Droit des entreprises en difficulté.Les sanctions : statistiques, bilans et perspectives

Publié le 30/10/2017

Il est apparu utile de faire ici le bilan sur les sanctions infligées aux dirigeants après le prononcé d’une liquidation judiciaire. Ces sanctions devraient être plus lisibles, plus claires car elles créent une peur diffuse qui peut aboutir notamment à retarder l’ouverture d’une prévention.

Georges Teboul et Jean-François Doucède, greffier du tribunal de commerce de Bobigny, ont procédé, à cette occasion, à un panorama sur notre droit positif et sur le dispositif concernant la mise en place, toute récente, du fichier national des sanctions.

La question des sanctions pose manifestement un problème.

En effet, ces sanctions inspirent au dirigeant une peur diffuse qui le dissuade de s’approcher en temps utile du tribunal pour lui demander de traiter ses difficultés. Tous les praticiens des difficultés des entreprises le constatent. Ainsi, le risque de sanction a une incidence forte et dissuasive, sur le recours à la prévention.

Or, chacun s’accorde à reconnaître que la prévention doit être demandée le plus tôt possible et à l’initiative du dirigeant. Comment surmonter cette équation difficile ?

En premier lieu, la vision statistique des sanctions montre que la modification assez récente de notre droit en 2012 sur l’interdiction de principe d’une saisine d’office par les tribunaux a abouti à reporter largement sur le ministère public l’initiative des poursuites.

Après un temps d’adaptation et les difficultés causées par cette surcharge de travail à des parquetiers déjà très sollicités, les parquets se sont organisés et engagent des poursuites qui se développent d’une manière rapide.

Il faut y ajouter le fait que les procureurs interviennent régulièrement lors des audiences solennelles de rentrée des tribunaux de commerce pour demander que les sanctions soient plus couramment prononcées …

Les tribunaux de commerce ne chôment pas et on constate une évolution des sanctions.

L’examen des chiffres est éclairant :

  • pour l’année 2016, la mise à la charge de l’insuffisance d’actif1 a donné lieu à 234 jugements de sanction ;

  • au titre des interdictions de gérer, 2 167 mesures ont été prononcées et au titre de la faillite personnelle, 1 162 sanctions ont été prononcées.

C’est donc un total de 3 565 jugements de sanction qui ont été rendus, soit une certaine stabilité par rapport à 2015, 3 742 jugements de sanction ayant été rendus pendant cette année.

L’examen de ces statistiques montre que par rapport à environ 54 236 procédures à cette époque, ouvertes par les tribunaux de commerce, le nombre des sanctions reste relativement limité, la grande majorité des commerçants subissant les conséquences de la crise ou des difficultés qui ne mettent pas en jeu leur responsabilité.

Cela permet donc à la fois de renforcer la volonté de rebond qui vient d’être saluée par le projet de nouvelle directive européenne en matière de prévention. Cela permet aussi de relativiser les manquements reprochés aux dirigeants, car ces manquements souvent considérés comme de simples erreurs de gestion n’ont en général qu’un caractère très limité.

Cependant, le nouveau dispositif mettant à la charge du ministère public l’initiative des poursuites s’est largement développé courant 2016 et il est permis de constater d’ores et déjà une augmentation des procédures.

Faut-il entrer dans une logique de développement encouragée par une statistique en trompe-l’œil ? Il ne faut certes pas partir du principe que les sanctions ont vocation à se développer, ce qui témoignerait d’un dynamisme du ministère public.

Il faut rester en cette matière modéré et plutôt que d’entrer dans une logique de progression importante, de promouvoir un examen mesuré adapté à chaque affaire plutôt qu’une logique de développement.

Ce développement des sanctions doit-il être exponentiel ?

Ne convient-il pas plutôt de clarifier tout ceci afin que le dirigeant comprenne ce à quoi il doit s’attendre, ce qui sera meilleur pour des relations plus apaisées avec les tribunaux qui sont indispensables, pour faciliter son rebond, et afin de dépassionner cette question en accordant aux sanctions un cadre et une sécurité juridique dont elles ne disposent pas actuellement.

