Revue d’actualité de fin d’année du droit des entreprises en difficulté

Les statistiques

L’OCED (Observatoire consulaire des entreprises en difficulté, observatoire de la CCI Paris Île-de-France) a publié son bulletin de santé des entreprises en France et en Île-de-France. Au 1er août 2018, plusieurs constats peuvent être faits :

Sur le plan national, les ouvertures de procédures collectives se situent à 17,5 % en-dessous de leur niveau de 1993 et à 17 % sous celui de 2009. Elles ont retrouvé leur niveau de fin 2007.

En Île-de-France, ces ouvertures s’établissent à 29 % en-dessous du pic de 1993 et elles sont inférieures au palier atteint en 2009. Cependant et pour la première fois depuis août 2016, les procédures ont augmenté de 3 % au 1er août 2018.

Sur un an, le recours aux procédures amiables a diminué de 18 %. Depuis novembre 2017, le nombre de procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire remonte avec une forte hausse de 9 % du nombre de redressements judiciaires. Les liquidations judiciaires sont stables.

Le constat est donc contrasté et montre qu’il subsiste des difficultés, notamment dans la région parisienne.

La prévention

Signalons en premier lieu un entretien avec Marc Binnié, président et cofondateur d’APESA. Il s’agit du co-créateur d’un réseau d’aides psychologiques pour les entrepreneurs en souffrance aiguë.

Ce réseau permet de proposer aux dirigeants en grande difficulté, de les aider à retrouver leur dignité, de surmonter un état d’épuisement et il est heureux que cette approche humaine soit à présent prise en compte, notamment au niveau des CIP dont le réseau s’étoffe et se structure sous l’égide du président national William Nahum 1

Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé qu’une QPC posée par un organe de presse n’était pas sérieuse : la confidentialité érigée en principe par l’article L. 611-15 du Code de commerce cède le pas lorsqu’il existe des informations contribuant à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général.

En l’espèce, une cour d’appel avait infirmé un jugement d’un tribunal de commerce et avait statué en déclarant fautives les publications faites en ligne, dans la mesure où elles bafouaient la confidentialité attachée à la prévention. La société de presse avait été condamnée à indemniser le débiteur du préjudice qu’il avait subi.

Comme l’avait indiqué un précédent arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 20152, la confidentialité est indispensable pour protéger les entreprises en difficulté et assurer le succès de la prévention.

L’article L. 151-1 du Code de commerce3sur le secret des affaires confirme ce souci de protection.

En l’espèce, la question posée à la Cour de cassation4 s’interrogeait sur la conformité à la constitution de l’article L. 611-15 du Code de commerce en regard de la déclaration des droits de 1789 et à l’article 34 de la constitution, le législateur devant prévoir les cas dans lesquels un citoyen doit répondre des abus de la liberté d’expression et de communication et assurer une conciliation entre cette liberté et les droits et libertés qui s’y opposent par des mesures nécessaires adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi.

Il était prétendu en demande qu’il n’était pas prévu que des tiers à la conciliation puissent être tenus pour fautifs s’ils diffusaient une information sur l’exécution d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation, des sanctions n’étant pas prescrites.

La Cour de cassation a répondu que cette question n’est pas nouvelle et que de surcroît, elle n’est pas sérieuse. Elle a précisé d’une manière claire que la confidentialité peut céder lorsque la diffusion des informations contribue à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général.

Cette confidentialité se justifie par la nécessaire protection due aux entreprises engagées dans un processus de négociation avec leurs créanciers, une telle divulgation étant de nature à compromettre le succès du processus en cours, voire la pérennité de l’entreprise, la condamnation à indemnisation prononcée par le juge étant nécessairement proportionnée car limitée, en vertu du principe de réparation intégrale du dommage, au préjudice que la divulgation aura provoqué.

Le principe de protection est donc confirmé et préservé. C’est heureux, même s’il existe l’affirmation d’un tempérament possible, dès lors que la confidentialité n’est en réalité pas absolue.

La prévention suppose aussi qu’un dirigeant qui a précédemment fauté ne soit pas marqué au fer rouge et puisse bénéficier d’une certaine mansuétude, de précédents manquements n’ayant pas nécessairement à être rendus publics.

