Petite revue d’automne du droit des entreprises en difficulté

Les statistiques de l’AGS

Ces statistiques sont toujours intéressantes. Elles ont récemment été publiées1. Sans surprise, le nombre d’affaires AGS ouvertes a considérablement diminué (de 7,1 % à fin mars 2018) compte tenu d’une amélioration générale de l’économie.

Le nombre des affaires ouvertes au titre de la garantie AGS au 30 juin 2018 a diminué de 7,8 % par rapport à celui de l’année précédente.

L’amélioration du climat économique est donc confirmée.

Dans les 12 derniers mois, 21 932 affaires ont été ouvertes dont 13 802 en liquidation judiciaire, 7 817 en redressement judiciaire et 313 en sauvegarde.

La prévention

Une intéressante décision a été rendue sur les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc2. Un associé d’une société civile immobilière avait demandé son retrait d’une société et l’évaluation de ses droits. Puis, il a renoncé à ses demandes et a sollicité la désignation d’un mandataire.

En l’espèce, il existait bien une mésentente et aucune assemblée générale n’avait été tenue, l’associé n’ayant pas eu accès aux documents comptables. La cour d’appel a légalement justifié sa décision de désigner un mandataire ad hoc pour une durée de 6 mois avec la mission de se faire communiquer des livres et documents sociaux pour les derniers exercices, d’établir un rapport écrit sur les bénéfices ou les pertes réalisés, réunir une assemblée générale pour statuer sur ces exercices, approuver les comptes et statuer sur l’affectation des résultats.

Il est fréquent qu’une mésentente soit invoquée dans le cadre de conflits entre associés et la panoplie des outils peut être subtilement déclinée, entre administration provisoire et mandat ad hoc. Cette affaire est donc intéressante car elle illustre un contentieux qui est relativement fourni.

La caution

Dans une espèce récente, la Cour de cassation3 s’est prononcée sur l’incidence d’une déclaration de créance sur la prescription et sur son opposabilité à la caution.

Dans cette affaire, des prêts avaient été consentis à deux époux et l’un des prêts était garanti par une troisième personne. L’un des époux a été déclaré en liquidation judiciaire et les créances de la banque ont été admises, la liquidation judiciaire ayant été clôturée pour insuffisance d’actif.

Le créancier a assigné l’épouse codébitrice et la caution, et les défendeurs lui ont opposé la prescription. La cour d’appel avait cependant considéré que l’action du créancier était recevable.

Notons que la réforme du 17 juin 2008 qui a réduit la prescription décennale de l’article L. 110-4 du Code de commerce à 5 ans a été applicable dès son entrée en vigueur, c’est-à-dire dès le 19 juin 2008 et sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

En l’espèce, la banque avait déclaré sa créance et la prescription décennale à laquelle était soumise l’action du créancier contre la caution et le codébiteur a été interrompue. Elle a recommencé à courir après la clôture.

Puis, après le 19 juin 2008, la prescription est passée de 10 à 5 ans. Dans cette affaire, les assignations avaient été délivrées en août 2013 et l’action de la banque était prescrite.

Une autre décision4 concerne la disproportion de l’engagement de l’épouse caution, mariée sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts.

L’engagement doit être apprécié en regard de tous les biens et revenus du garant en tenant compte des biens propres de la caution mais aussi des biens communs y inclus les revenus du conjoint même s’il n’a pas expressément consenti à l’acte.

Cet arrêt va dans le prolongement d’un arrêt antérieur de février 20175.

Malgré les dispositions de l’article 1415 du Code civil, les biens communs doivent être pris en compte pour apprécier ce caractère proportionné ou non du cautionnement.

En ce qui concerne l’information annuelle de la caution, quelle est l’incidence de la prescription sur ce moyen de défense ?

Un arrêt6 est venu préciser ce point.

La caution qui avait été assignée en exécution de son engagement avait invoqué la déchéance du droit aux intérêts échus pour manquement à l’obligation annuelle d’information prévue par l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier.

La cour d’appel avait considéré que la prescription devait jouer. La Cour de cassation a rendu une décision de censure considérant que cette prétention est un moyen de défense au fond. Comme telle, celle-ci ne saurait être soumise à prescription. La caution peut choisir de procéder par voie de défense au fond7.

