expose en effet au risque de devoir rembourser l’aide en question. L’État a l’obligation de récupérer le montant de l’aide illégale accordée sans autorisation38 (somme du principal et des intérêts comptabilisés à compter du versement de l’aide). Il peut s’agir, dans certains cas, de sommes considérables : à titre d’exemple, la France a dû récupérer auprès de France Télécom une somme s’élevant, à plus de 1 milliard d’euros39, au titre d’une aide dont l’entreprise avait bénéficié de 1994 à 2002, via un régime fiscal privilégié concernant la taxe professionnelle.

Cependant, et bien que strictement appliquées par la Commission, ces règles générales ne sont pas inflexibles. Il existe en effet plusieurs règlements dits d’exemption, regroupés dans le règlement général d’exemption par catégorie40, qui liste un grand nombre de catégories d’aides, telles que les aides à finalité régionale, les aides en faveur des PME, ou encore les aides à la protection de l’environnement, qui, sous réserve de ne pas dépasser certains montants spécifiques, peuvent être exemptées de l’obligation de notification41.

Par ailleurs, en temps de crise, les outils existants peuvent être modifiés et de nouveaux régimes d’exceptions peuvent être mis en place.

La crise financière de 2008 avait ainsi donné lieu à l’adoption de mesures d’urgence temporaires de la Commission. C’est la même approche qu’a retenue l’institution européenne face à la pandémie actuelle en adoptant diverses mesures destinées à soutenir les entreprises européennes et à faciliter l’octroi d’aides par les États membres, dans le respect néanmoins des règles de concurrence.

B – Dans quelle mesure le régime européen des aides d’État peut-il être mobilisé en temps de crise ?

Un régime assoupli en temps de crise

La Commission, consciente de la nécessité impérative de soutenir l’économie en ces temps de pandémie, a publié un certain nombre de communications afin de clarifier au mieux les cas dans lesquels des aides étatiques peuvent être considérées légitimes. On se reportera ainsi à sa communication du 13 mars dernier42 ainsi qu’à celle du 19 mars amendée le 3 avril qui instaure un mécanisme d’encadrement temporaire des aides43. Ce cadre temporaire a vocation à être appliqué jusqu’à la fin du mois de décembre 2020, sauf bien évidemment si l’évolution de la pandémie nécessite d’en prolonger l’application.

Au travers de ces différents documents, la Commission entend proposer trois axes aux États membres pour venir en aide aux entreprises :

  • La Commission incite les États à concevoir de larges mesures de soutien ne constituant pas des « aides d’État » au sens du droit de la concurrence (et telles que définies ci-dessus). Comme nous l’avons vu, ces aides pourront prendre diverses formes, sous réserve qu’elles ne soient pas « sélectives », c’est-à-dire qu’elles ne soient pas allouées à certaines entreprises ou certains types d’entreprises uniquement. Il pourra ainsi s’agir par exemple de la suspension des paiements de l’impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ou des cotisations sociales.

L’État dispose également d’une grande latitude s’agissant des aides directement accordées aux consommateurs (il est ainsi possible de rembourser directement les consommateurs en cas d’annulation de services ou de billets non remboursés par des opérateurs de transport).

  • La Commission considère que la crise sanitaire du Covid-19 entre dans le champ de la dérogation prévue au titre de l’article 107, § 2, b, du TFUE. Cet article autorise de plein droit les aides publiques « destinées à remédier aux dommages causés par [des] événements extraordinaires »44.

Ce mécanisme ne dispense toutefois pas les États membres de l’obligation de notification et d’un strict contrôle de proportionnalité par la Commission. La mise en œuvre de ces dispositions constitue néanmoins une facilité importante pour les entreprises. Les aides se limitant à compenser les entreprises pour les dommages ou pertes directement causés par le Covid-19 seront ainsi automatiquement déclarées compatibles par la Commission. Bruxelles a ainsi autorisé, en moins de 24 heures, le régime d’aides notifié par le Danemark visant à indemniser les organisateurs d’événements annulés ou reportés du fait du Covid-1945. Un régime français d’aides visant à reporter le paiement de certaines taxes aéronautiques afin de compenser les dommages causés aux compagnies aériennes par le Covid-19 a été autorisé sur le même fondement le 31 mars 202046.

