A – La réhabilitation des créanciers exclus de la procédure initiale de sauvegarde

6. Lorsqu’une procédure collective est ouverte à la suite de la résolution d’un plan de sauvegarde pour cause de cessation des paiements25, le créancier qui n’a pas fait reconnaître son droit dans la première procédure peut réparer sa négligence. La loi du 26 juillet 2005 a écarté la sanction de l’extinction de la créance non déclarée dans les délais, pour lui préférer l’exclusion du créancier des répartitions de fonds et des dividendes qui interviendront dans le cadre de la procédure. L’article L. 622-26 du Code de commerce précise aussi, depuis sa modification par l’ordonnance du 18 décembre 200826, que les créances concernées sont « inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus ». Autrement dit, tant que la procédure collective produit ses effets, les créanciers ne peuvent pas se prévaloir de la créance non déclarée. L’inopposabilité cesse de produire effet lorsque la résolution du plan intervient à la suite du constat de l’état de cessation des paiements du débiteur, et les créanciers qui n’avaient pas déclaré dans la procédure initiale peuvent produire dans la seconde procédure collective27. Ainsi que l’observe un auteur28, on ne saurait déduire de la dispense légale de déclaration de créances29 à la nouvelle procédure accordée aux créanciers soumis au plan, une interdiction de déclarer à cette dernière les créances non déclarées à la première procédure, car le législateur s’est borné à prévoir une faveur au profit de ceux qui se sont montrés diligents dans le cadre de celle-ci.

De la même façon, le créancier qui a déclaré à la première procédure sa créance sans faire mention de la sûreté réelle qui en est l’accessoire, pourra déclarer à la seconde procédure cette sûreté, sinon ce créancier serait traité de façon plus sévère que celui qui n’a pas déclaré sa créance dans la première procédure. Si le créancier n’a fait aucune déclaration à la procédure et est titulaire d’une sûreté publiée ou d’un contrat publié, il devrait logiquement bénéficier de l’avertissement d’avoir à déclarer sa créance qui est imposé au représentant des créanciers par l’article L. 622-24 du Code de commerce. Cette possibilité de déclarer à la nouvelle procédure une créance ou une sûreté non déclarée dans la procédure précédente suppose néanmoins que la créance ne soit pas prescrite ou que l’inscription de la sûreté soit toujours en cours. La situation des créanciers réservataires de propriété est analogue à celle du défaut de déclaration de créance à la procédure collective, car l’article L. 624-9 du Code de commerce leur demande d’agir en revendication dans le délai de trois mois à compter de la publication du jugement d’ouverture. Le droit du propriétaire forclos devient inopposable à la procédure collective. Par conséquent, le créancier réservataire qui n’a pas revendiqué dans le délai prescrit conserve son droit de propriété comme le créancier ordinaire sa créance non déclarée30. C’est seulement par rapport à la première procédure que l’inopposabilité joue. La jurisprudence s’est à diverses reprises prononcée en ce sens31. En revanche, ces solutions doivent être écartées en cas de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, à défaut de jugement d’ouverture d’une procédure collective différente32.

7. S’agissant des créances rejetées dans la procédure collective initiale, la question se pose de savoir si l’on doit les considérer comme éteintes ou si la nouvelle procédure collective rend possible leur réhabilitation. À leur sujet, s’applique le principe énoncé le 10 avril 2009 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation33 sous le visa de l’article 1351 du Code civil et des articles L. 621-43 et L. 621-82 du Code de commerce, tels que ces derniers étaient rédigés avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 : « en l’absence d’identité de parties, l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas d’autorité de la chose jugée dans la seconde ouverte à l’encontre du même débiteur ». Si, en créant récemment des cas de dispense de déclaration de créances34, le législateur est allé à l’encontre de ce principe, celui-ci conserve néanmoins sa valeur à l’égard des décisions de rejet des créances35. Un auteur36 a néanmoins vigoureusement critiqué la solution. Selon lui, la mission de représentation des créanciers ne varie pas avec le changement de l’organe qui en a la charge et le visa de l’article 1351 du Code civil37 n’est pas justifié, dès lors que la procédure d’admission des créances n’est formée contre personne et devrait donc relever de la matière gracieuse.

8. Le cantonnement à la procédure initiale de sauvegarde de la sanction de l’inopposabilité des droits des créanciers négligents et de l’autorité de la chose jugée des jugements de rejet de créances, participent de l’autonomie des procédures38. Le même constat peut être fait à propos de la remise en cause des mesures destinées à permettre le rétablissement du débiteur.

