Jacques Fineschi : « Le mandat ad hoc et la conciliation ne sont pas assez connus des petites entreprises » !

Actu-Juridique : Vous souhaitez mieux faire connaître les procédures de mandat ad hoc et de conciliation. En quoi consistent-elles ?

Jacques Fineschi : Ces deux procédures ont en commun d’être confidentielles et d’être ouvertes à l’initiative du dirigeant lorsque les sociétés sont confrontées à des difficultés de nature juridique, économique ou financière. Il peut s’agir de difficultés avec un bailleur, une banque, des fournisseurs ou des clients. Le dirigeant choisit, en général parmi les administrateurs et mandataires judiciaires qui exercent cette activité, un mandataire ad hoc ou un conciliateur avec qui il négocie une convention d’honoraires. Une liste est disponible au tribunal et chez tous les organismes de prévention du département. Le conciliateur (CL) ou le mandataire ad hoc (MAH) a pour mission d’aider le dirigeant à conclure avec les parties pertinentes un accord mettant fin aux difficultés de l’entreprise. En pratique, le dirigeant dépose une requête au président du tribunal. Celui-ci tient une audience et rend une ordonnance qui précise le nom du CL/MAH — normalement celui proposé par le dirigeant — ainsi que sa mission et ses honoraires, selon la convention conclue avec le dirigeant.

Outre l’existence de difficultés, le Code de commerce pose une deuxième condition spécifique à la conciliation : l’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Il est muet sur le mandat ad hoc de sorte que l’entreprise, à tout moment de la procédure, devra respecter la règle de droit commun selon laquelle toute entreprise en cessation des paiements depuis 45 jours doit introduire une demande de redressement ou de liquidation judiciaires devant le tribunal.

En ce qui concerne la durée, la conciliation est ouverte pour 4 mois maximum, et peut ensuite être prorogée d’un mois. Le mandat ad hoc n’a pas de condition de durée. C’est donc sur le plan de la durée, une procédure plus souple. Malgré les avantages de la conciliation, certaines entreprises préfèrent le mandat ad hoc pour cette souplesse.

AJ : À quelle fréquence pratiquez-vous ces procédures dans le 92 ?

J. F. : En 2019, avant le Covid, nous avons ouvert 50 procédures de mandat ad hoc et de conciliation. En 2020, nous en avons ouvert 115, soit 2,3 fois plus, un record en France. Cette augmentation s’explique notamment par les nombreuses actions de communication entreprises par notre tribunal. En 2021, nous en avons ouvert 91, soit moins qu’en 2020 mais bien plus qu’en 2019. Pour l’année 2022, après un début d’année peu actif, nous observons depuis la mi-mars un regain des demandes d’ouverture.

AJ : Laquelle de ces procédures est la plus demandée ?

J. F. : En 2019, donc avant la crise du Covid, la conciliation était choisie dans 56 % des cas. En 2020, les ordonnances Covid ont permis de proroger la conciliation jusqu’à dix mois. Le mandat ad hoc a par conséquent perdu l’avantage de la durée. En 2021, la proportion des conciliations est ainsi montée à 82 %.

La conciliation présente en effet un certain nombre d’avantages. Le premier est qu’elle permet de museler les créanciers récalcitrants à la conclusion d’un accord. Si en effet un créancier refuse les propositions du conciliateur, le président du tribunal peut lui enjoindre de suspendre l’exigibilité de sa créance en ce qui concerne les dettes déjà échues. Il peut même décider d’étaler la créance sur 24 mois, et pas forcément au rythme d’1/24e par mois. En ce qui concerne les dettes non échues, il peut étaler la créance jusqu’à l’issue de la conciliation.

Le deuxième avantage est que, quand un protocole d’accord est intervenu, vous pouvez le faire homologuer par le président du tribunal. Dans ce cas, la société récupère la possibilité de faire des chèques si elle en avait l’interdiction. D’autre part, tout ce qui a été négocié dans le cadre de la conciliation bénéficie aux garants et aux coobligés.

Troisième avantage : en cas de procédure collective ultérieure, les apporteurs d’argent frais dans le cadre de l’accord bénéficient d’un privilège par rapport aux autres créanciers et la date de cessation des paiements ne pourra pas être fixée antérieurement à celle de l’homologation. Il y a donc des avantages évidents de la conciliation sur le mandat ad hoc. Beaucoup de sociétés, lorsqu’elles ont une visibilité insuffisante sur la durée des négociations démarrent en MAH, qu’elles renouvellent autant que nécessaire, puis quand elles sont sur le point de conclure un accord, demandent une conversion en conciliation pour pouvoir bénéficier des avantages de la conciliation. Ou si elles ouvrent une conciliation et si le délai maximum de 5 mois expire sans qu’elles aient trouvé un accord, demandent l’ouverture d’un mandat ad hoc pour reprendre les discussions avant de revenir en conciliation, le code interdisant à l’issue d’une conciliation d’en ouvrir une nouvelle avant 3 mois… Bien entendu cela ne doit pas se traduire par des abus et il appartient au président du tribunal de veiller à ce que ces procédures ne soient pas instrumentalisées.

