Droit des entreprises en difficulté : quelques décisions intéressantes et quelques commentaires

Le délai d’établissement des créances sociales et fiscales

Si l’on peut comprendre que les créances sociales et fiscales bénéficient d’un traitement particulier, celui-ci peut parfois aboutir à des délais extraordinairement longs qui ne sont pas vraiment justifiés par le délai d’établissement des cotisations et impositions.

D’une manière générale, l’État reste un créancier traité d’une manière particulièrement bienveillante.

Ne conviendrait-il pas d’harmoniser le traitement de tous les créanciers plutôt que de donner systématiquement à l’État un droit dérogatoire qui n’est pas toujours justifié ?

Deux récentes décisions en sont l’illustration, chacune dans un sens différent.

Il s’agit de l’application de l’article L. 622-24 du Code de commerce qui dispose que les créances du Trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité sociale ainsi que les créances recouvrées par les organismes (…) qui n’ont pas fait l’objet d’un titre exécutoire au moment de leur déclaration sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré.

Ces déclarations sont toujours faites sous réserve des impôts et autres créances non établis à la date de la déclaration. Il est précisé que sous réserve des procédures judiciaires ou administratives en cours, leur établissement définitif doit, à peine de forclusion, être effectué dans le délai prévu à l’article L. 624-1 du Code de commerce.

Rappelons que l’article L. 624-1 de ce code prévoit que le mandataire judiciaire établit dans le délai fixé par le tribunal, la liste des créances déclarées avec ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente.

Nous voyons donc bien que ce dispositif peut retarder considérablement l’examen de ces créances.

Une première décision est venue récemment préciser cette notion floue de « délai fixé par le tribunal »1.

Dans cette affaire, une liquidation judiciaire avait été prononcée et le jugement d’ouverture prévoyait que le mandataire judiciaire devait établir la liste des créances dans un délai d’un an à compter de la publication du jugement.

Une caisse de sécurité sociale avait déclaré sa créance et le liquidateur l’avait contestée car aucun titre exécutoire n’avait été transmis. Une déclaration de créance rectificative avait été déposée par la caisse et la créance avait été admise car le délai imposé pour établir définitivement la créance n’avait pas été précisé. La Cour de cassation a cassé cet arrêt d’appel en indiquant que le délai est celui prévu à l’article L. 624-1 du Code de commerce sur la vérification du passif.

Le délai avait été fixé par le jugement ayant ouvert la procédure collective et c’est dans ce délai d’un an que la créance devait être définitivement établie en produisant un titre exécutoire. Cette solution est donc tout à fait confortable pour l’administration concernée.

Une seconde décision2 concerne certaines créances fiscales. En l’espèce, qu’entendait-on par « une procédure administrative d’établissement de l’impôt » ?

Il est en effet prévu à l’article L. 622-24 du Code de commerce que « si une procédure administrative d’établissement de l’impôt a été mise en œuvre, l’établissement définitif des créances qui en font l’objet doit être effectué avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission par le mandataire judiciaire ».

Dans cette affaire, la Cour de cassation a rejeté une interprétation extensive. Suivant l’interprétation doctrinale du professeur Le Corre, la Cour de cassation a considéré que ce délai ne peut viser qu’une procédure de contrôle ou de rectification de l’impôt3.

La possibilité de faire coïncider les délais fixant des limites à la durée de la procédure avec les délais impartis aux administrations sociales et fiscales ne devrait pas être encouragée. Tout en tenant compte des spécificités de ces déclarations, il doit être possible d’imposer des délais plus brefs, de sorte que le passif puisse être déterminé le plus tôt possible, ce qui est évidemment particulièrement utile lorsqu’un plan de continuation est proposé.

Le droit européen

Nous savons qu’une ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 20174 a adapté le droit français au dernier règlement paru en cette matière5.

Ce texte a créé un titre 9 dans le livre VI du Code de commerce.

Cette ordonnance évoque les conditions dans lesquelles une procédure secondaire peut être évitée par une concertation entre professionnels dans différents pays d’Europe6.

