Le commandement de payer n’est pas un préalable à l’action du bailleur en constatation de la résiliation de plein droit du bail fondée sur l’article L. 622-14 du Code de commerce

Le bailleur, qui demande au juge-commissaire de constater la résiliation de plein droit du bail de son débiteur en liquidation judiciaire pour défaut de paiement des loyers et charges postérieurs, sur le fondement des articles L. 622-14 et L. 641-12, 3°, du Code de commerce, sans revendiquer le bénéfice de la clause résolutoire, doit-il délivrer au préalable le commandement de payer de l’article L. 145-41 du Code de commerce ?

Rappel des textes. Pour rappel, l’article L. 641-12, 3°, du Code de commerce, applicable en liquidation judiciaire, précise : « Le bailleur peut (…) faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire, dans les conditions prévues aux troisième à cinquième alinéas de l’article L. 622-14 ». Aux termes de l’article L. 622-14, alinéa 31, du Code de commerce, applicable à la liquidation judiciaire, la résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l’activité de l’entreprise est constatée ou prononcée à la demande du bailleur, après expiration d’un délai de 3 mois à compter du jugement d’ouverture, pour défaut de paiement des loyers et charges postérieurs pour une occupation des locaux postérieure à ce jugement2. De plus, l’article L. 145-41 du Code de commerce, précise notamment que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’1 mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. L’alinéa 2 de l’article L. 145-41 précité prévoit aussi la possibilité de solliciter des délais de paiement ainsi que la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n’est pas constatée ou prononcée par une décision ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Enfin, l’article R. 641-21, alinéa 2, du Code de commerce indique : « Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus (…) à l’article L. 641-12 ainsi que la date de cette résiliation ».

Arrêt de la cour d’appel. Dans son arrêt du 4 avril 2018, la cour d’appel de Paris juge que l’action en constatation de la résiliation du bail devant le juge-commissaire de l’article L. 622-14 précité, applicable à la liquidation, doit respecter l’exigence du commandement de payer de l’article L. 145-41 du Code de commerce, au motif que l’article L. 622-14 du Code de commerce ne déroge pas à l’article L. 145-41 précité qui est d’ordre public (C. com., art. L. 145-15). Elle répond donc par l’affirmative à la question de droit soulevée ci-dessus. Cela signifie qu’à défaut de commandement de payer préalable délivré au liquidateur par le bailleur, comme cela était le cas en l’espèce, le juge-commissaire est en droit de rejeter la demande en constatation de la résiliation. En outre, le liquidateur peut invoquer l’article L. 145-41 précité pour demander des délais de paiement et la suspension de la clause résolutoire insérée au bail, tant que sa résiliation n’a pas été constatée par une décision ayant acquis l’autorité de la chose jugée, conformément à l’article L. 145-41 précité.

Un arrêt conforme à la jurisprudence de la haute cour en cas de saisine du juge des référés. La cour d’appel de Paris reprend la jurisprudence posée précédemment par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Pour rappel, selon la haute cour, le bailleur impayé des loyers et charges postérieurs au jugement d’ouverture qui souhaite faire constater la résiliation de son bail a une option. Il peut saisir le juge-commissaire désigné dans la procédure collective ou le juge des référés du tribunal de grande instance, appelé à statuer en application de la clause résolutoire insérée au bail, indépendamment du déroulement de la procédure collective3. Quand le bailleur saisit le juge des référés pour faire constater l’acquisition de la clause résolutoire, la chambre commerciale4 décide que l’article L. 622-14 du Code de commerce ne déroge pas à l’article L. 145-41 du même code prévoyant, en cas de clause résolutoire, la délivrance préalable d’un commandement de payer. La Cour de cassation5 a aussi précisé que « l’article L. 622-14 du Code de commerce n’interdit pas au liquidateur de se prévaloir des dispositions de l’article L. 145-41 du même code et de solliciter des délais de paiement ainsi que la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée ».