C’est le sens du décret n° 2018-834 du 1er octobre 20185 concernant la suppression au 1er janvier 2019 de la notation 0,50 du FIBEN.

Rappelons qu’il s’agit du fichier bancaire des entreprises tenu par la Banque de France. Cette notation 0,50 concerne un dirigeant ayant connu 2 liquidations judiciaires depuis moins de 5 ans et l’article D. 144.12, alinéa 2 du Code monétaire et financier a été modifié à cet effet.

Le FIBEN est principalement consulté par des établissements de crédit et il s’agissait d’éviter l’aggravation des difficultés par l’ébruitement de cette note, susceptible de priver un ancien dirigeant du crédit demandé.

La notation 0,40 qui concernait un dirigeant ayant fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire de moins de 3 ans avait déjà été supprimée par le décret n° 2013-799 du 2 septembre 2013.

Il reste à présent la notation 0,60 sur le dirigeant qui a fait l’objet de trois procédures de liquidation judiciaire dans les trois dernières années ou qui a été condamné à une interdiction de gérer.

Cependant, l’article L. 144-1 du Code monétaire et financier dispose que les décisions rendues en matière de liquidation judiciaire peuvent être communiquées aux établissements de crédit et aux administrations à vocation économique et financière qui en font la demande et cela dans un délai maximum de cinq ans à compter du prononcé des décisions concernées.

En ce qui concerne la faillite personnelle, les décisions sont communicables pendant la durée de cette mesure6.

Il est vrai qu’une revendication importante des associations favorisant le rebond des dirigeants en difficulté a toujours été de supprimer les mentions de procédures collectives apparaissant au registre du commerce (notamment à la suite de l’obtention des plans de continuation), ainsi que les notations écartant les dirigeants du recours au crédit, ce qui est susceptible d’empêcher leur rebond.

S’il est louable que des décisions de liquidation judiciaire qui n’impliquent pas nécessairement la reconnaissance d’une inaptitude ou d’une incompétence du dirigeant, ne fassent pas l’objet d’une cotation dissuasive, la question reste posée au titre des informations que les banques obtiennent et qui ne proviennent pas sans doute seulement du FIBEN (notamment sur internet).

Il convient donc de s’interroger sur l’efficacité de telles mesures, même si elles paraissent plutôt positives en évitant la flétrissure automatique qui était jadis imposée aux anciens dirigeants même non fautifs.

La cessation des paiements

Une décision récente7 indique que la recevabilité de l’action en report de la date de cessation des paiements n’est pas subordonnée à la vérification préalable des créances.

Sans surprise, il a été réaffirmé une nouvelle fois qu’il n’était pas nécessaire de vérifier les créances pour demander le report de la date de cessation des paiements. En outre, il a été indiqué qu’il appartient au débiteur qui se prévaut de moratoires ou de réserves de crédit d’en rapporter la preuve.

Rappelons à cet égard que l’article L. 631-1 du Code de commerce dispose que le débiteur doit établir que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Cette jurisprudence est donc tout à fait conforme au texte.

Indiquons cependant qu’elle peut poser un problème, dès lors que certains organismes sociaux et fiscaux répugnent à écrire les moratoires auxquels ils consentent, ce qui pose ultérieurement un véritable problème de preuve.

Là encore, le recours à la prévention peut permettre de trouver une réponse adaptée à cette situation.

Précisons que la préexistence d’un état de cessation des paiements antérieurement à la cessation d’activité n’est plus une condition d’ouverture d’une procédure pour un professionnel retiré des affaires8.

Un arrêt du 4 juillet 20189 rappelle que les créances du débiteur sur des tiers ne peuvent être incluses dans l’actif disponible si elles sont contestées.

En outre, cette décision rappelle que le débiteur doit justifier des réserves de crédit ou des moratoires pris en compte pour éviter l’état de cessation des paiements.

L’arrêt des poursuites individuelles

Nous savons tous que l’ouverture d’une procédure collective a pour conséquence l’arrêt des poursuites individuelles en application de l’article L. 622-21 du Code de commerce. Quelle en est la conséquence à l’égard d’une procédure de référé, le débiteur ayant été condamné au paiement d’une provision ?

S’agit-il d’une instance en cours interrompue par l’ouverture de la procédure collective ?