  • La Commission a par ailleurs adopté un cadre d’analyse temporaire. C’est sur le fondement du paragraphe 107, § 3, b, du TFUE, qui dispose que « peuvent être considérées comme compatibles, (…) les aides destinées à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre », que ce cadre temporaire a été adopté. Il prévoit cinq types d’aides :

    • des subventions directes, avances remboursables ou d’avantages fiscaux ;

    • des garanties sur les prêts ;

    • des aides sous forme de taux d’intérêt bonifiés pour les prêts ;

    • des aides sous forme de garanties et de prêts acheminées par des établissements de crédit ou d’autres établissements financiers ;

    • des aides sous forme d’assurance-crédit à l’exportation à court terme.

Dans chacun de ces cas, la communication de la Commission du 19 mars 2020 détaille les conditions précises dans lesquelles elle autorisera de telles aides. Ce cadre temporaire a été étendu, le 3 avril 2020, à cinq types de mesures supplémentaires, afin de permettre aux États membres d’accélérer la recherche, la mise à l’essai et la fabrication de produits utiles pour combattre le Covid-19 et de soutenir davantage l’emploi et l’économie, via notamment des reports de paiements d’impôts, des suspensions de cotisations de sécurité sociale et des subventions salariales, là encore sous certaines conditions.

Le 8 mai 2020, la Commission a de nouveau étendu ce cadre temporaire en permettant aux États membres de recourir à des mesures de recapitalisation des sociétés non financières dans le besoin et à des aides sous la forme d’instruments de dette subordonnée47. Afin d’éviter les distorsions de concurrence, la Commission a posé un certain nombre de conditions relatives à la nécessité et la proportionnalité de la recapitalisation, à la rémunération de l’État pour le risque supporté, au caractère temporaire de l’entrée de l’État au capital de l’entreprise et à la gouvernance de l’entreprise bénéficiaire (interdiction de dividendes et de rachat d’actions jusqu’à la sortie de l’État du capital).

C’est dans ce contexte que la Commission a autorisé ces dernières semaines de nombreuses mesures de soutien aux entreprises notifiées par les États membres, telles qu’un régime de garantie portugais d’un budget de 3 milliards d’euros pour les PME et les sociétés à moyenne capitalisation48, un régime d’aides luxembourgeois de 300 millions d’euros consistant en l’octroi d’avances remboursables pouvant atteindre un montant de 500 000 € par entreprise49, ou encore un régime d’aides espagnol d’un budget de 20 milliards d’euros permettant de garantir les prêts octroyés aux entreprises et aux indépendants50.

C’est également sur le fondement de ce cadre temporaire que la Commission a autorisé différentes mesures proposées par l’État français ces dernières semaines pour atténuer les effets de la crise sanitaire sur l’activité des entreprises.

Régimes français d’aides autorisés

Le 21 mars 2020, soit à peine 48 heures (!) après l’adoption de l’encadrement temporaire, la Commission a autorisé trois mesures d’aides françaises, qui devraient mobiliser un montant total de 300 milliards d’euros :

  • deux régimes d’aides permettant à la Banque publique d’investissement française de fournir des garanties d’État sur certains prêts commerciaux et des lignes de crédit. Ces aides sont destinées aux petites et moyennes entreprises et aux entreprises de taille intermédiaire, employant jusqu’à 5 000 personnes et réalisant un chiffre d’affaires annuel inférieur à 1,5 milliard d’euros (à l’exclusion des entreprises qui n’étaient pas en difficulté au 31 décembre 2019, à moins qu’elles ne le deviennent en raison de la pandémie de Covid-19).

  • un régime destiné à fournir des garanties d’État aux banques sur les portefeuilles de nouveaux prêts pour tous les types d’entreprises. Il s’agit donc d’une aide directe aux entreprises, qui permettra aux banques de fournir rapidement des liquidités à toute entreprise sans distinction de secteur. Sont cependant exclues de ce dispositif les entreprises qui n’étaient pas en difficulté (procédures collectives) au 31 décembre 2019, sauf si elles le sont devenues en raison de la pandémie de Covid-19, les sociétés civiles immobilières et les établissements de crédit ou financiers.