Conséquence et censure. En conséquence, selon la cour d’appel de Paris, dès lors que l’article L. 622-14 du Code de commerce ne déroge pas à l’article L. 145-41 de ce même code « (…) le fait pour le bailleur d’opter pour la saisine du juge-commissaire, plutôt que celle du juge des référés, ne le dispense pas de la délivrance préalable du commandement visant la clause résolutoire ». Or, précisément sur ce point, la chambre commerciale ne l’entend pas ainsi, puisque le bailleur ne demande pas en l’espèce la constatation de l’acquisition de sa clause résolutoire régie par l’article L. 145-41 précité, mais la constatation de la résiliation de son bail pour défaut de paiement des loyers au titre de l’article L. 622-14 précité. Elle censure dès lors la cour d’appel en cassant et en annulant son arrêt.

Un arrêt cassé en cas de saisine du juge-commissaire. Dans cet arrêt de principe du 9 octobre 2019, estampillé FS-PBI, la chambre commerciale, sous le visa des articles L. 641-12, 3° et R. 641-21, alinéa 2, du Code de commerce, pose la règle générale de droit selon laquelle la procédure en constatation de la résiliation de plein droit devant le juge-commissaire déroge au droit commun de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 du Code de commerce, prévoyant le commandement préalable de payer, dès lors que le bailleur ne revendique pas la clause résolutoire. Pour la haute cour, quand le bailleur saisit le juge-commissaire, par voie de requête en vertu de l’article L. 622-14 précité, sans revendiquer le bénéfice de la clause résolutoire, il est dispensé de ce formalisme, car les articles L. 641-12, 3° et R. 641-21, alinéa 2, du Code de commerce, n’exigent pas un tel commandement pour que soit recevable l’action en constatation de la résiliation du bail de l’article L. 622-14 précité, auquel renvoie l’article L. 641-12, 3°, formée par le bailleur. C’est pourquoi la chambre commerciale juge que « la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé les textes susvisés ». Autrement dit, là où la loi ne distingue pas, il n’y avait point besoin de distinguer.

Une procédure dérogatoire. Il en résulte pour la chambre commerciale, qui se fonde sur l’article L. 641-12,3°, du Code de commerce, disposition qui ne renvoie pas au droit commun de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 du Code de commerce, que la procédure de constat de résiliation devant le juge-commissaire est indépendante et différente de celle devant le juge civil en référés. Cette procédure de l’article L. 622-14 précité « obéit à des conditions spécifiques, est distincte de celle qui tend, en application de l’article L. 145-41 du Code de commerce, à faire constater l’acquisition de la clause résolutoire stipulée au contrat de bail ».

Deux procédures différentes. Pour la chambre commerciale, ces deux procédures, l’une devant le juge des référés et l’autre devant le juge-commissaire, n’ont pas le même fondement, contrairement à ce qui a pu être avancé par certains auteurs pour qui un commandement préalable de payer devait être délivré avant la saisine du juge-commissaire6. La procédure en constatation de la résiliation de plein droit du bail devant le juge-commissaire a pour fondement l’article L. 622-14 du Code de commerce, auquel renvoie l’article L. 641-12, 3°, en liquidation, et est justifiée par un défaut de paiement des loyers et ou charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture de la procédure. Il s’agit d’une disposition spéciale du droit des procédures collectives indépendante de la législation sur les baux commerciaux évinçant par conséquent le droit commun de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 du Code de commerce, alors que la procédure de constat de l’acquisition de la clause résolutoire devant le juge des référés au civil est fondée sur la clause résolutoire insérée au bail commercial. Seule cette action est subordonnée à un commandement préalable de payer visant cette clause avant saisine du juge des référés.

Observations. À ce titre, un auteur, avant même cette décision du 9 octobre 2019, avait déjà indiqué : « La procédure devant le juge-commissaire s’inscrit dans le cadre d’une résiliation de plein droit, qui peut se substituer intégralement à la procédure de constat de l’acquisition de la clause résolutoire devant le président du tribunal de grande instance. Il faut en conséquence décider qu’elle est exclusive du respect de la législation sur les baux commerciaux, dès lors que le bailleur ne se prévaut pas du jeu de la clause résolutoire insérée au contrat de bail »7. Cette différence de régime, notable en ce qu’elle dispense le bailleur du formalisme de l’article L. 145-41 précité devant le juge-commissaire, s’explique, selon cet auteur8, par le pouvoir limité du juge-commissaire qui ne peut que constater la résiliation de plein droit du bail9 et non l’assortir de délais de grâce, contrairement au président du tribunal de grande instance, qui peut notamment expulser le locataire, accorder de tels délais de grâce ou allouer une indemnité. Toutefois, ce même auteur dans une version plus récente de son ouvrage10, semble revenir sur sa position, de sorte qu’un commandement préalable de payer s’imposerait en cas de saisine du juge-commissaire sur le fondement de l’article L. 622-14 précité, aux fins d’un constat de la résiliation du bail, comme y est favorable une partie de la doctrine11. En effet, pour certains auteurs12, l’action en constatation de la résiliation de plein droit de l’article L. 622-14 précité, s’analyse en une résiliation conventionnelle fondée sur la clause résolutoire du bail, de sorte que le droit commun de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 précité, disposition d’ordre public, doit s’appliquer même devant le juge-commissaire. Mais, avant même cette décision du 9 octobre 2019, les juges du fond étaient également partagés sur cette question.