Le débiteur avait formé appel contre l’ordonnance l’ayant condamné au paiement d’une provision et il avait été mis en procédure de sauvegarde en cours d’instance, de sorte que la cour d’appel avait déclaré cet appel sans objet.

Cependant, la cour d’appel devait infirmer l’ordonnance et dire n’y avoir lieu à référé, dès lors que l’instance en référé n’est pas une instance en cours. La demande en paiement était en effet devenue irrecevable. La cassation a donc été prononcée10.

La déclaration et la vérification des créances

Revenons en premier lieu sur l’épineux sujet concernant la déclaration de créance faite pour le compte du créancier par le débiteur, ce qui a donné lieu à de nombreuses critiques.

Il peut en effet apparaître contradictoire que le débiteur déclare lui-même des créances pour le compte de son créancier et la pratique a formulé à cet égard plusieurs tempéraments en demandant souvent aux créanciers d’apporter les pièces justificatives de leur créance, car elles ne figurent évidemment pas dans la déclaration de cessation des paiements.

Une nouvelle illustration en a été faite par un arrêt du 5 septembre 201811. Un créancier avait déclaré tardivement sa créance et avait déposé une requête en relevé de forclusion. Sa demande a été rejetée par l’arrêt de la cour d’appel.

En se référant à l’article L. 622-24, alinéa 3 du Code de commerce12, l’arrêt indique que si les créances portées à la connaissance du mandataire judiciaire par le débiteur font présumer de la déclaration de sa créance par son titulaire, c’est seulement dans la limite du contenu de l’information fournie au mandataire judiciaire.

Or, la liste remise par le débiteur ne mentionnait que l’identité du créancier sans indiquer aucun montant de créance et il n’était pas allégué que le débiteur avait fourni d’autres informations.

La déclaration de créance faite par le débiteur pour le compte du créancier a donc été écartée pour ce motif.

Un arrêt important du 5 septembre 201813 est venu affirmer que le débiteur est une partie nécessaire à l’instance devant le juge du fond car il est titulaire d’un droit propre.

Dans cette affaire, le juge commissaire s’était déclaré incompétent pour trancher la contestation et il avait sursis à statuer en invitant les parties à saisir le juge compétent dans le délai d’un mois à compter de la signification de son ordonnance.

Le créancier avait assigné le liquidateur devant le tribunal, mais il avait omis d’assigner le débiteur. Or, la procédure est indivisible entre le créancier, le débiteur et le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire.

Toutes les parties doivent donc être remises en cause14. Il convient donc d’y prendre garde et le praticien sera bien avisé de mettre en cause l’ensemble des parties ainsi indiquées.

Le changement de méthode comptable

Le règlement n° 2018-01 de l’ANC (Autorité des normes comptables) du 20 avril 2018 et homologué par arrêté du 8 octobre 201815 indique qu’une entité peut changer de méthode comptable d’une manière volontaire que s’il existe un choix entre plusieurs méthodes et si la modification apportée conduit à une meilleure information financière.

Le règlement indique la liste des méthodes de référence, notamment sur le provisionnement de certains engagements, la comptabilisation de certains actifs et charges.

L’article 122-2 du règlement n° 2018/01 du 20 avril 2018 modifie le règlement ANC n° 2014/03 et il est précisé que la nouvelle méthode conduit à une meilleure information financière lorsqu’elle reflète de façon plus adaptée et plus pertinente la performance ou le patrimoine de l’entité au regard de son activité, sa situation et son environnement.

En outre, il convient de fournir l’estimation fiable de l’impact chiffré sur les comptes de l’exercice avec une information comparative, de sorte que la transparence est naturellement encouragée.

La résiliation des contrats et leur sort pendant la procédure collective

Plusieurs décisions intéressantes ont été rendues en cette matière :

Rappelons en premier lieu une décision du 4 juillet 201816 concernant les modalités de la constatation par le juge commissaire d’une résiliation de plein droit du contrat lorsque le cocontractant n’a pas donné son accord pour poursuivre les relations contractuelles.

Le juge doit vérifier que l’absence de paiement est justifiée par la constatation que l’administrateur ne dispose plus de fonds nécessaires pour remplir les obligations du contrat17.