B – La remise en cause des mesures destinées à permettre le rétablissement du débiteur

9. En vertu de l’article L. 626-27, alinéa 4 du Code de commerce, lorsque le plan de sauvegarde est résolu, les opérations de celui-ci prennent fin, tout comme la procédure encore en cours, et les mesures prises pour faciliter les paiements cessent. Les délais de paiement et les remises de dettes sont anéantis. Cependant, comme la résolution de plein droit du plan de sauvegarde ouvre de façon simultanée une nouvelle procédure collective, il n’est pas possible aux créanciers concernés de reprendre les poursuites39. S’agissant des créances, la résolution n’opère pas avec la rétroactivité qu’on lui reconnaît en droit commun, car le montant initial des créances doit être amputé des sommes que leurs titulaires ont perçues. Par ailleurs, l’acquisition définitive de la réduction de créance suppose le remboursement au terme fixé de la dernière échéance prévue par le plan. L’article L. 626-19, alinéa 2, du Code de commerce qui le prévoit ne demande pas de s’intéresser à la situation collective des créanciers, mais de raisonner créance par créance40. Dès lors, l’exécution totale du plan ne conditionne pas le caractère définitif des remises de dette ; il faut simplement considérer que la réduction de chaque créance dans le cadre du plan ne sera définitivement acquise par le débiteur qu’une fois effectué le paiement de la dernière échéance.

Un arrêt rendu le 22 septembre 2015 montre que la Cour de cassation41 fait une application stricte de l’article L. 626-19, alinéa 2 du Code de commerce. En l’espèce, dans le cadre d’un plan de sauvegarde, le solde d’une créance bancaire réduite de 80 % avait été réglé au-delà des deux échéances qui avaient été prévues, mais avant que n’intervienne la cessation des paiements du débiteur justifiant la résolution du plan. La banque avait déclaré à la nouvelle procédure collective le montant intégral de sa créance diminué des deux dividendes perçus. Le liquidateur avait contesté cette créance en faisant valoir qu’elle avait été soldée en exécution du plan dans le cadre de la procédure antérieure. Le juge-commissaire a décidé de la rejeter, et les juges d’appel l’ont à leur tour considérée comme éteinte, au motif que le dernier paiement était intervenu avant l’ouverture de la liquidation judiciaire. La décision de la cour d’appel a été cependant cassée pour violation de l’article L. 626-19, alinéa 2 du Code de commerce parce que la dernière échéance n’avait pas été payée au terme fixé par le plan qui est une exigence expressément requise. La solution trouve une justification dans la règle relative à l’interprétation stricte des exceptions, car cette disposition apporte une réserve au principe posé par l’article L. 626-27, alinéa 4 du même Code. La haute juridiction ne permet pas au débiteur de se libérer de sa dette après s’être émancipé de l’échéancier prévu par le plan de sauvegarde, et le fait que la procédure de sauvegarde soit encore en cours au moment où les règlements ont été opérés est indifférent. Le débiteur ne peut pas compter sur le pouvoir d’appréciation du juge, car il est automatiquement sanctionné pour non-respect de ses engagements.

La Cour de cassation sous-entend aussi qu’une distinction doit être faite entre les délais et les remises acceptés lors de l’adoption du plan et ceux qui sont accordés au cours de l’exécution du plan au terme d’une négociation contractuelle. Il y a donc lieu de considérer que les remises qui sont étrangères à l’élaboration du plan doivent rester acquises malgré la résolution de celui-ci, sauf stipulation contraire42.

10. La résolution du plan laisse survivre les sûretés dont les créanciers disposent à l’encontre du débiteur ou de tiers. Les contraintes du plan de sauvegarde ne leur sont plus applicables43, mais ils se trouvent confrontés à celles de la nouvelle procédure collective, sous la réserve de l’utilité reconnue par la loi à la procédure initiale44. S’agissant du créancier titulaire d’une fiducie-sûreté sans dépossession constituée avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde, le législateur45 lui fait retrouver le droit de réaliser sa sûreté après la résolution du plan et l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Il n’a pas été décidé de prolonger la neutralisation de cette prérogative qui était destinée à permettre au débiteur de sortir de ses difficultés mais en contrepartie, la règle posée est de nature à compromettre « le redressement de la seconde chance »46. La fiducie retrouve a fortiori son efficacité si la résolution s’accompagne de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire dans laquelle est exclue toute perspective de sauvetage du débiteur47. Par ailleurs, les personnes qui ont accepté de garantir l’exécution du plan peuvent se voir demander le paiement des créances couvertes par leurs sûretés, car le risque de défaillance du débiteur s’est réalisé48. Il ne peut donc pas être valablement soutenu que la sûreté personnelle souscrite ne peut être mise en œuvre que pour la durée du plan et pour son exécution, ni qu’elle n’a pas été consentie au profit du liquidateur judiciaire qui demande son exécution dans la procédure collective subséquente à la résolution du plan. À cette argumentation qui a été soutenue par une caution, la Cour de cassation a considéré que celle-ci devait exécuter son engagement parce que celui-ci n’était pas étendu au passif de la liquidation judiciaire49, autrement dit parce que l’objet du cautionnement n’avait pas été modifié.