Une jurisprudence qui lève un doute. En effet, à l’inverse de ce qu’a décidé la cour d’appel de Paris13, censurée par la présente chambre commerciale, certaines juridictions14 avaient déjà jugé que l’article L. 145-41 du Code de commerce, et donc le formalisme du commandement de payer, n’avait pas lieu de s’appliquer lorsque le bailleur saisissait le juge-commissaire en constatation de la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges postérieurs, selon l’article L. 622-14 précité. Or la présente décision a le mérite de lever le doute sur la question de savoir si les articles L. 622-14 et L. 641-12, 3°, du Code de commerce dérogent ou non à l’article L. 145-41 précité exigeant notamment la délivrance préalable d’un commandement de payer, avant toute résiliation. La chambre commerciale tend ainsi à éviter le développement d’interprétations opposées concernant le régime de l’action en constatation du bail de l’article L. 622-14 précité, de sorte que la haute cour joue son rôle d’unificatrice en sécurisant l’interprétation de la loi. Mais une autre question se pose. Cette décision du 9 octobre 2019 remettrait-elle en question l’option de compétence dont bénéficie le bailleur pour demander la constatation de la résiliation de son bail, ce dernier pouvant agir devant le juge des référés ou le juge-commissaire pour demander la constatation de la résiliation de son bail ?

Saisine du juge des référés : droit commun de la clause résolutoire. La réponse à cette question semble négative. Dans sa décision du 9 octobre 2019, la chambre commerciale a bien précisé que l’éviction de l’article L. 145-41 du Code de commerce ne joue que lorsque le juge-commissaire est saisi sur le fondement de l’article L. 622-14 précité, sans que le bailleur revendique le bénéfice de la clause résolutoire insérée au bail (quatrième attendu). Elle a aussi précisé que l’action en constat de résiliation de l’article L. 641-12, 3°, applicable en liquidation et qui renvoie à l’article L. 622-14 du Code de commerce pour son application, est distincte de celle qui tend à faire constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail devant le juge des référés (premier attendu). Il en résulte que l’action en constatation de la résiliation en référés demeure et reste, elle, soumise au respect du régime de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 du Code de commerce, à savoir l’exigence d’un commandement préalable et la possibilité de demander des délais de grâce et de suspendre les effets de la clause résolutoire. On comprend donc le choix judicieux opéré par la SCI dans cette affaire, qui échappe à la législation des baux commerciaux protectrice du locataire, en cas de saisine du juge-commissaire, en vertu de l’article L. 622-14 du Code de commerce, sans revendiquer le bénéfice de la clause résolutoire.

Application de la jurisprudence antérieure en référés. Ainsi, quand le bailleur saisit le juge des référés aux fins de constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, le droit commun de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 précité continuera de s’appliquer, mais aussi, semble-t-il, la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation rendue sur le fondement de cet article L. 145-41. Cette jurisprudence antérieure a par exemple admis le pouvoir discrétionnaire du juge d’accorder des délais de grâce15. Il a aussi été jugé que si le bailleur a saisi le président du tribunal de grande instance et que celui-ci a accordé des délais de grâce, le juge-commissaire ne commet aucun excès de pouvoir en refusant le constat de la résiliation du bail16, en raison des délais de grâce ayant suspendu les effets de la clause résolutoire. Cette solution a été réitérée. Il a notamment été jugé17 que par dérogation à l’article 488 du Code de procédure civile, lorsqu’un juge des référés suspend les effets d’une clause résolutoire du bail en accordant des délais au locataire, cette décision, même si elle n’a pas autorité de la chose jugée au principal, s’impose au juge du principal ultérieurement saisi. Ce dernier doit considérer que la clause résolutoire n’a pas joué si le locataire s’est libéré en respectant l’échelonnement des paiements fixé par le juge des référés. La bonne foi dans l’exécution du contrat de bail explique en partie cette solution.