Par ailleurs, la Commission a autorisé tour à tour :

  • Un régime d’aides concernant la mise en place d’un « fonds de solidarité » en faveur des TPE, indépendants, micro-entrepreneurs ou encore auto-entrepreneurs, doté d’un budget prévisionnel de 1,2 milliard d’euros. Le 15 avril, la Commission a autorisé l’extension de ce fonds de solidarité à hauteur d’un budget prévisionnel supplémentaire de 4,6 milliards d’euros. Ce fonds de solidarité permet le versement aux entreprises ayant fait l’objet d’une fermeture administrative ou ayant subi une perte de 50 % de chiffre d’affaires, et remplissant certaines conditions d’éligibilité (notamment 10 salariés au maximum et un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 1 million d’euros) d’une subvention dont le montant maximum ne pourra excéder 8 000 € par entreprise.

  • Le 12 avril dernier, la Commission a autorisé un régime de garantie d’État d’un montant de 10 milliards d’euros garantissant le maintien d’une offre d’assurance-crédit pour toutes les entreprises dans le contexte de la pandémie de Covid-19.

  • Le 20 avril, la Commission a autorisé un régime-cadre français d’un montant de 7 milliards d’euros visant à soutenir les petites et moyennes entreprises (PME) ainsi que les grandes entreprises en France touchées par la pandémie de Covid-19. Ce régime permet l’octroi d’aides sous la forme de subventions directes, d’apports de fonds propres, d’avances remboursables et de prêts bonifiés, de garanties publiques sur des prêts et de prêts publics octroyés aux entreprises, assortis de taux d’intérêt réduits.

  • Le 24 avril, la Commission a autorisé un régime de garanties d’État en faveur des petites ou moyennes entreprises exportatrices touchées par la pandémie de Covid-19 permettant de mobiliser 150 millions d’euros. Cette aide a été suppléée par un nouveau régime de garantie, d’un montant prévisionnel de 200 millions d’euros, que la Commission a autorisé le 11 mai 2020.

  • Le 29 avril, la Commission a autorisé une garantie de l’État français sur les prêts d’un montant de 5 milliards d’euros souscrits par le groupe Renault pour faire face à la pandémie de Covid-19. Cette garantie prévoit une couverture des prêts à hauteur de 90 % de leur montant.

  • Le 4 mai, la Commission a autorisé une aide au profit d’Air France-KLM d’un montant de 7 milliards d’euros consistant en une garantie d’État pour l’obtention de prêts et en l’octroi d’un prêt de l’État français en tant qu’actionnaire. Ces mesures visent à fournir à Air France des liquidités afin de répondre au besoin urgent de trésorerie face aux pertes d’exploitation importantes du fait de la crise sanitaire.

  • Enfin, le 27 mai, la Commission a approuvé la mise en place d’une garantie de l’État français couvrant 90 % d’un prêt de 71 millions d’euros en faveur de l’équipementier automobile Novares.