AJ : Qui a recours à ces procédures ?

J. F. : Aujourd’hui, très clairement, elles sont demandées par les grosses sociétés qui ont une direction juridique intégrée ou bénéficient d’un conseil juridique régulier voire permanent. Les autres ne connaissent pas ou peu ces procédures. Les chiffres le montrent bien. En 2020, les 115 ouvertures de ces deux procédures correspondaient à un chiffre d’affaires total de 13,6 milliards d’euros et à un effectif total de 39 000 salariés, soit un chiffre d’affaires moyen par société de 118 millions d’euros et un effectif moyen de 338 salariés. À titre de comparaison, les procédures collectives ouvertes la même année concernaient des sociétés totalisant un chiffre d’affaires de 600 millions d’euros et un effectif de 2 700 salariés. On note néanmoins depuis 2021 une baisse du chiffre d’affaires et de l’effectif moyen des sociétés concernées (respectivement 18 M€ et 219 salariés). Cela signifie que des sociétés de taille moyenne commencent à demander ces procédures. En ce qui concerne les TPE, c’est en revanche encore rarissime. Alors que cette procédure est tout aussi intéressante pour les petites entreprises.

AJ : Est-ce parce que c’est onéreux ?

J. F. : Il est vrai que les entreprises doivent payer le mandataire ou le conciliateur. Les honoraires de ces derniers se décomposent la plupart du temps entre des honoraires fonction du temps passé et une commission de succès à la discrétion du dirigeant. Dans le cas de la conciliation, la convention d’honoraires conclue entre le dirigeant et le conciliateur pressenti fait l’objet d’un avis du ministère public avant l’ouverture de la conciliation. Dans tous les cas, il revient au président du tribunal d’avaliser la convention d’honoraires de sorte que les coûts sont sous contrôle.

De plus, s’agissant des TPE, les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires se sont engagés à proposer un mandat ad hoc à faible coût : un tarif forfaitaire de 1 500 € pour les entreprises de moins de 5 salariés, de 3 000 € pour les entreprises de 5 à 10 salariés. Cette mesure date du premier plan de sortie de crise, annoncé le 1er juin 2021, mais je n’ai encore eu aucune demande d’ouverture par une TPE qui aurait pu bénéficier de ce mandat ad hoc forfaitaire.

AJ : Comment faites-vous connaître ces procédures ?

J. F. : Contrairement à ce qui se fait dans d’autres départements, le tribunal participe activement au comité de sortie de crise du département des Hauts-de-Seine, et notamment à son organe de prévention qui s’appelle le CODEFI restreint. J’ai récemment fait un webinaire pour présenter les deux procédures au comité de sortie de crise, qui réunit tous les acteurs de la vie économique du 92 : la chambre de commerce, la CPME, le MEDEF, la chambre des métiers, la chambre des notaires, l’Urssaf, la DDFIP, la Banque de France…. Je leur ai présenté les conditions et les avantages de chacune. J’ai également fait des formations ciblées avec la banque de France, le MEDEF, le barreau, les experts-comptables d’Île-de-France. Tous ces organismes, proches des entreprises, doivent pouvoir orienter correctement les dirigeants. Il est donc important qu’ils connaissent bien ces deux procédures, qui restent, pour le moment, assez mal connues, sinon par les administrateurs et mandataires judiciaires et les avocats spécialisés. C’est une des raisons qui explique que les petites entreprises y ont peu recours.

AJ : De manière générale, vous avez du mal à faire venir les chefs d’entreprise au tribunal à temps. Pourquoi ?

J. F. : Peu de dirigeants viennent d’eux-mêmes, particulièrement en Île-de-France, et environ la moitié des dirigeants convoqués par le tribunal de commerce pour un entretien confidentiel de prévention ne viennent pas. En France, les 134 tribunaux de commerce réalisent environ 9 000 entretiens par an alors que 5,8 millions d’entreprises sont inscrites sur le registre du commerce et des sociétés et que, selon les modèles de prévention des greffiers, 10 % environ de ces entreprises sont confrontées à des difficultés et donc gagneraient à s’informer sur la protection que peuvent leur offrir les dispositifs de traitement des difficultés des entreprises proposées par le Code de commerce. Plus la prise en charge intervient tôt, plus l’entreprise a de chances de s’en sortir. C’est exactement comme dans le domaine de la santé ! La mentalité française explique cela : dans notre pays, le dirigeant est censé maîtriser la situation. Franchir la porte du tribunal est un aveu de faiblesse et est perçu comme honteux. Une autre raison est que les dirigeants peinent à apprécier réellement leur situation, notamment par manque d’outils prévisionnels.