Après avoir qualifié de défense au fond l’argument concernant la disproportion de l’engagement de caution8, c’est le moyen concernant le défaut d’information annuelle de la caution qui est donc à présent considéré comme un moyen de défense au fond.

Le droit social

La Cour de cassation a eu récemment l’occasion de statuer sur une hypothèse de fraude9. Dans cette affaire, une autorisation de licenciement économique avait été donnée par le juge-commissaire au liquidateur pendant la période de maintien de l’activité de l’entreprise.

Le principe est que le contrôle de la cause économique du licenciement et son caractère réel et sérieux relèvent de la compétence du juge de la procédure collective.

Les salariés avaient donc été déboutés de leur demande de dommages et intérêts au motif qu’elle était irrecevable devant le conseil de prud’hommes, l’autorisation du juge-commissaire n’ayant pas été contestée.

Cependant, la Cour de cassation a estimé que le licenciement pouvait être remis en cause si l’autorisation donnée par le juge-commissaire résultait d’une fraude.

En l’espèce, le dirigeant avait décidé de sacrifier l’entreprise en transférant les clients et son chiffre d’affaires à une autre société dont il était aussi le dirigeant. Il avait été sanctionné pénalement.

Que se passe-t-il en cas de résolution du plan de cession et quelle est l’incidence sur le licenciement d’un salarié transféré ?

La Cour de cassation10 a censuré l’interprétation d’une cour d’appel. Un salarié avait été licencié pour faute lourde par le cessionnaire d’une entreprise en redressement judiciaire et le plan de cession avait été ensuite annulé.

Les juges du fond ont estimé que le licenciement était nul dans la mesure où le plan de cession a été annulé. La Cour de cassation a rendu une décision de censure en considérant que les obligations du cessionnaire à l’égard des salariés transférés demeurent à sa charge jusqu’au jour de la résolution du plan.

En outre, le cédant ne peut être tenu des obligations qui incombaient au cessionnaire à l’égard du personnel repris avant la résolution du plan de cession, de sorte que le licenciement prononcé par le cessionnaire n’était pas atteint de nullité.

Une nouvelle décision a été rendue dans la matière déjà riche du coemploi. Il a été jugé que même en l’absence d’une situation de coemploi caractérisée, la responsabilité pour faute commise par une société à l’égard d’une autre (ayant pour conséquence le licenciement de salariés de cette dernière peut être recherché).

Il s’agit notamment d’une société qui avait fait remonter des dividendes dans des proportions manifestement anormales, compte tenu des marges d’autofinancement nécessaires, ce qui a provoqué des difficultés financières.

Dans une autre action, la demande des salariés avait été rejetée, qu’il s’agisse du coemploi ou au titre d’une faute de la société-mère, la société-mère n’ayant pas, par ses décisions de gestion, commis de faute ayant compromis la bonne exécution par sa filiale de ses obligations ni contribué à sa situation de cessation des paiements11.

Quatre décisions du même jour méritent d’être examinées.

Signalons la parution du nouveau Bulletin Joly Travail12 et particulièrement des développements sur la modification du contrat de travail pour motif économique, à la suite d’un transfert d’entreprise, en l’occurrence un plan de cession13.

À la suite d’un plan de cession et compte tenu d’une modification du lieu d’exécution du contrat de travail, cette modification avait été refusée par le salarié qui avait été licencié pour cause réelle et sérieuse, ce qui avait été contesté par le salarié. La contestation portait sur le motif économique ou non du licenciement et en l’espèce, la réorganisation du service financier n’était pas, semble-t-il, la conséquence de difficultés économiques, de mutations technologiques ou de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, le licenciement ayant été en conséquence jugé sans cause réelle et sérieuse.

Rappelons qu’il s’agit ici du visa à l’article L. 1233-3 du Code du travail. Il s’agit donc d’un retour à l’orthodoxie comme l’a signalé le commentateur.

La responsabilité de l’établissement de crédit

Il s’agissait d’une nouvelle décision sur la portée de l’article L. 650-1 du Code de commerce établissant une irresponsabilité de principe des établissements bancaires et financiers sur les concours consentis aux débiteurs en procédure collective.

La Cour de cassation14 a estimé que cela ne fait pas obstacle à la mise en jeu de la responsabilité d’une banque pour manquement à son obligation de mise en garde du bénéficiaire du concours.