En effet, il est impossible de définir d’une manière exhaustive et claire la faute de gestion, sa caractérisation étant souvent laissée à l’appréciation des juges, ses conditions restent donc très obscures et complexes et tout ceci n’incite guère le dirigeant à faire confiance.

S’il est évidemment normal de sanctionner un dirigeant malhonnête et fraudeur, ayant sciemment organisé l’insolvabilité de son entreprise, le dirigeant malheureux et de bonne foi ne doit pas se sentir visé ni exclu.

Que faire pour donner à la sanction la clarté et la lisibilité que les justiciables sont en droit d’attendre ?

Les réponses ne sont pas aisées mais cet article va essayer de tracer quelques pistes.

I – Un état des lieux

Il n’est pas inutile de revenir ici en détail sur l’arsenal des sanctions que l’on pourra infliger au dirigeant d’entreprises en difficulté car celles-ci sont bien connues.

Rappelons ces sanctions :

Il s’agit de la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction prévues aux articles L. 653-1 et suivants du Code de commerce. Ces sanctions sont applicables aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale et aux agriculteurs, toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, aux dirigeants de droit ou de fait de personnes morales, aux représentants permanents de personnes morales, …

Ces actions sont prescrites par 3 ans à compter du jugement d’ouverture. Nous savons « que la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale »2.

Nous savons que le prononcé de cette sanction n’est pas obligatoire, le tribunal pouvant prononcer cette sanction sans y être obligé « [lorsqu’ est relevée une poursuite abusive d’] exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements, un détournement d’actif, l’abus de biens sociaux (…) »3.

L’article L. 653-5 du Code de commerce complète ces hypothèses, notamment pour la poursuite de l’activité par des moyens ruineux pour éviter ou retarder l’ouverture de la procédure collective, le paiement préférentiel, les engagements disproportionnés, l’obstacle au déroulement de la procédure, la disparition de documents comptables…

Cette liste n’est pas limitative et il est prévu que dans ces cas, le tribunal peut être saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public4, y compris par des créanciers contrôleurs, sous certaines conditions.

Après ce bref rappel, il convient de signaler quelques innovations :

En premier lieu, depuis une loi n° 2015-990 du 6 août 2015 article 239, l’interdiction de gérer peut être prononcée à l’encontre de toute personne ayant « sciemment » omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours.

Sur la proportionnalité de la sanction :

La situation a évolué à cet égard, dès lors que compte tenu de la multiplicité des griefs qui peuvent être formés contre les dirigeants, il a été utile de s’interroger sur la possibilité de moduler la sanction en fonction du nombre de griefs, notamment lorsque certains ont pu ensuite être remis en cause.

Il pouvait en effet apparaître illégitime de sanctionner de la même manière un dirigeant contre lequel plusieurs fautes avaient été invoquées, puis de maintenir la même sanction, alors même qu’en définitive, certaines fautes étaient écartées.

La Cour de cassation s’est donc prononcée le 1er décembre 20095.

La Cour a visé un principe de proportionnalité en indiquant que lorsque plusieurs faits sont retenus, chacun d’eux doit être légalement justifié. Chaque fait doit donc être établi.

Si une faillite personnelle est prononcée (pour une durée qui était en l’espèce de 10 ans) et justifiée par un double manquement, il n’est pas possible de considérer que la peine reste justifiée pour cette durée, si l’un des manquements n’est plus établi.

Ce raisonnement est aussi applicable en matière d’insuffisance d’actif. À cet égard, il avait déjà été jugé que pour déterminer la somme mise à la charge du dirigeant ayant commis des fautes de gestion, le tribunal doit tenir compte de la gravité des fautes de gestion commises et de la proportion dans laquelle ces fautes ont contribué à l’insuffisance d’actif même si le seul fait qu’une faute ait été commise pouvait permettre le condamner à payer l’intégralité de l’insuffisance d’actif6.