La validation rapide par la Commission de ces mécanismes est particulièrement bienvenue dans cette période d’instabilité extrême. Elle permet aux États-membres de soutenir l’économie face à la pandémie et aux entreprises de bénéficier d’une sécurité juridique renforcée concernant les aides exceptionnelles dont elles pourraient être amenées à bénéficier, en écartant le risque d’une obligation future de restitution intégrale de ces aides.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le Figaro, « L’Italie va nationaliser la compagnie aérienne Alitalia en juin », 24 avr. 2020, https://lext.so/TWRCPt.
  • 2.
    La mise en place de cette aide est soumise à l’autorisation de la Commission européenne qui exige, pour l’instant, d’importantes concessions (sous la forme notamment de cessions de créneaux horaires de décollage et d’atterrissage), en échange de l’entrée de l’État au capital de la compagnie. Les Échos, « Le sauvetage de Lufthansa dans le viseur de Bruxelles », 25 mai 2020, https://lext.so/o4hZi0 ; La Tribune, « Lufthansa refuse le plan de sauvetage à 9 milliards proposé par l’État allemand : trop draconien », 28 mai 2020, https://lext.so/3HE58K.
  • 3.
    The Guardian, « Covid-19 : government suspends rail franchise agreements », 23 mars 2020, https://lext.so/E_-jC3.
  • 4.
    Le Figaro « Recapitalisation d’Air France et Renault : “tout est envisageable, tout est prêt”, assure Bruno Le Maire », 8 avr. 2020, https://lext.so/vV5gFc.
  • 5.
    Communiqué de presse d’Air France-KLM, « Signature des financements pour un montant total de 7 milliards d’euros permettant au groupe Air France-KLM et à Air France de traverser la crise et préparer l’avenir », 7 mai 2020, https://lext.so/nlZeUv.
  • 6.
    Cons. const., 19 janv. 1984, n° 83-167 DC, cons. 23.
  • 7.
    La gestion des activités d’électricité et de gaz fut alors confiée à deux établissements publics : EDF et GDF (L. n° 46-628, 8 avr. 1946, sur la nationalisation de l’électricité et du gaz). À noter qu’EDF demeure concerné par la question de la nationalisation : devenu société anonyme en 2004, il est en effet question de nationaliser son activité nucléaire (v., en ce sens, Le Parisien, « Renationalisation partielle d’EDF : l’Élysée reprend la main sur le nucléaire », 15 avr. 2019, https://lext.so/5XEcey).
  • 8.
    DDHC, art. 17.
  • 9.
    Le refus du Premier ministre de déposer un projet de loi constitue un acte de gouvernement qui, par nature, échappe au contrôle du juge administratif (CE, 19 févr. 1875, Prince Napoléon ; CE, 29 nov. 1968, n° 68938, Tallagrandet ; CE, 26 nov. 2012, n° 350492, Krikorian et a.).
  • 10.
    CE, ord., 29 mars 2020, n° 439798, Debout la France et Dupont-Aignan.
  • 11.
    Constitution, art. 34.
  • 12.
    CGPPP, art. L. 1112-1.
  • 13.
    Constitution, art. 38.
  • 14.
    Ce fut le cas, par exemple, avec la loi du 11 août 1936 sur la nationalisation de la fabrication des matériels de guerre.
  • 15.
    Cons. const., 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, cons. 47.
  • 16.
    Ce fut le cas lors de la nationalisation de certaines entreprises d’énergie en 1946 : l’indemnité avait été déterminée « en tenant compte de l’importance du prélèvement ainsi opéré sur l’ensemble de l’actif de l’entreprise » (art. 12).
  • 17.
    Ce fut le cas, par exemple, des sociétés concernées par la loi de nationalisation de 1982.
  • 18.
    V., en ce sens, « Nationalisations d’entreprise », JCl. Propriétés publiques, fasc. 26, § 23-24.
  • 19.
    Par exemple, cette option fut évoquée en 2012 par le ministre Arnaud Montebourg concernant le site sidérurgique de Florange (Les Échos, « Florange : quatre raisons de douter d'une reprise », 26 nov. 2012, https://lext.so/psYwI2).
  • 20.
    V., en ce sens, Commission européenne, déclaration du 9 avril 2020.
  • 21.
    Au sens de DDHC, art. 17. Le Conseil constitutionnel limite son contrôle sur ce point à l’erreur manifeste d’appréciation (Cons. const., 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, Loi de nationalisation, cons. 20).
  • 22.
    Ces moyens sont examinés dans la décision Cons. const., 16 janv. 1982, n° 81-132 DC. À noter que les caractères juste et préalable de l’indemnisation font l’objet d’un contrôle normal de la part du Conseil constitutionnel.
  • 23.
    Constitution, art. 61 : la saisine pourra être effectuée par le président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat ou 60 députés ou 60 sénateurs.
  • 24.
    Constitution, art. 61. Créé en 2010, ce mode de saisine n’a jamais été utilisé à l’encontre d’une loi de nationalisation. Son usage est possible mais assez peu plausible car, compte tenu de sa forte teneur politique, il est peu probable qu’une loi de nationalisation ne soit pas déférée avant sa promulgation.
  • 25.
    L. org. n° 2020-365, 30 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19.