L’article L. 650-1 du Code de commerce n’interdit pas que sur le fondement de l’article 1147 dans sa version antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (C. civ., art. 1217), la responsabilité de la banque soit recherchée pour ce motif.

En l’occurrence, l’épouse in bonis et coemprunteur du mari placé en liquidation judiciaire avait recherché la responsabilité de la banque.

En l’espèce cependant, il fallait vérifier que les conditions de la mise en œuvre de cette responsabilité étaient bien réunies et la cour de renvoi devra donc statuer sur ce point.

Les effets de la procédure collective sur les contrats

Lorsqu’un juge-commissaire constate la résiliation de plein droit d’un contrat continué pour non-paiement des échéances durant la période d’observation, il doit vérifier que l’administrateur ne disposait pas des fonds nécessaires.

C’est l’enseignement d’une récente décision de la Cour de cassation15. En l’espèce, les échéances du contrat poursuivi avaient été payées jusqu’en novembre 2013 et le plan de sauvegarde avait été adopté en avril 2014.

Puis, le cocontractant avait adressé un commandement visant la clause résolutoire et avait demandé la restitution du matériel loué.

Or, la résiliation de plein droit n’avait pas été constatée par le juge-commissaire, ce qui est la règle16. La nouvelle décision précise que le juge-commissaire qui doit constater la résiliation de plein droit du contrat doit vérifier que l’absence de paiement est justifiée par le fait que l’administrateur ne dispose plus des fonds nécessaires pour remplir les obligations nées du contrat17.

En l’espèce, la société débitrice n’ayant pas saisi le juge-commissaire ne pouvait invoquer la résiliation de plein droit du contrat18.

Lorsque le bailleur choisit de demander le prononcé de la résiliation du bail au lieu de la constatation de la résiliation du bail, il ne s’agit pas d’une résiliation de plein droit mais d’une demande de résiliation judiciaire pour faute. Le juge-commissaire doit alors apprécier la gravité de la faute pour prononcer ou non la résiliation du bail.

Signalons aussi l’intéressant article de Pierre-Michel Le Corre en dix questions/réponses sur la cession judiciaire des contrats19. Il précise clairement les effets et les limites de la cession judiciaire des contrats, notamment en application de l’article L. 642-2 du Code de commerce.

Cette décision est classique mais elle est constamment réaffirmée et il n’était donc pas inutile de la citer.

Une autre décision précise les conditions de la résiliation anticipée du bail par l’administrateur judiciaire20. Il est rappelé qu’en application de l’article L. 622-13, II, du Code de commerce, l’administrateur peut résilier un contrat à exécution successive à défaut de fonds suffisants pour acquitter le terme suivant mais il peut aussi mettre un terme à tout moment à des contrats de bail, même si les loyers peuvent être payés à l’échéance.

La résiliation est effective le jour où le bailleur en est informé même si, en l’espèce, l’administrateur avait indiqué que la résiliation n’interviendrait qu’à une date ultérieure…

Citons une autre espèce où l’administrateur judiciaire avait informé le bailleur qu’il n’entendait pas poursuivre l’exécution d’un bail dérogatoire. Cependant, le locataire s’était maintenu dans les lieux et le bailleur avait engagé une procédure d’expulsion. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a considéré qu’un nouveau bail régi par le statut des baux commerciaux avait pris naissance, dès lors que la locataire avait été laissée en possession du local au-delà du terme fixé par le bail dérogatoire.

Ainsi, la résiliation du bail par l’administrateur judiciaire était restée sans objet pour ce motif et c’est en vain que le bailleur s’en est prévalu. La Cour de cassation a donc rendu une décision de censure21.

Une autre décision précise les conditions de la résiliation anticipée du bail par l’administrateur judiciaire22. Il est rappelé qu’en application de l’article L. 622-13, II, du Code de commerce l’administrateur peut résilier un contrat à exécution successive à défaut de fonds suffisants pour acquitter le terme suivant mais il peut aussi mettre un terme à tout moment à des contrats de bail, même si les loyers peuvent être payés à l’échéance.

Citons une décision qui n’apporte rien de bien nouveau mais qui illustre un contentieux assez important, celui de l’incidence d’une procédure collective sur un contentieux concernant une résiliation de bail.