Résiliation fondée sur la clause résolutoire devant le juge-commissaire : application de l’article L. 145-41 du Code de commerce. Cette jurisprudence précitée pourra être excipée par exemple, par l’administrateur ou le liquidateur à l’encontre du bailleur, en cas de délais de grâce accordés par le juge des référés au locataire qui respecte l’échéancier fixé par ce juge, pour paralyser l’action en demande de constatation de la résiliation du bail devant le juge-commissaire, lorsque le bailleur se fonde exclusivement sur la clause résolutoire. Une lecture a contrario du dernier attendu de la Cour de cassation valide cette analyse. Selon celle-ci, le bailleur qui agit devant le juge-commissaire pour lui demander la constatation de la résiliation de plein droit du bail en revendiquant le bénéfice d’une clause résolutoire est dans l’obligation de délivrer le commandement exigé par l’article L. 145-41 du Code de commerce18. En effet, dans ce cas, l’action en résiliation de l’article L. 622-14 s’analyse en une résiliation conventionnelle qui se fonde sur la clause résolutoire du bail et le droit commun de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 du Code de commerce s’applique. À défaut toutefois de respecter l’échéancier fixé par le juge des référés dans son ordonnance allouant des délais de paiement et suspendant les effets de la clause résolutoire, le juge-commissaire pourrait, à notre sens, constater la résiliation du bail, en vertu des articles L. 622-14 et L. 145-41 du Code de commerce. Mais cette situation risque de se raréfier, les bailleurs emprunteront davantage devant le juge-commissaire la voie accélérée du constat de résiliation pour défaut de paiement, sans se prévaloir de la clause résolutoire.

Un bailleur avantagé : le constat de résiliation de plein droit pour défaut de paiement, sans bénéfice de la clause résolutoire. Ainsi, une des conséquences directes de cette décision du 9 octobre 2019 est l’amélioration du sort des bailleurs d’immeubles professionnels dans la procédure collective. Dispensés de délivrer un commandement préalable de payer avant la saisine du juge-commissaire, ce qui leur fait gagner en principe un mois (C. com., art. L. 145-41), sauf si le commandement de payer a été délivré dès le premier impayé19, avant expiration des 3 mois de l’article L. 622-14, les bailleurs pourront à l’avenir demander au juge-commissaire plus rapidement la constatation de la résiliation de leur bail commercial, sur le fondement de l’article L. 622-14 du Code de commerce. Situation d’autant plus délicate pour les locataires, que ces derniers, l’administrateur ou le liquidateur selon la procédure collective concernée, ne peuvent pas demander au juge-commissaire saisi sur le fondement de l’article L. 622-14 précité des délais de grâce en se prévalant de l’article L. 145-41 précité. En principe, le juge-commissaire est dénué de pareil pouvoir. L’article L. 622-14, 2°, du Code de commerce évince l’article L. 145-41 précité et l’article R. 641-21, alinéa 2, du Code de commerce semble limiter le pouvoir du juge-commissaire à la seule constatation de la résiliation de plein droit du bail, sans lui conférer le pouvoir d’allouer des délais de paiement, contrairement à certains auteurs20 qui y sont favorables.

Interrogation ? Mais à n’en pas douter, cette décision de la chambre commerciale soulèvera certaines questions. Par exemple21, le liquidateur, convoqué à l’audience en constatation de la résiliation du bail22 devant le juge-commissaire par le greffier, à la suite de la convocation adressée par ce dernier du fait de la requête du bailleur en constat de résiliation du bail, fondée sur les articles L. 622-14 et L. 641-12, 3°, du Code de commerce, pourrait-il riposter en saisissant le juge des référés d’une demande de délais de grâce et de suspension de la clause résolutoire fondée sur l’article L. 145-41 du Code de commerce, alors qu’aucun commandement de payer visant celle-ci n’a été délivré ? Trois obstacles semblent s’opposer à cette demande de délai de paiement et de suspension de la réalisation de la clause résolutoire.