11. Ce n’est pas seulement dans l’autonomie des procédures qu’apparaît la reconnaissance des droits créanciers lorsque la cessation des paiements conduit à la résolution du plan de sauvegarde et à l’ouverture d’une nouvelle procédure ; elle se trouve aussi dans les liens qui ont été établis entre la procédure de sauvegarde et la nouvelle procédure collective.

A – L’utilité conférée à la procédure initiale pour les créances antérieures déclarées ou admises

13. Selon le professeur Pierre-Michel Le Corre50, « l’histoire récente du droit des entreprises en difficulté est aussi celle d’une quête de rééquilibrage de la législation pour les créanciers ». Les modifications apportées aux modalités de prise en compte des créances dans la procédure collective en constituent un exemple. Parmi les nouveautés figure celle relative à la reconnaissance des créances dans la procédure collective ouverte après la résolution d’un plan de continuation d’activité. La loi du 26 juillet 2005 a amorcé l’évolution en prenant à contre-pied la Cour de cassation51 qui, sous le visa de l’article 1351 du Code civil avait cantonné à la procédure collective initiale, l’autorité de la chose jugée reconnue à l’admission de la créance, rendant ainsi possible une décision de rejet dans la seconde procédure collective. L’article L. 626-27, III du Code de commerce prévoyait désormais qu’« après résolution du plan et ouverture ou prononcé de la nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues ». La nécessité de réitérer sa déclaration dans la nouvelle procédure est apparue comme une formalité inopportune dès lors que les créanciers visés sont déjà connus des organes de la procédure et peuvent être piégés en omettant de l’accomplir une nouvelle fois52.

Dans un avis rendu le 17 septembre 201253, en réponse à une demande d’interprétation du texte précité et de l’article R. 626-49 du Code de commerce prévu pour son application, la haute juridiction a suivi les conclusions de son premier avocat général54 suivant lesquelles il convenait de distinguer les créanciers admis au passif de la procédure initiale, dont les créances devaient être admises de plein droit dans la nouvelle procédure, et les créanciers soumis au plan qui étaient quant à eux dispensés de déclarer leurs créances à cette procédure. Par là même, était rejetée l’analyse doctrinale dominante55 considérant que la dispense de déclaration des créances devait être limitée aux seuls créanciers admis dans la première procédure collective dès lors que toute exception est d’interprétation stricte et que la soumission au plan implique de pouvoir participer à la perception de ses dividendes. Mais à ces arguments, était opposé le fait qu’il était possible de considérer que le plan concernait toutes les créances déclarées et qu’il n’était pas juste de faire dépendre le sort des créanciers du degré de diligence des organes de la procédure initiale pour statuer sur l’admission des créances56. L’ordonnance du 12 mars 2014 a consacré la lecture faite par la Cour de cassation en reformulant l’article L. 626-27, III du Code de commerce. Cependant, la faveur légale n’interdit nullement à un créancier admis de plein droit de déclarer à nouveau sa créance pour que son admission soit meilleure, par exemple par la prise en compte d’intérêts ou d’une sûreté57, sous la déduction des dividendes perçus par les créanciers durant l’exécution du plan. Le législateur a profité de la réécriture de la disposition précitée pour élargir le champ des dispenses de déclaration des créances, notamment afin de traiter pareillement le cas de la résolution de plein droit du plan pour cause de cessation des paiements, et celui de la simple résolution du plan pour inexécution des engagements, suivie quelques temps après par l’ouverture d’une nouvelle procédure collective pour cause de cessation des paiements58. Cette précision apportée au texte était nécessaire au regard de la proximité des situations, celles-ci ne se différenciant que par l’existence d’un décalage dans l’ouverture de la nouvelle procédure collective.