  • 26.
    Ord. n° 2020-306, 25 mars 2020 : tout délai en principe expiré entre le 12 mars et le 26 juin 2020 (date de cessation de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’un mois) seront réputés respectés si les recours sont effectués dans un délai de 2 mois à compter de la fin de cette période. Ces règles sont applicables aux procédures contentieuses devant les juridictions administratives (Ord. n° 2020-305, 25 mars 2020).
  • 27.
    V., en ce sens, Le Monde, « Coronavirus : Bruno Le Maire n’exclut pas des nationalisations », 18 mars 2020, https://lext.so/sI9pjM.
  • 28.
    Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs indiqué que « la prise de participations dans le capital d’entreprises ne saurait, en raison du caractère contractuel de l’opération, constituer une nationalisation » (Cons. const., 19 janv. 1984, n° 83-167 DC, cons. 23).
  • 29.
    Ord. n° 2014-948, 20 août 2014, relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique, art. 24.
  • 30.
    L. n° 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises.
  • 31.
    « Nationalisations d’entreprise », JCl. Propriétés publiques.
  • 32.
    TFUE, art. 107, § 1 : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »
  • 33.
    CJCE, 17 mars 1993, nosC-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun.
  • 34.
    CJCE, 23 avr. 1991, n° C-41/90, Höfner : l’entreprise est définie en droit de la concurrence comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ».
  • 35.
    CJCE, 17 sept. 1980, n° C-730/79, Philip Morris.
  • 36.
    TFUE, art. 108, § 3.
  • 37.
    Règl. (UE) n° 1407/2013 de la Commission, 18 déc. 2013, relatif à l’application des articles 107 et 108 du TFUE aux aides de minimis.
  • 38.
    Commission européenne, n° 2019/C 247/01, 22 juill. 2019, Communication sur la récupération des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur ; v.  aussi Règl. de procédure (UE) n° 2015/1589, 13 juill. 2015.
  • 39.
    En application de la décision n° 2005/709/CE concernant l’aide d’État mise à exécution par la France en faveur de France Télécom : JOUE L 269, 14 oct. 2005, p. 30, confirmée par les TPICE, 30 nov. 2009, nos T-427/04 et T-17/05 et CJUE, 8 déc. 2011, n° C-81/10 P.
  • 40.
    Règl. (UE) n° 651/2014 de la Commission, 17 juin 2014, déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du TFUE.
  • 41.
    Pour plus de détails sur les régimes d’exemption : Règl. (UE) n° 651/2014 de la Commission, 17 juin 2014, déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du TFUE.
  • 42.
    Commission européenne, déclaration, 13 mars 2020, COM(2020)112 final.
  • 43.
    Commission européenne, déclaration, 19 mars 2020, C(2020) 1863 final.
  • 44.
    Les règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État permettent également aux États membres d’aider sous certaines conditions les entreprises qui font face à des pénuries de liquidités et ont besoin d’une aide au sauvetage urgente (sur la base de TFUE, art. 107, § 3, c).
  • 45.
    Commission européenne, 12 mars 2012, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_454, « Aides d’État : la Commission autorise le régime d’aides danois de 12 millions d’EUR destiné à remédier aux dommages causés par les annulations de grands événements publics à la suite de l’épidémie de Covid-19 ».
  • 46.
    Commission européenne, 31 mars 2020, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_514, « Aides d’État : la Commission autorise le régime français visant à reporter le paiement par les compagnies aériennes de certaines taxes afin d’atténuer les conséquences économiques de la flambée de coronavirus ».
  • 47.
    Commission européenne, communiqué de presse, 8 mai 2020, « Aides d’État : la Commission étend l’encadrement temporaire à des mesures de recapitalisation et de dette subordonnée afin de soutenir davantage l’économie dans le contexte de la pandémie de coronavirus ».
  • 48.
    Commission européenne, communiqué de presse, 22 mars 2020, « Aides d’État : La Commission autorise les régimes de garantie portugais dotés d’un budget de 3 milliards d’euros pour les PME et les sociétés à moyenne capitalisation touchées par la flambée de coronavirus ».
  • 49.
    Commission européenne, communiqué de presse, 24 mars 2020, « Aides d’État : la Commission autorise un régime d’aides luxembourgeois de 300 millions d’euros en faveur des entreprises touchées par la flambée de coronavirus ».
  • 50.
    Commission européenne, communiqué de presse, 24 mars 2020, « Aides d’État : la Commission autorise les régimes de garantie espagnols dotés d’un budget de 20 milliards d’euros pour les entreprises et les indépendants touchés par la flambée de coronavirus ».

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Référence : LPA 01 Juil. 2020, n° 154n5, p.9

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