En ce qui concerne les procédures secondaires, la liquidation n’est plus obligatoire et par exemple, une procédure de sauvegarde pourra être demandée par le débiteur7.

Les questions concernant l’information des créanciers étrangers et la déclaration de créance sont précisées8.

L’article L. 721-8, 2e, du Code de commerce est modifié en ce qui concerne la compétence des tribunaux de commerce spécialisés. Il est précisé que cela concerne les procédures principales concernant un débiteur possédant un établissement sur le territoire d’un autre État membre ainsi que les procédures d’insolvabilité secondaires ou territoriales9.

La place nous manque pour entrer ici dans le détail et les spécialistes du sujet doivent donc se référer à ce nouveau texte.

La contestation des créances

Une nouvelle décision a été rendue par la Cour de cassation10 concernant la nécessité pour le juge-commissaire d’apprécier le caractère sérieux ou non de la contestation invoquée avant de rendre sa décision.

La Cour de cassation avait déjà statué sur cette notion11. Nous savons qu’un juge-commissaire ne peut se prononcer sur une responsabilité et il doit se borner à déterminer l’existence, le montant ou la nature de la créance déclarée.

Si la contestation présente un caractère sérieux et peut avoir une influence sur l’existence ou le montant de la créance déclarée, il doit rendre, même d’office, une décision de surseoir à statuer.

Dans le cadre d’une action en comblement de l’insuffisance d’actif, un dirigeant peut former tierce opposition contre une décision ayant admis l’existence d’un contrat de travail au bénéfice d’un tiers.

Un ancien dirigeant s’est donc vu reconnaître la possibilité de contester un relevé de créance salariale12.

Dans cette affaire, la chambre sociale avait pris la précaution de consulter pour avis la chambre commerciale et elle a repris sa réponse. Le dirigeant pouvait bien être considéré comme une personne intéressée et il pouvait donc formuler une tierce opposition.

Il devait respecter un délai d’un mois à compter de la publication de l’insertion indiquant l’état des créances salariales. Cette question sera examinée par la cour de renvoi.

Qualité de la justice et évolution du droit

Il nous paraît utile de signaler les travaux qui ont été engagés au titre du projet CQFD (Court quality framework design) sur lequel travaillent cinq États membres dont la France. Dans le cadre d’un article récemment publié, la responsable du service concerné au ministère de la Justice, Karine Gilberg a décrit ce projet13.

La présentation de ces travaux est éclairante sur notre justice de l’avenir. Sans entrer dans le détail de cet intéressant article auquel nos lecteurs voudront bien se référer, signalons deux points de vue :

• le premier concerne la mise à disposition des magistrats d’outils technologiques performants, permettant d’avoir accès en ligne à toutes les pièces du dossier, de communiquer avec ses collègues mais aussi avec les parties. Cela veut-il dire que l’avocat sera consulté et l’autre avocat prévenu ? Cela n’est pas certain tant le justiciable est mis au cœur de cette démarche, comme étant le juge ultime de la qualité de la justice, ce qu’il n’est pas forcément le mieux placé pour en… juger. Le justiciable va pouvoir poser des questions en ligne auxquelles répondra une équipe de juristes dédiés qui actualisent en permanence plusieurs centaines de réponses.

  Très justement, le rédacteur a posé une question sur les moyens, dès lors qu’un justiciable attend 17 mois pour rencontrer un juge aux affaires familiales : il a été répondu que la question des moyens se pose quand on évoque la qualité mais elle ne figure pas dans le champ de réflexion, à ce stade. Il est peut-être temps de dire clairement ce que chacun évoque tout bas : la qualité de la justice ne pourra faire l’économie des moyens indispensables et le juge demeurera indispensable. L’obligation faite à l’avocat de structurer ou de « concentrer »14 ses arguments ne participe-t-elle pas d’une volonté de moderniser la justice grâce à l’appui de professionnels ?

