Cession du fonds de commerce, la clause d’agrément prévue au bail commercial s’impose au liquidateur

A – La cession autorisée par le juge-commissaire, l’harmonisation opérée

Le bail commercial est indéniablement nécessaire au maintien de l’activité et est un élément majeur de « l’attachement de la clientèle »2. Il est courant qu’il y soit inséré une clause d’agrément, qui oblige « le locataire à demander l’agrément du bailleur avant la cession, contraignant à communiquer les renseignements sur la personne du cessionnaire (…) »3. Ainsi, sans méconnaître l’article L. 145-16 du Code de commerce4, la Cour de cassation admet de longue date qu’une clause prévoyant un agrément ou une autorisation expresse du bailleur est valable, car elle ne tend pas à interdire de manière absolue ou générale la possibilité de céder son bail5.

À la question du sort de cette clause dans le cadre d’une liquidation judiciaire, deux hypothèses se présentent. Si la cession du bail s’inscrit dans un plan de cession, l’accord du bailleur n’est pas une exigence car la « clause contractuelle stipulant que la cession du bail est subordonnée à l’accord du bailleur se trouve privée d’effet »6. Mais, en cas de cession isolée du bail ou du fonds comprenant le droit au bail, la clause d’agrément prévue dans le bail commercial doit être respectée7.

Ici, la solution donnée par la Cour de cassation ne manque pas de rappeler ces jurisprudences. L’effort d’harmonisation est alors prégnant lorsque la Cour énonce que, en cas de liquidation judiciaire, « la cession du droit au bail, seule ou incluse dans celle du fonds, autorisée par le juge-commissaire » s’opère selon les conditions du bail.

Appliquant à tort les règles relatives à la cession d’entreprise, et non celles relatives à la cession isolée d’un actif, les juges du fond ont décidé que la clause d’agrément ne s’appliquait qu’en cas de cession du bail. Devant l’action du bailleur, il n’y avait pas eu de renonciation expresse de celui-ci à la clause d’agrément8, elle devait alors s’appliquer. À ce titre, une telle solution de la Cour de cassation n’a pas surpris9. L’autorisation du juge-commissaire à la cession du fonds comprenant le bail ne neutralise donc pas la clause d’agrément, d’autant plus lorsque celle-ci ne fait qu’aménager la possibilité de céder le bail.

B – L’absence de neutralisation de la clause d’agrément du cessionnaire

Si, au regard de la jurisprudence antérieure, cet arrêt de la Cour de cassation n’est pas une solution inédite quant à l’application de la clause d’agrément, on ne peut être que satisfait d’une formulation aussi intelligible. L’autorisation du juge-commissaire à la cession du fonds comprenant le bail ne neutralise pas l’application de la clause d’agrément. Le raisonnement est pédagogique, car en cascade, et continue à faire écho à la jurisprudence antérieure.

Parmi les possibilités offertes au liquidateur, par l’article L. 641-12 du Code de commerce, il est prévu qu’il puisse céder le bail « dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent ». La Cour de cassation, par un arrêt du 9 mai 2007, s’est prononcée pour préciser que l’application de cet article ne dispense pas le liquidateur de demander l’autorisation de céder au juge-commissaire10.

Dans l’espèce qui nous intéresse, la cession est possible précisément parce que le liquidateur a été respectueux de l’article L. 642-19 du Code de commerce, en demandant l’autorisation au juge-commissaire. Mais celle-ci ne permet pas de faire fi de l’article L. 641-12 du Code de commerce. Constatant que la clause d’agrément n’est pas contraire à l’article L. 145-16 du Code de commerce, article d’ordre public, le liquidateur est dans l’obligation de respecter cette clause prévue au contrat.

La force obligatoire est au centre de l’article L. 641-12 du Code de commerce, article qui n’offre pas de dérogation à cette force obligatoire. Si la combinaison des articles au visa est habile, elle interroge sur un aspect. Aussi, on pourrait s’étonner de l’utilisation, peut-être surabondante, de l’ancien article 1134 du Code civil. L’article L. 641-12 du Code de commerce pose clairement le respect de la force obligatoire des conventions. Alors pourquoi doubler ce fondement ? La réponse la plus vraisemblable est que la Cour de cassation assure sa solution et, dans l’hypothèse d’une cession isolée d’actif, insiste sur la force des volontés stipulées des contractants. On peut le constater au regard de la place donnée par la Cour de cassation à l’ancien article 1134 du Code civil : il est en effet le premier visé, orchestrant ainsi la combinaison légale.

Si le respect de la force obligatoire est placé au cœur de la solution, comme un principe, la Cour de cassation n’en oublie pas une exception. Les clauses du bail commercial doivent être respectées par le liquidateur, mais encore faut-il que ces clauses ne soient pas incompatibles avec la finalité de la procédure collective.

