Revue de printemps du droit des entreprises en difficulté

La lettre de l’Observatoire consulaire des entreprises en difficulté (n° 42 de mars 2019) a apporté son lot habituel de statistiques. Sur 2018, le nombre des entretiens de chefs d’entreprise avec le président du tribunal de commerce a diminué en Île-de-France, passant de 6 100 en 2016 à 5 600 en 2018, ce qui converge avec la décrue enregistrée pour les tribunaux de Paris et de la couronne.

Les procédures amiables sont en baisse depuis 2017. Les procédures de traitement des difficultés avec périodes d’observation (sauvegarde et redressement judiciaire) voient leur nombre largement accru avec une augmentation de 15 %. Les sauvegardes diminuent de 13 % et les redressements judiciaires augmentent de 17 %.

Les procédures amiables ont diminué de 4 % devant les tribunaux franciliens. Il a existé à cet égard 534 procédures en 2018, c’est-à-dire deux fois plus que fin 2008. Les conciliations sont légèrement plus nombreuses que les mandats ad hoc sur la période 2008/2018.

En 2018, sur 282 conciliations, 67 homologations ont eu lieu. En 2017-2018, 169 accords de conciliation ont fait l’objet d’un jugement d’homologation correspondant à 30 % des ouvertures des procédures.

Cependant à Paris et à Nanterre, ces procédures sont en baisse. À Bobigny en 2018, 34 demandes de mandats ad hoc ont été formulées et 61 conciliations ont été ouvertes. 36 dossiers « TCS » (tribunal de commerce spécialisé) ont été traités en conciliation.

Le plan de sauvegarde

Une intéressante décision a été rendue par la Cour de cassation1.

La Cour de cassation a considéré que les juges du fond doivent rechercher si l’inaliénabilité des types de participation dans le capital de la société débitrice, ne porte pas une atteinte aux droits du créancier nanti sur ces actions.

En l’espèce, cette atteinte devrait lui permettre de former tierce opposition lorsque le jugement a imposé cette inaliénabilité.

Celle-ci avait été ordonnée pendant toute la durée du plan. Le tribunal avait débouté l’associée qui avait fait opposition. En appel, l’associée avait précisé qu’elle était aussi créancière de la débitrice au titre d’un emprunt obligataire.

En garantie, deux sociétés actionnaires avaient affecté en nantissement au profit de la créancière obligataire leurs actions dans la société débitrice. La cour d’appel avait considéré que la tierce opposition était recevable pour avoir été formée par un créancier qui invoquait des moyens qui lui sont propres.

Mais, elle avait estimé que la créancière ne disposait pas d’un intérêt direct et personnel lui permettant de demander la levée de l’inaliénabilité.

C’est cette décision qui a été censurée car la cour d’appel aurait dû rechercher si l’inaliénabilité ne portait pas atteinte aux droits du créancier nanti sur ces actions, dans les conditions sus indiquées.

Les contrôleurs

Une décision récente est venue préciser les limites du pouvoir du contrôleur. Nous savons qu’un contrôleur peut agir dans l’intérêt collectif des créanciers mais seulement en cas de carence du mandataire judiciaire ou du liquidateur2. Il n’est pas véritablement une partie à la procédure.

Un contrôleur ne peut donc formuler un recours contre une ordonnance rendue à la demande du mandataire ou du liquidateur par le juge-commissaire (sur le fondement de l’article R. 621-21).

En l’espèce, la cour d’appel avait estimé recevable le recours formulé par l’autorité de contrôle des assurances et des mutuelles qui avait été désignée contrôleur. La cour d’appel n’avait pas hésité à affirmer que le contrôleur doit être en mesure de contester une décision accordant une rémunération à un dirigeant ou à un tiers, sollicitée par le mandataire judiciaire, une telle décision affectant ses droits au titre de l’article R. 621-21 du Code de commerce.

Sans surprise, la Cour de cassation a considéré que la cour d’appel avait violé l’article R. 621-21 par cette interprétation erronée.