  Les raisonnements qui sont induits par internet et qui consistent à faire juger la qualité d’un service par ceux à qui il doit être rendu ne doivent pas pousser notre Chancellerie à se fier à l’avis des justiciables sur la qualité de telle ou telle décision dont ils ne peuvent juger. En revanche, il serait grand temps que la spécialisation des juges devienne une réalité, ce qui permettra de mieux cibler leur formation et les actions de formation commune à différentes professions du droit devraient permettre une meilleure coopération et un meilleur dialogue, ce qui sera un bon gage de qualité ;

• citons aussi sur les avancées futures ou actuelles au titre de l’informatique, un intéressant article de M. de Charentenay15.

  Raisonnant sur la blockchain qui permet d’augmenter la sécurité et l’authenticité du transfert de données, il est indiqué qu’un « système décentralisé de la chaîne de block » permet d’écarter les tiers de confiance inutiles et d’automatiser les relations. D’une manière plus audacieuse, il est soutenu que la blockchain se révèle être un système d’échange de valeurs objectivables sans la participation de l’État et elle pourrait même constituer une matrice juridique autonome et alternative aux États…

  Avec un mécanisme de fonctionnement qui ne tient plus compte des frontières, la blockchain pourra créer un système autonome de responsabilités et de transparences et créer sans doute ses propres données et ses propres règles.

  L’auteur va jusqu’à prétendre que la blockchain sera le droit, ce qui permet de relativiser quelque peu les débats sur la maîtrise de ce système… Gageons que nous trouverons bien une solution qui permettra, sous le contrôle d’un être humain ayant une autorité légitime, de rendre une justice objective, impartiale et de qualité…

Les ordonnances Macron

Bien que ces ordonnances ne concernent pas directement le droit des entreprises en difficulté, elles mériteront d’être examinées. Il s’agit des cinq ordonnances du 22 septembre 2017 ratifiées par l’Assemblée nationale le 28 novembre dernier et dont certaines dispositions sont déjà applicables.

À titre d’exemple, l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 sur la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail sur les procédures de licenciement économique peut faire l’objet d’un examen.

Il s’agit d’apprécier le périmètre du motif économique qui, selon la jurisprudence, s’applique au niveau du groupe dans le cadre du secteur d’activité auquel appartient l’entreprise. Désormais, le motif économique s’apprécie au niveau de l’entreprise16.

Cela suppose aussi que l’entreprise située en France est en difficulté économique.

L’ordonnance (art. 15) définit la notion de groupe en se référant à la présence de liens capitalistiques.

En ce qui concerne la notion de secteur d’activité, l’ordonnance précise que le secteur d’activité est caractérisé par la nature des produits, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution17.

L’obligation de reclassement de l’employeur subsiste, l’article L. 1233-4 du Code du travail étant modifié en référence à la nouvelle définition du groupe et à un périmètre géographique situé sur le territoire national. Les propositions de reclassement doivent être écrites et précises.

L’ordonnance s’intéresse aussi aux critères d’ordre des licenciements18 ainsi qu’aux licenciements avant transfert d’une ou plusieurs entités économiques19.

Une nouvelle instance unique de représentation du personnel, le comité économique et social dit « CSE » est créé avec une mise en place progressive20.

Les délais de consultation sont précisés, la consultation du CSE étant enfermée dans un délai d’un mois à compter de la première réunion21 et les conditions du recours à l’expertise sont précisées22.

Un expert autre qu’un expert-comptable pourra être désigné23. La Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) doit être informée de l’expertise24.

L’extension d’une procédure collective

Une décision importante et récente est venue préciser que cette extension n’est plus possible après l’adoption d’un plan de cession25. La cour d’appel de Paris avait confirmé la recevabilité de l’extension malgré un appel d’un tiers qui faisait valoir l’adoption d’un plan de cession totale.

La cour d’appel avait retenu que le plan de cession n’était qu’une opération de réalisation des actifs qui ne déterminait pas le sort de la personne morale débitrice, ce qui est par ailleurs exact26.