Défaut d’urgence. En premier lieu, cette dernière peut se voir opposer le défaut d’urgence qui est une fin de non-recevoir opposable en tout état de cause, affectant le pouvoir du juge des référés, de sorte qu’il n’y a pas lieu à référé. Pour rappel, le juge des référés peut ordonner dans tous les cas d’urgence toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend (CPC, art. 808). Or l’absence d’un commandement de payer visant la clause résolutoire ne permet pas de caractériser l’urgence, nécessaire pour que le juge des référés puisse valablement ordonner une mesure urgente de suspension de cette clause et des délais de paiement. En effet, le commandement de payer demeuré infructueux permet, un mois après sa délivrance, de faire produire à la clause résolutoire du bail ses effets et autorise la constatation de l’acquisition de cette clause par le juge des référés. Or dès lors que la clause ne peut produire d’effet, faute de commandement, il n’y a pas urgence et le locataire ne peut en conséquence en demander la suspension de la réalisation ou des effets, à ce titre. Toutefois, l’urgence étant souverainement appréciée par les juges du fond, il serait éventuellement possible sous réserve qu’il soit statué en ce sens, de considérer que la convocation du liquidateur à comparaître à l’audience de constatation en résiliation de plein droit du bail commercial devant le juge-commissaire justifie l’urgence et l’existence d’un différend, conditions nécessaires à la saisine du juge des référés. En outre, la condition de l’urgence n’étant pas requise en présence d’une clause résolutoire prévoyant expressément la compétence du juge des référés23, cette première objection pourrait être écartée.

Absence d’un commandement de payer devant le juge des référés. Toutefois, en deuxième lieu, cette demande de délai de grâce et de suspension de la clause résolutoire est-elle recevable alors même qu’elle n’a pas été précédée d’un commandement de payer ? Il convient d’emblée de constater que c’est la clause résolutoire et l’article L. 145-41 du Code de commerce, relatif au droit commun de la clause résolutoire en matière de baux commerciaux, qu’invoquera le locataire devant le juge des référés pour lui demander d’en suspendre la réalisation et de lui accorder des délais de paiement, alors même que l’action du bailleur devant le juge-commissaire a pour fondement le défaut de paiement des loyers. Or selon l’article L. 145-41 précité, la clause résolutoire ne peut produire d’effet qu’après expiration d’un délai d’un mois suivant le commandement de payer. À défaut de pareil commandement, comme en l’espèce, cette clause ne peut ni se réaliser, ni produire d’effets. En atteste notamment la jurisprudence selon laquelle la décision de suspendre la clause résolutoire et d’accorder des délais de paiement est subordonnée au règlement des causes du commandement. Selon cette jurisprudence, les juges du fond ne peuvent pas suspendre une clause résolutoire pendant un délai de 3 mois jugé nécessaire pour la vente du fonds de commerce d’une société locataire en liquidation judiciaire24. Il en résulte, dans le cas présent, que le juge des référés ne pourra donc pas suspendre la réalisation d’une clause résolutoire dont la réalisation n’a pas eu lieu et qui ne peut donc produire d’effets, à défaut de délivrance préalable d’un commandement de payer. Il sera ainsi fondé à rejeter cette demande de suspension de réalisation de la clause résolutoire, faute pour celle-ci de pouvoir se réaliser, par application de l’article L. 145-41 précité.