L’utilité ainsi reconnue à la procédure initiale ne s’étend cependant pas à la vérification et aux instances en admission en cours à la date de résolution du plan. À leur égard, la haute juridiction considère59 en effet qu’il y a lieu de faire application de l’article L. 626-27, I du Code de commerce prévoyant la fin des opérations et de la procédure lors du prononcé de la résolution du plan pour cause de cessation des paiements. Ainsi, sont seuls compétents les organes chargés des opérations de vérification et d’admission des créances dans le cadre de la nouvelle procédure. La solution permet d’éviter la superposition de deux instances, l’instance en cours de la première procédure et celle devant le juge-commissaire de la procédure ouverte en second.

14. Un arrêt rendu le 16 septembre 201460 montre par ailleurs qu’une cour d’appel appelée à statuer sur le jugement ayant prononcé la résolution du plan et ouvert une nouvelle procédure collective, n’est pas compétente pour se prononcer sur l’admission au passif d’une créance non déclarée dans la première procédure, ce pouvoir étant réservé au juge-commissaire. Cette juridiction commet un excès de pouvoir si elle tient compte, pour apprécier l’état de cessation des paiements du débiteur, de créances postérieures à l’ouverture de la procédure collective initiale qui peuvent être sérieusement contestées61. Il a été aussi logiquement considéré62 que les juges du fond ne pouvaient pas admettre à la nouvelle procédure une créance privilégiée pour un montant supérieur à celui de son admission dans la première procédure.

15. La référence au passé procédural en cas de projection du débiteur dans un nouveau contexte à la suite de l’échec du plan pour cause de cessation des paiements n’est pas seulement animée par des considérations utilitaires. Elle traduit aussi la volonté de récompenser les créanciers postérieurs éligibles au traitement de faveur dans le cadre de la procédure initiale.

B – La volonté de récompenser certains créanciers pour leur intervention dans la procédure initiale

16. La réforme opérée en 2005 a apporté d’importantes modifications au traitement de faveur des créanciers postérieurs à l’ouverture d’une procédure collective. Le législateur en a tout d’abord restreint l’accès en ajoutant aux exigences de régularité et de chronologie, la condition d’utilité de la créance. Ce faisant, le traitement préférentiel a été limité aux seuls créanciers méritants au regard du caractère déterminant de leur intervention dans la procédure. La loi a également substitué à la priorité de paiement dans les répartitions reconnue jusque-là aux créanciers postérieurs, un paiement « par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés… ». Par là même, le législateur a contrecarré la jurisprudence qui avait, de façon implicite63 d’abord, puis sans aucune équivoque64 ensuite, refusé de voir dans cette prérogative un privilège au sens de l’article 2095 du Code civil, au motif qu’elle ne dépendait pas de la qualité de la créance. La première modification apporte une justification à la seconde, dès lors que le critère de l’utilité de la créance est en rapport direct avec sa qualité65 et pousse à l’analogie avec le privilège reconnu en droit civil au conservateur66.

La résolution du plan de sauvegarde à la suite de la cessation des paiements du débiteur ne saurait anéantir le privilège de la procédure. Certes, il est le produit de la procédure initiale, mais il est aussi inhérent à la créance à laquelle il se rattache, et doit donc perdurer comme elle dans le cadre de la nouvelle procédure67. Cependant, alors qu’en présence d’une conversion d’une procédure de sauvegarde en une autre procédure collective, le traitement de faveur reconnu aux créanciers méritants est pérennisé dans son ensemble, dans le cas étudié, la doctrine dominante68 considère que seul le paiement par privilège devrait subsister, en particulier parce qu’il est possible de déduire de l’article L. 622-17, I du Code de commerce le rattachement de la règle du paiement à l’échéance à la procédure au cours de laquelle les créances sont nées. Les mêmes auteurs se montrent également favorables à un traitement égalitaire des créanciers postérieurs élus au privilège dans chacune des procédures69, ce qui marquerait une continuité entre elles, plutôt que d’établir une hiérarchie entre ces créanciers afin de rendre prioritaires ceux dont la créance est née dans le cadre de la procédure la plus récente70.