La Cour de cassation a annulé la décision de la cour d’appel de Paris en précisant que l’adoption d’un plan de cession total fait obstacle à l’extension à un tiers pour confusion des patrimoines de la procédure collective du débiteur au visa des articles L. 621-2 et L. 631-22 du Code de commerce27. Philippe Roussel Galle, dans un récent commentaire, a fait valoir28 que cette solution n’est pas nouvelle29.

Certains peuvent s’en étonner, dès lors que le plan de cession ne met pas fin à la procédure, ensuite convertie en liquidation judiciaire, le plus souvent, mais la sécurité juridique mérite sans doute de tracer des limites à certaines actions.

Le droit de la caution

Qu’est-ce qu’un créancier professionnel ? Nous savons que cette qualification est importante pour pouvoir bénéficier ou non des articles formalistes du Code de la consommation30.

Il s’agissait d’une association sans but lucratif. Dès lors qu’elle exerce une activité professionnelle, il s’agit bien d’un créancier professionnel comme vient de le préciser la Cour de cassation31.

Signalons une décision intéressante concernant le fait qu’une caution non avertie peut invoquer une absence de mise en garde par la banque contre les risques de l’endettement nés du prêt cautionné.

Dans cette affaire, il a été jugé que les dispositions protectrices des banques de l’article L. 650-1 du Code de commerce ne s’appliquent pas à l’action en responsabilité engagée par ce type de caution non avertie32.

Une récente décision est venue répondre à la question de savoir si une banque peut décider d’une manière discrétionnaire de ne pas renouveler un concours parvenu à son terme.

La banque avait assigné les deux dirigeants et actionnaires qui s’étaient portés caution. Ils se plaignaient d’une rupture brutale ou abusive des concours.

Il a été jugé que les dispositions de l’article L. 442-6 I, 5e, sur la rupture brutale d’une relation commerciale établie ne pouvaient s’appliquer en l’espèce, dès lors que les opérations de crédit sont régies par les dispositions du Code monétaire et financier33.

L’action en revendication

Il peut arriver qu’un inventaire soit incomplet, sommaire ou inexploitable. Dans cette hypothèse, cela peut équivaloir à une absence d’inventaire obligatoire tel qu’il est prévu par l’article L. 622-6 du Code de commerce sur la mise en jeu d’une clause de réserve de propriété.

L’enjeu est important car il s’agit de prouver que le bien revendiqué n’existe plus en nature au jour du jugement d’ouverture, ce qui est une condition essentielle de recevabilité de l’action.

Si l’inventaire est inexistant, la preuve va incomber au liquidateur qui va avoir du mal à l’administrer.

Dans une instance récente, il a été jugé qu’un inventaire sommaire et incomplet ne permet pas de prouver que les marchandises revendiquées n’existaient plus à la date du jugement d’ouverture, de sorte que l’action en revendication a été admise34.

Les sanctions

Rappelons ici un article récemment publié sur la nécessité de modifier le droit des sanctions avec d’intéressantes indications statistiques fournies par Jean-François Doucède et des indications sur le sort récent du fichier national des sanctions35.

En ce qui concerne la proportionnalité, une réflexion est en cours et elle ne concerne pas seulement le droit des entreprises en difficulté sur les sanctions36. Il est parfois utile de prendre un peu de hauteur et de constater une exigence uniforme sur des droits différents, ce qui est le cas pour ce principe de proportionnalité.

Or ainsi que le remarque le rédacteur de cet article, l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’Homme édicte le droit à un procès équitable, ce qui suppose un recours effectif devant le juge, non seulement sur le principe mais aussi sur le montant de la sanction, de sorte que le juge saisi doit pouvoir moduler le quantum de la sanction37.

La résiliation d’un contrat continué

En l’espèce, il s’agissait d’un contrat en cours qui avait fait l’objet d’un impayé à l’échéance. Cette résiliation de plein droit doit cependant être constatée par le juge-commissaire malgré une clause résolutoire. À défaut, le contrat est en cours et il peut être cédé.

Cette résiliation se fait sur le fondement de l’article R. 622-13 du Code de commerce38.

La représentation des créanciers obligataires

Un nouveau régime a été mis en place par une ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017. Le décret est sorti le 12 juillet39.