Rappelons une nouvelle fois que lorsque la liquidation judiciaire est prononcée, si l’acquisition de la clause résolutoire n’a pas été constatée par une décision de justice passée en force de chose jugée, cette résiliation ne peut plus être poursuivie pour ce motif23.

La résiliation est effective le jour où le bailleur en est informé même si, en l’espèce, l’administrateur avait indiqué que la résiliation n’interviendrait qu’à une date ultérieure…

Le règlement européen

Un décret du 5 juin 2018 a modifié la partie réglementaire du livre VI du Code de commerce en précisant les nouvelles publicités relatives aux procédures d’insolvabilité24.

Il est notamment fait le point sur les documents à fournir lors d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, sur les modifications des mentions au Registre du commerce et des sociétés, l’article R. 123-122 du Code de commerce ayant été réécrit et cela à compter du 26 juin 2018.

Il est fait état de l’engagement du praticien afin d’éviter l’ouverture d’une procédure secondaire sur le respect des droits de répartition et de priorité des créanciers locaux25.

En outre, les nouvelles règles sur les déclarations de créances sont précisées, notamment par le nouvel article R. 693-2 du Code de commerce.

La liste des créances

Une décision récente26 a fait le point sur la conséquence de l’omission d’une créance sur la liste des créanciers.

Cette omission volontaire d’une créance sur la liste des créanciers par le débiteur ne fait pas échec à la règle de l’interdiction des poursuites individuelles. Même si la société a omis sciemment d’alerter ses créanciers, la règle de la suspension des poursuites individuelles demeure. Cette omission n’a d’incidence que sur la possibilité de permettre aux créanciers d’obtenir un relevé de forclusion, ce qui constitue à présent un cas automatique permettant ce relevé.

Citons un arrêt récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 5 septembre 2018 sur la portée d’une déclaration de créance par le débiteur, notamment dans la déclaration de cessation des paiements27.

La présomption ne peut jouer que si les informations disponibles sur la liste des créanciers sont exigées.

Un arrêt du même jour28 indique que lorsqu’une instance est en cours, le créancier n’est pas obligé de répondre dans le délai de 30 jours lorsque sa créance est contestée.

La cessation des paiements

Citons une décision concernant l’incapacité de l’associé créancier d’une société à procéder valablement à une déclaration de cessation des paiements. En l’espèce, cet associé créancier avait formulé un pourvoi contre une décision statuant sur une tierce opposition à l’encontre d’un jugement d’ouverture de redressement judiciaire et il avait déposé, sans pouvoir spécial, une déclaration de cessation des paiements29. Seul le dirigeant peut en l’état et sous sa responsabilité, procéder à cette déclaration.

Les sanctions

Signalons une décision récente30 concernant l’obligation de motiver une peine correctionnelle complémentaire d’interdiction de gérer.

Il a été jugé en regard de l’article 132-20, al. 2, du Code pénal qu’en cas de prononcé d’abus de biens sociaux assorti d’une peine complémentaire d’interdiction de gérer, celle-ci doit être motivée spécifiquement compte tenu des circonstances de l’infraction, de la situation personnelle et de la personnalité du dirigeant concerné31.

La Cour de cassation a en effet renforcé les obligations des juges en matière de motivation des peines32 y compris pour l’interdiction de gérer33.

Citons aussi dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, une précision concernant l’interruption de prescription.

Selon les articles L. 651-3, al. 2, et R. 651-4 du Code du commerce, lorsque l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est exercée à titre subsidiaire par des créanciers contrôleurs, elle doit être précédée d’une mise en demeure au liquidateur, délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux puis être engagée par la majorité des contrôleurs.

Cependant, l’intervention doit avoir lieu avant l’expiration du délai de prescription de 3 ans, conformément à l’article 126, al. 2, du Code de procédure civile. Or, aucune mise en demeure conjointe n’avait été adressée au liquidateur avant l’acquisition de la prescription, de sorte que celle-ci était acquise34.

Par ailleurs, des arrêts importants ont été rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 septembre sur la responsabilité du dirigeant au titre d’une insuffisance d’actif35 en faveur d’une application immédiate des dispositions plus douces sur la non-sanction d’une simple négligence.

Contrairement à des prises de position antérieures, notamment par la cour de Versailles, ces dispositions nouvelles sont applicables aux instances en cours, en application des articles 1 et 2 du Code civil.