Cependant, le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif7.

Il faut bien reconnaître que tout ceci n’est pas particulièrement clair ni rassurant pour un dirigeant. Celui-ci ne va pas bien comprendre que la sanction doit être proportionnée, alors même que subsiste le principe de la possibilité d’une condamnation même si la faute n’a contribué qu’à la formation d’une partie du passif.

Tout ceci devrait incontestablement être clarifié et la théorie de l’équivalence des conditions devrait être abandonnée au profit du droit commun, c’est-à-dire de la juste réparation d’un préjudice à l’aune d’un lien de causalité avec la faute commise.

Le droit des entreprises en difficulté y gagnerait grandement en clarté et la sanction serait ainsi plus nette, plus lisible et donc plus compréhensible et acceptable par un dirigeant…

À cet égard, le droit de la sanction a connu des hésitations et des errements, ce qui a été notamment observé lors de la création de l’obligation aux dettes sociales par l’article 131 de la loi du 26 juillet 2005 avec un article L. 652-1 du Code de commerce qui n’est plus aujourd’hui en vigueur.

Là encore, il s’agissait de sanctionner un dirigeant qui aurait commis certaines fautes, ayant « contribué à la cessation des paiements ».

La difficulté d’appréhender la notion de faute de gestion est une autre illustration de l’urgence d’un sérieux toilettage.

L’article L. 651-2 du Code de commerce, applicable aux dirigeants d’une personne morale de droit privé ainsi qu’aux personnes physiques, représentants permanents des dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, a décidé qu’elle sera supportée en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux ayant contribué à la faute de gestion.

En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, article 146, il a été prévu « qu’en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

La doctrine est restée perplexe sur ce libellé qui peut paraître quelque peu imprécis.

Il est clair que cette récente innovation a pour objet d’aider le dirigeant et de provoquer une approche plus compréhensive de ses difficultés, à la suite d’une longue période de crise et en présence de dirigeants qui, dans leur grande majorité, sont honnêtes et doivent pouvoir poursuivre ultérieurement leur activité.

Cependant, si cet objectif est louable, il faut bien reconnaître que la clarté n’y trouve pas son compte. D’abord parce que cette rédaction est très imprécise et floue, ce que les commentateurs n’ont pas manqué de faire observer et ensuite, parce que le dirigeant risque de ne pas y comprendre grand-chose et en tout cas de ne pas être rassuré.

Que veut dire « une simple négligence » ?

Si une faute même légère a été commise, le principe redoutable est que la totalité du passif peut être mise à la charge du dirigeant. Certes, les tribunaux modulent la condamnation en fonction de la gravité des faits mais rien ne les y oblige vraiment…

Ce flou n’est certes pas de nature à rassurer le dirigeant et là encore, il serait sans doute plus simple de se référer au droit commun, comme l’ont récemment proposé plusieurs associations.

II – Focus sur la publicité de la sanction prononcée

Cette partie a été plus spécifiquement rédigée par Jean-François Doucède, greffier du tribunal de commerce de Bobigny.

Les interdictions de gérer et les faillites personnelles prononcées par le tribunal à l’encontre du dirigeant sont publiées à la diligence du greffier dans un journal d’annonces légales, au BODACC, au registre du commerce et des sociétés en application de l’article R. 653-3 du Code de commerce et au Fichier national des interdits de gérer (FNIG) dès que la décision de ce tribunal n’est plus susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution.

Si le greffier constate que ce dirigeant possède d’autres mandats sociaux, il mentionne d’office sur le registre de chacune des sociétés la sanction en application de l’article R. 123-124 du Code de commerce. Puis, en application de l’article A 123-51 du Code de commerce, le greffier informe le juge commis à la surveillance du RCS lequel invite la ou les entreprises à changer de représentant légal dans le mois de l’évènement, à défaut, le juge ordonne la radiation de l’inscription.