A – La clause de solidarité écartée, l’effort d’exhaustivité

Si la cession du bail s’opère aux conditions prévues par le contrat, c’est « à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire »11. Posée comme une limite au principe du respect de la force obligatoire, la solution de la Cour de cassation tend à l’exhaustivité. L’arrêt ne fait pas mention d’une clause de solidarité dans le bail entre le cédant et le cessionnaire. Alors, pourquoi les juges de cassation opèrent-ils une précision pour laquelle aucune question n’est posée ?

La précision a peut-être pour but de rappeler que l’article L. 641-12 du Code de commerce ne neutralise que les clauses de garantie imposées au cédant. Ainsi, il s’agirait de rappeler que de telles clauses demeurent efficaces si elles obligent le cessionnaire. Autrement dit et implicitement, la Cour de cassation tend à conserver la validité de la jurisprudence antérieure sur les clauses de garantie inversée, qui impose au cessionnaire de garantir les sommes dues par le cédant, en cas de cession isolée d’actifs12. Efficace en cas de cession isolée d’actifs, la clause de garantie inversée est réputée non écrite en cas de cession d’entreprise13.

L’exception rappelée par la Cour de cassation peut avoir une autre explication : la stricte application de l’article L. 641-12, alinéa 5, du Code de commerce, qui prévoit que la cession du bail par le liquidateur, en dehors du plan de cession, s’opère aux conditions que le bail énonce, à l’exception de la clause « imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire [qui elle] est réputée non écrite »14. On pourrait prêter de multiples intentions à la Cour de cassation, mais il semblerait que le souci de complétude dans l’application de l’article soit encore la raison la plus plausible d’une telle précision.

Avant 2005, la clause de solidarité n’était qu’inopposable à l’administrateur. Mais, afin d’« éviter que l’administrateur ne soit gêné par des contraintes légales ou contractuelles »15, elle est désormais réputée non écrite. L’exclusion de cette clause, que la Cour de cassation tient dans cet arrêt à rappeler, a pour but de concilier avec succès l’intérêt des contractants et celui de la procédure collective.

B – La conciliation réussie entre l’intérêt des contractants et celui de la procédure collective

En liquidation judiciaire, « la cession de l’entreprise est envisageable, que ce soit de manière totale ou de manière partielle, ou si l’intérêt public ou l’intérêt des créanciers l’exige, le maintien de l’activité peut être autorisé par le tribunal »16. Autrement dit, il s’agit de concilier les intérêts en présence et, notamment, au regard des considérations économiques.

C’est bien ce qui ressort de cet arrêt. La Cour de cassation concilie l’intérêt des contractants et l’intérêt de la procédure collective. La clause d’agrément impose l’intervention du bailleur à l’acte de cession, et cela, dans son intérêt exclusif17. En l’espèce, au-delà du respect de l’article L. 641-12 du Code de commerce, la validité de la clause d’agrément, au regard de l’article L. 145-16, alinéa 1, du même code permet de ne pas paralyser la mise en œuvre efficace de la procédure collective. En l’espèce, la clause ne paralysait pas la cession, elle ne faisait que l’aménager.

Telle est la différence avec la cession de bail dans le cadre d’une cession d’entreprise, dans laquelle la clause d’agrément est écartée18. Cela ne fait que confirmer que toute clause nuisible à la procédure et à la reprise de l’entreprise doit être écartée. C’est d’ailleurs le cas d’une clause d’agrément prévoyant la cession du bail par acte notarié19 et, a fortiori, l’impossibilité de maintenir la clause d’incessibilité en vertu de l’article L. 145-16 du Code de commerce. De même, la clause de garantie imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire et la clause de garantie inversée s’imposant au cessionnaire avaient pour finalité de servir respectivement les intérêts du cessionnaire et du cédant. Ces dernières sont désormais réputées non écrites lorsque le bail est cédé en plan de cession20.

Cette conciliation des intérêts en présence qu’opère la Cour de cassation n’est que le reflet des divergences entre deux procédures, qui elles-mêmes répondent à des finalités différentes. Le sauvetage de l’entreprise et la poursuite d’activité poussent à considérer la cession d’entreprise. Cette dernière est la plus protectrice des intérêts du débiteur, des créanciers, des salariés. Mais comme cela a pu être écrit, « le droit des procédures collectives anéantit l’aspect prévisionnel du contrat et malmène la liberté contractuelle. Mais le sauvetage espéré de l’entreprise en difficulté est à ce prix »21. La cession isolée d’actifs est une procédure plus rapide et moins contraignante, elle permet alors une « réalisation rapide du fonds de commerce [qui] est le seul moyen de parvenir à une répartition collective au profit des créanciers »22, en l’absence de poursuite d’activité et de trésorerie suffisante.

Comme le professeur Bergel a pu l’écrire, à différence de nature, différence de régime23, la cession isolée d’actifs et la cession d’entreprise sont deux procédures distinctes, qu’il convient de laisser à la disposition des professionnels au regard de la situation de chaque débiteur24.