Inapplication de l’article L. 145-41 du Code de commerce à la procédure devant le juge-commissaire. En troisième lieu, cette demande ne saurait prospérer en raison de l’inapplication de l’article L. 145-41 du Code de commerce. Selon l’arrêt du 9 octobre 2019, l’article L. 145-41 du Code de commerce ne s’applique pas à la procédure de constat de résiliation de l’article L. 622-14 précité, pour défaut de paiement de loyers et charges postérieurs devant le juge-commissaire, lorsque le bailleur ne se prévaut pas du bénéfice de la clause résolutoire. Il en résulte a fortiori, que le juge des référés ne peut imposer, sur le fondement de l’article L. 145-41 du Code de commerce, ni délais de paiement, ni suspension de la clause résolutoire au bailleur, qui ne se fonde pas sur la clause résolutoire devant le juge-commissaire pour demander la constatation de la résiliation de son bail. Le juge des référés n’aurait donc pas le pouvoir de suspendre la réalisation de la clause résolutoire sur le fondement de l’article L. 145-41, l’article L. 622-14 y dérogeant, quand le bailleur ne se prévaut pas de la clause résolutoire et ne délivre donc pas de commandement de payer. Cette voie de constatation de la résiliation pour défaut de paiement de loyers et charges postérieurs apparaît comme une procédure plus accélérée dans laquelle le débiteur ne peut pas échapper à la résiliation automatique en demandant des délais de paiement, afin de ne pas pénaliser le bailleur qui ne doit pas subir d’impayés postérieurs de loyers et charges. Mais une autre question se pose.

Interrogation. Le juge-commissaire peut-il allouer des délais de paiement, lesquels permettraient de sauvegarder l’entreprise locataire en difficulté en assurant notamment sa reprise ? Certes, la lecture littérale des articles L. 622-14 et R. 641-21, alinéa 2, ne le permet pas. Si à l’issue du délai de 3 mois, le locataire n’a pas payé le bailleur, le juge-commissaire ne peut que constater la résiliation du bail. Certains auteurs25, qui se sont prononcés bien avant la présente décision, sont pourtant favorables à ce que le juge-commissaire soit investi du pouvoir d’accorder au locataire des délais de grâce. Cela éviterait la saisine du juge des référés pour obtenir de tels délais, quand cela est possible, et le sursis à statuer du juge-commissaire. Mais la jurisprudence n’a pour l’instant pas retenu cette interprétation.

Une décision qui favorise moins la sauvegarde des entreprises en difficulté. Il en résulte que cette décision fait bien peu de cas de la survie de l’entreprise en difficulté26. Lorsqu’il y a lieu de procéder à la pesée entre d’une part, les intérêts du bailleur, à savoir la réduction des risques d’impayés, la résiliation du bail du locataire en difficulté et la relocation du bien, et d’autre part la sauvegarde de l’entreprise du locataire en difficulté, il semble bien que cette dernière devrait être prioritaire, conformément à la finalité première du droit des entreprises en difficulté. Lorsque des emplois sont attachés à la cession du fonds du locataire en difficulté par exemple et qu’une résiliation du bail intervenue trop rapidement ne permet pas sa cession et le transfert des contrats de travail attachés au fonds à un repreneur, la solution de la chambre commerciale, qui permet au bailleur de faire constater la résiliation de son bail plus rapidement et sans possibilité d’obtention de délais de paiement pour le locataire, quand le bailleur ne se prévaut pas de la clause résolutoire et agit exclusivement sur le fondement de l’article L. 622-14 précité, n’est pas optimale économiquement. Même si sa rationalité juridique, reposant sur une analyse littérale des textes, est établie, que fait-on de l’intérêt général qui impose la sauvegarde de l’entreprise en difficulté ?

À contre-courant. En outre, cette décision ne semble pas partager la préoccupation du législateur actuel qui est de favoriser le sauvetage des entreprises et d’assouplir le régime des cessions d’entreprise. En témoigne, par exemple, la suppression pour les plans de cession, des clauses de solidarité inversée imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant depuis la loi Pacte (C. com., art. L. 647-7). De même, la cession de fonds de commerce n’a plus à respecter les mentions obligatoires visées à l’ancien article L. 141-1 du Code de commerce, abrogé, dont l’omission de l’une d’elles était sanctionnée avant le 21 juillet 2019, par la nullité relative. Le législateur27 a compris que cet excès de formalisme protecteur ne facilitait pas les cessions d’entreprises en nourrissant un contentieux important et inutile et que les clauses de solidarité inversée étaient un frein aux plans de cession. Ce dernier, ne devrait-il pas intervenir pour modifier l’article L. 622-14 du Code de commerce afin de conférer au juge-commissaire le pouvoir d’allouer des délais de grâce pour favoriser les cessions d’entreprise, dont l’un des éléments d’actif, le droit au bail, est nécessaire à leur reprise ? Une intervention similaire serait souhaitable pour la cession d’actif isolé comme le droit au bail, le rebond du débiteur en difficulté pouvant en dépendre.