Cet article est l’occasion de faire le point sur le fonctionnement du Fichier national des interdits de gérer (FNIG).

En accord avec la Chancellerie, la date d’ouverture du fichier a été fixée au 15 février 2017. Il est possible, depuis cette date, de saisir des mesures et de consulter le fichier national. Les greffes alimentent, consultent le fichier et ont engagé le traitement des décisions rendues à compter du 15 février 2017. Il convient également de souligner que les contraintes de sécurité imposent un certificat de signature électronique pour l’authentification de chaque greffe.

III – L’inscription des décisions

Le FNIG contient les mesures d’interdiction de gérer et de faillites personnelles prononcées par les juridictions correctionnelles, civiles ou commerciales, à l’exclusion des sanctions disciplinaires8.

L’inscription est réalisée par le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel l’intéressé ou la personne morale concernée est immatriculé(e) au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Lorsque l’interdiction a été prononcée par une juridiction civile ou pénale, le greffier du tribunal de commerce du ressort de la juridiction procède à l’inscription de la mesure.

Dans le second cas, le greffier est informé par le ministère public. Ce dernier s’assure, sous sa responsabilité, que la décision du tribunal n’est plus susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution avant sa transmission.

Le greffier devra effectuer l’inscription dès réception de la décision transmise par le ministère public, lequel dispose d’un délai de 3 jours à compter de la date à laquelle cette décision n’est plus susceptible de recours suspensif d’exécution9.

S’agissant des interdictions de gérer prononcées par les juridictions du Bas-Rhin, du Haut-Rhin, de la Moselle ainsi que des départements et régions d’outre-mer, l’inscription est réalisée par le président du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ou la personne placée sous son autorité et désignée par lui à cet effet. Elles lui sont transmises par le ministère public.

IV – Le contenu de la mention

Toute inscription au FNIG doit mentionner les éléments listés à l’article R. 128-4 du Code de commerce, c’est-à-dire notamment, l’état civil, la nationalité, le domicile, la juridiction, la sanction et sa durée.

Il convient également d’intégrer dans la décision une mention d’information de l’inscription, tel que prévu par la délibération de la Cnil. Les décisions d’interdiction de gérer et de faillite personnelle doivent désormais intégrer la mention suivante : « dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du Code du commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ».

V – La radiation des mentions

Les données collectées seront conservées pendant le temps de la durée de validité de la mesure d’interdiction. Elles seront radiées, sans délai, dans quatre hypothèses :

  • la radiation du RCS de la mention d’interdiction de gérer ;

  • l’arrivée à son terme de la mesure ayant justifié l’inscription au FNIG ;

  • le relèvement de la mesure prononcée ;

  • l’amnistie de la mesure prononcée.

Pour le détail, il convient de se reporter aux articles R. 128-5, al. 1er et 2.

L’article R. 128-5 prévoit les modalités de la radiation lorsque la sanction est arrivée à son terme, ou en cas de relèvement ou d’amnistie. La radiation n’effacera pas les données pendant 3 mois. Ce qui permettra au greffe de vérifier le bien-fondé de la radiation.

VI – La consultation des informations

L’article L. 128-2 du Code de commerce distingue les personnels bénéficiant d’un accès direct au FNIG (les greffiers des tribunaux de commerce et des tribunaux civils statuant en matière commerciale) et les personnes à qui les données pourront être communiquées (les destinataires).

Les personnes détenant un droit d’accès prévu par la loi. Les greffiers des tribunaux de commerce et les greffiers des tribunaux civils statuant en matière commerciale bénéficient d’un accès permanent au FNIG10.

Cela permettra de vérifier que la personne à immatriculer n’est pas inscrite au fichier.

Les personnes détenant un droit de communication des informations. Ces destinataires auxquels les informations du FNIG pourront être communiquées sont énumérés par l’article L. 128-2, 1° à 4°. Il s’agit notamment des juridictions de l’ordre judiciaire, du CIRI, des personnels des chambres de métiers et de représentants des administrations, notamment la police, le fisc, Tracfin, dans des conditions strictement précisées au texte.