17. L’ordonnance du 12 mars 2014 a accordé une autre récompense aux créanciers postérieurs bénéficiant du traitement préférentiel, à savoir une dispense de déclaration de créance à la nouvelle procédure. Comme l’a fait observer un auteur71, il était nécessaire de leur reconnaître le même avantage qu’à ceux dont le paiement a été favorisé par leur intervention. Le législateur précise72 que cette dispense s’applique aux créances qui ont été portées à la connaissance de l’organe de la procédure mentionné à l’article L. 622-17, IV du Code de commerce, mais il doit être également tenu compte de l’article R. 626-49, alinéa 2 du même Code, issu du décret n° 2014-736 du 30 juin 201473, qui précise que seront portées sur l’état des créances de la nouvelle procédure les créances inscrites sur la liste des créances postérieures privilégiées74. La situation des créanciers récompensés est comparable à la situation de l’AGS qui est légalement subrogée dans les droits des salariés au titre de leurs créances superprivilégiées dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire. L’institution de garantie se trouve par là même dispensée comme eux de déclarer à la nouvelle procédure collective ouverte à la suite de la résolution d’un plan de continuation75. Cependant, le privilège de la procédure est exposé à deux motifs de perte. Celle-ci peut résulter tant du rejet par le juge-commissaire d’une créance figurant sur la liste des créances postérieures privilégiées76 que de l’absence d’information, dans le délai prévu77, de l’organe de la procédure désigné par le législateur78. L’esprit de la loi étant de récompenser les créanciers pour leur intervention dans la procédure, et non de les piéger, l’exigence d’information doit être appréciée de la façon la plus souple possible. Le législateur y invite en n’exigeant aucune forme particulière ni qu’elle émane des créanciers concernés79. Alors que les créanciers postérieurs éligibles au traitement de faveur dans la procédure de sauvegarde sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés à la nouvelle procédure collective, tel n’est pas le cas des créanciers qui, en amont de la procédure de sauvegarde, se sont vus accorder un privilège de conciliation80. Cependant, la création de ce privilège par la loi de 2005 s’est traduite par la rétrogradation des créanciers bénéficiaires du privilège de la procédure collective, si bien que c’est dans la règle du paiement à l’échéance dans le cadre de la procédure collective initiale que réside la véritable protection de ces derniers81.

18. Derrière la présentation didactique que fait le livre VI du Code de commerce de chacun des dispositifs de traitement des difficultés des entreprises, apparaît la réalité de l’enchaînement des procédures. Le législateur a été bien inspiré de reconnaître une certaine utilité à la procédure initiale de sauvegarde. Cette évolution permet de mieux traiter les créanciers qui se sont fait connaître à la première procédure par rapport à ceux qui en ont été exclus. Par ailleurs, il a voulu souligner la différence entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs éligibles à un traitement de faveur, en reconnaissant à ces derniers un privilège au sens du droit des sûretés. Une mémoire imposée au passé a ainsi permis une reconnaissance différenciée des droits des créanciers antérieurs à l’ouverture de la nouvelle procédure collective après la résolution du plan de sauvegarde pour cause de cessation des paiements. Cependant, celle-ci ne préjuge en rien de l’efficience de ces différents droits dans le nouveau contexte procédural. C’est ainsi en particulier que le privilège de la procédure prend les aspects d’un leurre au regard du classement défavorable dont il fait l’objet et de la situation d’exclusivité dont bénéficie le réservataire de propriété82 d’autant que, forclos dans la première procédure, celui-ci peut néanmoins de nouveau faire valoir son droit dans la seconde. En instaurant la procédure de sauvegarde accélérée dont l’ouverture est conditionnée à la préexistence d’une procédure de conciliation en cours, l’ordonnance du 12 mars 2014 a créé les conditions d’un enchaînement procédural particulièrement intéressant tant pour le débiteur que pour ses créanciers. L’accord homologué de conciliation fait bénéficier les créanciers d’un privilège plus efficace83 que le privilège de la procédure, et il leur permet d’échapper aux contraintes du plan adopté dans le cadre de la procédure de sauvegarde accélérée. Quant à celle-ci, elle a été instituée pour sauver un accord rassemblant une large partie des créanciers et son régime est pour ces derniers avantageux84. Il permet une déclaration simplifiée des créances à traiter dans le plan85, les actions en revendication de biens meubles sont paralysées86, et la continuité des solutions est prévue lorsque le conciliateur est inscrit sur la liste des administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires87. Il y a là autant d’éléments destinés à rassurer les créanciers sur les suites d’une éventuelle absence d’accord unanime durant la procédure de conciliation. C’est cet agencement bien pensé de procédures d’anticipation cumulant différents avantages, et mettant à l’honneur la négociation et la rapidité des réponses que celle-ci permet de trouver88, qui est assurément à même de produire les meilleurs résultats. Les créanciers ne peuvent cependant pas décider eux-mêmes de se retrouver dans le cadre d’une procédure de conciliation, car en matière de traitement précoce des difficultés, le législateur laisse le sort des créanciers au bon vouloir du débiteur, celui-ci étant seul habilité à choisir entre la voie amiable et la voie judiciaire.