Conclusion. En premier lieu, le régime de l’action en constatation de la résiliation varie selon le juge saisi et le fondement soulevé. Si le bailleur agit devant le juge des référés, il devra respecter les exigences de l’article L. 145-41 du Code de commerce, puisqu’il demande la constatation de la résiliation fondée sur la clause résolutoire. En revanche, si le bailleur agit devant le juge-commissaire sans se prévaloir de la clause résolutoire du bail, en fondant son action en constatation de la résiliation sur le défaut de paiement des loyers et charges au titre de l’article L. 622-14 du Code de commerce, il sera dispensé des dispositions protectrices du locataire prévues par l’article L. 145-41. Mais s’il revendique la clause résolutoire devant le juge-commissaire qu’il saisit, sur le fondement de l’article L. 622-14 précité, aux fins de constater la résiliation du bail, il devra alors respecter l’article L. 145-41 du Code de commerce.

En deuxième lieu, selon cette décision, le régime protecteur de la clause résolutoire doit bénéficier au locataire et non au repreneur, ce qui explique que le locataire en difficulté soit moins bien protégé que le locataire in bonis qui, lui, peut se prévaloir du statut protecteur de l’article L. 145-51 du Code de commerce. Solution respectueuse d’une interprétation littérale des textes mais qui économiquement peut être critiquée, en ce qu’elle fragilise les cessions d’entreprise ou de droit au bail. L’efficience économique de la règle de droit n’est pas optimale. Une intervention du législateur serait peut-être souhaitable pour permettre au juge-commissaire d’octroyer des délais de grâce suspendant la clause résolutoire. L’intérêt général, qui se traduit en l’espèce par la sauvegarde de l’entreprise en difficulté, le justifiant. Un régime spécifique des délais de grâce pour le débiteur en difficulté préservant la sauvegarde de l’entreprise y compris en cas de cession à un repreneur pourrait être mis en place. Sa finalité ne se limiterait pas à celle de l’article L. 145-41 précité, qui autorise le juge à octroyer des délais de grâce uniquement pour permettre au preneur de rembourser sa dette locative visée dans le commandement de payer. Elle consisterait à favoriser la reprise de l’entreprise en difficulté par exemple, par un tiers au bénéfice des créanciers dont le bailleur fait partie, le prix de cession permettant de mieux désintéresser ces derniers. Or le juge-commissaire ne peut actuellement pas octroyer de tels délais, compte tenu notamment de la présente décision, puisque la constatation de la résiliation est de plein droit, quand le bailleur ne se prévaut pas de la clause résolutoire. De plus, quand bien même le bailleur invoquerait cette clause, ce qui n’est nullement de son intérêt et est peu probable en raison de l’article L. 145-41 précité, le locataire ne peut bénéficier de délais de grâce suspendant la clause résolutoire en vue de faciliter la reprise de l’entreprise en difficulté : la suspension de la clause résolutoire devant être subordonnée aux causes du commandement de payer28. La solution pourrait consister à reconnaître le pouvoir légal du juge-commissaire d’octroyer des délais de grâce, dès lors que la sauvegarde du locataire en difficulté le requiert, la preuve devant en être rapportée, et ce, dans le respect des droits du bailleur. Une limitation dans le temps des délais de paiement ne pouvant excéder quelques mois par dérogation au droit commun des articles 1244-1 et suivants du Code civil s’imposerait. La résiliation de plein droit ne pourrait alors jouer que si la sauvegarde de l’entreprise n’est pas en jeu. Sa suspension de 1 à 6 mois maximum, par exemple, aurait pour finalité cette sauvegarde.

Enfin, pour l’instant, cette décision doit conduire l’entrepreneur ou le dirigeant à plus d’anticipation. Les cessions d’entreprise portant sur un fonds de commerce incluant le droit au bail devront être réalisées plus en amont de l’ouverture d’une procédure collective, afin de sauvegarder la valeur d’un actif essentiel (le droit au bail) ou être rapidement achevées dans les 3 mois de l’ouverture de la procédure collective, d’où l’intérêt de recourir au prepack cession. Encore faut-il que cela soit encore possible.