La procédure de consultation :

  • les personnes détenant un droit d’accès : pour les greffes des tribunaux de commerce, la consultation s’effectue à partir de l’applicatif de gestion, lequel interroge par web service le fichier national. La réponse est apportée par visualisation sur l’applicatif de gestion. Cela permettra une consultation lors des formalités au RCS et d’obtenir une réponse simultanée ;

  • les personnes destinataires des informations : l’Administration ou l’entité qui dispose du droit de recevoir les informations du FNIG est chargée, sous sa responsabilité, d’établir et de conserver les habilitations de ses personnels. Elle transmet au Conseil national la liste des identifiants des agents habilités ainsi que les références techniques de son réseau. Un mot de passe est attribué à chaque identifiant.

L’ensemble des transmissions fait l’objet d’une authentification électronique sécurisée, conformément aux prescriptions de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 modifiée relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives.

L’ensemble des utilisateurs, qu’ils soient destinataires ou greffiers des tribunaux, sont informés que leurs actions seront tracées et conservées pendant 12 mois dans le système11.

VII – L’exercice des droits d’accès et de rectification par les inscrits

Conformément aux recommandations de la Cnil, le Conseil national a mis en ligne une page d’information dédiée au FNIG sur son site internet. Elle indique les modalités de tenue du FNIG et précise les formalités d’exercice des droits d’accès et de rectification. Le Conseil national s’est engagé à traiter les demandes dans un délai moyen de 15 jours ouvrés à compter de leur réception. Les réponses au droit d’accès seront effectuées directement par le Conseil national.

Il convient de préciser que le droit d’opposition ne peut être mis en œuvre, l’inscription au FNIG étant obligatoire.

Il s’agit du premier fichier de libertés publiques confié à une personne morale de droit privé.

La profession des greffiers des tribunaux de commerce est honorée de la confiance que lui témoigne l’État à travers cette nouvelle mission. Elle saura s’en montrer digne.

Ce dispositif favorise une transparence qui apparaît souhaitable et bienvenue. L’accès aux sanctions permettra de distinguer, lorsqu’il s’agit de sanctions définitives et pendant leur durée de validité uniquement, le bon grain de l’ivraie.

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. com, art. L. 651-2 au titre des sanctions patrimoniales.
  • 2.
    C. com., art L. 653-2.
  • 3.
    C. com., art. L. 653-3.
  • 4.
    C. com., art. L. 653-7.
  • 5.
    Cass. com., 1er déc. 2009, n° 08-17187 : Bull. civ. IV, n° 155 ; AJ, p. 7, note Lienhard A. ; JCP 2010, 55, note Roussel Galle P. ; JCP E 2010, 1115, note Lebel C. ; ibid., 1296, n° 15 obs Peter P. ; Act. proc. coll. 2010, n° 31 obs. Vallansan C. ; Dict. perm. Difficultés des entreprises, bull. n° 310, p. 4005, obs. Réméry J.-P. ; LPA 18 févr. 2010, p. 8, note Teboul G. ; RJDA 2010, n° 275 ; Gaz. Pal. 17 avr. 2010, n° I1264, p. 18, obs. Montéran T. ; Rev. proc. coll. 2010, n° 115, obs. Martin-Serf A.
  • 6.
    CA Versailles, 3 mai 1990, Bull. Joly, 1990, n° 664, note Daigre J.-J.
  • 7.
    Cass. com., 17 févr. 1998, Bull. civ. IV, n° 78 ; D. 1998, IR, p. 82 ; Gaz. Pal. 4 et 5 nov. 2005, p. 59, obs. Montéran T. ; Rev. proc. coll. 2005, 385, obs. Martin-Serf A.
  • 8.
    C. com., art. L. 128-1.
  • 9.
    C. com., art. R. 128-3.
  • 10.
    C. com., art. L. 128-2.
  • 11.
    C. com., art. L. 128-9.
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