Une autre décision18 est intervenue pour indiquer que le juge des référés commerciaux demeure compétent pour statuer sur la contestation d’une résiliation unilatérale d’un contrat régulièrement poursuivi après l’ouverture d’une procédure collective.

En effet, ne sont pas en cause les règles propres à ce type de contrat et le tribunal de la procédure collective n’est donc pas compétent pour connaître de telles contestations.

Une autre décision du 5 septembre 201819 concernait la poursuite par l’administrateur judiciaire d’un contrat d’affacturage à durée indéterminée.

Pendant la période d’observation, l’affactureur avait indiqué qu’il souhaitait résilier le contrat et il avait été assigné en référé par le débiteur et son administrateur judiciaire devant le juge du tribunal de la procédure collective.

Ce litige relevait-il ou non de la compétence du tribunal de la procédure collective ? La Cour de cassation a rendu une décision de censure. Pour elle, les règles propres à la résiliation des contrats en cours continués n’étaient pas en cause. C’est le juge du droit commun qui devait être saisi.

En ce qui concerne les modalités de contestation d’une créance lorsqu’il existe une instance en cours, signalons l’article intéressant de Pierre-Michel Le Corre : « instance en cours au jour du jugement d’ouverture et contestation de créance »20.

Le créancier qui a engagé une instance en cours au sens de l’article L. 622-22 du Code de commerce doit choisir lorsqu’il va déclarer sa créance : soit il se désiste et il se soumet à la décision du juge commissaire, soit il reprend son instance en cours en mettant en cause le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire. Le juge commissaire rendra une décision constatant que l’instance est en cours et il ne pourra statuer sur le fond.

Dans cette affaire, le créancier n’avait pas répondu à l’avis du mandataire judiciaire dans le délai de 30 jours mais l’article L. 622-27 du Code de commerce n’avait pas à s’appliquer, dès lors qu’une instance au fond était en cours au jour de l’ouverture de la procédure collective.

L’article L. 650-1 du Code de commerce et la jurisprudence sur les cautions

Signalons un arrêt du 19 septembre 201821. Dans cette affaire, le liquidateur judiciaire reprochait au juge du fond d’avoir fait bénéficier une banque des dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce alors qu’elle n’était pas créancière de la procédure collective.

La banque qui avait consenti un concours à la société débitrice sous la forme d’un découvert pouvait s’en prévaloir bien qu’elle ne détenait aucune créance à l’égard de la société.

L’article L. 650-1 du Code de commerce ne vise pas en effet l’hypothèse d’une déclaration ou non d’une créance au passif du débiteur. Le fait que la banque n’avait pas déclaré une créance qui n’existait plus, était donc indifférent.

Pour apprécier la capacité d’une caution à faire face à son engagement au moment où elle est appelée, il faut tenir compte de son endettement global en tenant compte des autres engagements de caution22.

Dans un arrêt du 26 septembre 201823, la Cour de cassation a indiqué que la sanction de la disproportion prévue à l’article L. 332-1 du Code de la consommation prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs, lorsqu’ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire.

Dans cette affaire, la banque avait consenti un crédit à une société immobilière et avait obtenu trois engagements de caution. L’une des cautions s’étant acquittée de la dette entre les mains du créancier, avait exercé son recours récursoire à l’encontre des deux autres garants qui lui ont opposé le caractère disproportionné de leur engagement au jour où il a été souscrit. La Cour de cassation a rendu un arrêt de censure.

L’arrêt du 5 septembre 201824 indique que pour apprécier la disproportion de l’engagement de caution, doivent être pris en compte les revenus réguliers du garant provenant de la société garantie. Il apparaît en effet normal de tenir compte des revenus qu’un dirigeant ou un associé tire de son entreprise.

En revanche, ne peuvent être pris en considération les revenus escomptés de l’opération garantie pour apprécier la disproportion du cautionnement au moment où il a été souscrit25.

Une autre décision est venue préciser que la disproportion éventuelle de l’engagement d’une caution mariée sous le régime de la séparation de biens s’apprécie au regard de ses seuls biens et revenus personnels26.

Signalons enfin une intéressante décision sur la prescription applicable27, la prescription de l’action contre la caution restant celle applicable à la nature de la créance.