AJ : Encore en amont, quelles sont les actions menées par le tribunal et ses partenaires pour détecter les entreprises en difficulté ?

J. F. : La détection fait partie des missions du CODEFI restreint. Elle utilise pour cela la base de données « Signaux faibles » de Bercy. Celle-ci est alimentée par l’Urssaf (entreprises qui ne paient pas leurs charges ou ont fait des restructurations de personnel) et devrait prochainement être également alimentée par la DGFIP (impayés).

Le tribunal de commerce a ses propres bases de données qui viennent du greffe (inscriptions de privilèges, injonctions de payer, sociétés qui ne déposent pas leurs comptes ou reportent fréquemment leurs dates d’assemblée générale…). Ces indicateurs nous permettent d’identifier des sociétés susceptibles d’être confrontées à des difficultés.

D’autre part, les commissaires aux comptes sont tenus d’alerter les présidents du tribunal quand une entreprise est en difficulté et que le dirigeant n’a pas donné suite à leur demande de remédiation. Malheureusement, ils le font souvent tard ou pas du tout, parfois pour éviter un conflit avec le dirigeant. Ces alertes sont donc plutôt rares, d’autant que les seuils rendant obligatoire l’existence d’un commissaire aux comptes ont été fortement relevés par la loi Pacte.

Le Codefi restreint comme le tribunal pratiquent une détection proactive : une fois les entreprises identifiées, elles sont contactées et il leur est proposé un entretien confidentiel d’information sur les dispositifs susceptibles de les aider. Au tribunal, cet entretien est assuré par la cellule de prévention composée de juges en activité ou d’anciens juges.

Mais sur le département existent près d’une quinzaine d’organismes, auprès desquels le chef d’entreprise peut, à son initiative solliciter un entretien : le CIP (composé de bénévoles avocats, experts-comptables, anciens juges) mais aussi les organismes patronaux (MEDEF, CPME, chambre de commerce, chambre des métiers), la Banque de France, etc.

AJ : Cela fait beaucoup d’interlocuteurs pour des chefs d’entreprise en difficulté…

J. F. : Tous ces acteurs de la prévention sont les bienvenus. Dans le département des Hauts-de-Seine, on estime qu’il y a 24 000 sociétés qui présentent des « signaux » de difficulté. Aucun acteur de prévention n’a à lui seul la possibilité physique de les recevoir toutes. Le tribunal de commerce est capable d’en recevoir un millier par an. Ces différents acteurs sont donc utiles, mais il faut qu’ils aient les mêmes règles d’orientation. Si l’entreprise a une dette sociale et fiscale, on va l’orienter vers la CCSF, un organisme d’État qui regroupe l’Urssaf et les impôts et peut proposer des aménagements de créance. Si la société est en difficulté avec ses fournisseurs ou clients, on peut l’orienter vers un médiateur des entreprises. Si la société n’est pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours, on va l’orienter vers un conciliateur ou un mandataire ad hoc pour mettre en place rapidement une procédure préventive. Si elle est en cessation de paiements depuis plus de 45 jours, on va l’orienter vers le tribunal de commerce pour ouvrir une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation. Dans ce cas, on l’oriente vers le greffe du tribunal pour faire un dépôt ou vers un avocat spécialisé qui va aider l’entreprise à préparer son dossier de déclaration de cessation des paiements.

AJ : La vague de défaillances redoutées n’a finalement pas eu lieu ?

J. F. : Le gouvernement a pris les mesures nécessaires dans le cadre du principe du « Quoi qu’il en coûte » pour assister l’économie. Nous nous attendons à des difficultés après les législatives, notamment sur les remboursements de PGE dont les premières échéances arrivent après une franchise de remboursement qui a pu être portée à 2 ans et sur le remboursement des étalements de créances consentis par l’URSSAF et le Trésor.

Sur la période 2020-2021-6 mois 2022, il y aura eu en France au total 54 000 procédures collectives de moins qu’en période normale. Sauf exception, ces entreprises qui ont bénéficié d’un effet d’aubaine devraient venir au tribunal à un moment donné. S’y ajouteront celles qui auront été fragilisées par le Covid et par les hausses considérables des coûts des matières premières et de l’énergie. Nous avons depuis la mi-mars quelques signaux dans ce sens. Nous nous attendons donc à une reprise des procédures collectives à partir du mois de septembre, à un rythme qui reste toutefois difficile à estimer, car tout dépendra encore de la politique du gouvernement pour tenter de freiner les impacts de ces facteurs.