En redressement judiciaire

Un plan est arrêté dans un peu moins de deux cas sur cinq en 2017 comme en 2018. En sauvegarde, ce taux est près de deux fois supérieur en 2017 et plus réduit de sept points en 2018. Il existe donc bien une prime pour le dirigeant qui a su anticiper.

La notion de groupe

Un arrêt récent3 évoque la question de l’autonomie de la personne morale des sociétés d’un groupe.

Comme chacun sait, c’est en regard de la situation de chaque société qu’il faut apprécier les conditions d’ouverture d’une procédure collective, ce qui est une solution maintes fois réaffirmée.

En revanche, si cette question est ainsi réglée sur l’ouverture, cet arrêt apporte un élément nouveau sur la question de la solution de la procédure. À cet égard et dans le cadre de l’analyse de la faisabilité d’un plan, le tribunal peut prendre en considération la cohérence globale du projet en regard des solutions envisagées pour les autres sociétés du groupe.

Dans cette affaire, le tribunal a arrêté un plan de redressement pour la société-mère, en prononçant par un jugement distinct la liquidation d’une SCI du même groupe.

Le pourvoi est rejeté dans la mesure où la Cour de cassation considère que les conditions d’ouverture de la procédure demeurent de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle considère cependant que rien n’interdit de prendre en compte une cohérence en tenant compte du groupe.

La Cour de cassation rend donc une décision qui n’a pas un caractère contraignant et qui ressemble à une invitation, mais les juges du fond feraient bien d’y prêter attention.

Nous savons que la notion de groupe dans le droit des entreprises en difficulté reste à construire et d’ores et déjà, des avancées existent et la doctrine l’a évoqué4.

Doit-on en déduire que la Cour de cassation souhaitera tracer une grille de lecture claire et lisible ? Doit-on considérer qu’il faut se référer à l’intérêt social du groupe en considération de l’intérêt social de chaque filiale avec les critères déjà connus en cette matière ?

Tout cela n’est pas très clair.

Il semble cependant que si une solution de coordination peut être envisagée, elle ne devrait pas mettre en péril les intérêts d’une filiale par rapport à sa mère ou par rapport à d’autres sociétés du groupe…

La loi Macron est venue préciser cette question mais antérieurement, il était déjà possible de regrouper toutes les procédures intéressant les filiales d’un groupe dans un même tribunal.

À notre avis, il ne suffit pas de prétendre que le juge pourra prendre en considération la cohérence des projets dans une logique économique de groupe : c’est en réalité ce qu’il fait déjà lorsqu’il apprécie des plans de continuation qui lui sont présentés en même temps pour plusieurs sociétés d’un même groupe, notamment lorsque des TUP sont envisagées, pour régler les questions posées par le passif intragroupe.

La question est de savoir si des carcans lui seront imposés ou des règles strictes, ce qu’il convient sans doute d’éviter en regard d’une analyse économique pragmatique qui peut varier en fonction de la situation de chaque groupe.

L’affirmation d’un principe de cohérence est donc sans doute utile et logique mais il faudra se garder d’aller trop loin en cette matière, pour ne pas stériliser les solutions et surtout la capacité d’analyse des juges en regard des situations proposées.

La substitution de cessionnaire

Un arrêt récent et intéressant5 est venu indiquer qu’en application de l’article L. 642-9, alinéa 3 du Code de commerce, en cas de plan de cession et de substitution de cessionnaire, l’auteur de l’offre retenue par le tribunal reste garant solidairement des engagements qu’il a souscrits.

La chambre commerciale a précisé sa jurisprudence6. Elle indique que l’auteur de l’offre ne garantit pas l’exécution de l’obligation légale pesant sur le cessionnaire de s’acquitter des échéances du prêt transféré (il s’agissait de l’application de l’article L. 642-12, alinéa 4 sur le transfert de la charge des sûretés au repreneur qui doit s’acquitter des échéances restant dues à compter du transfert de propriété).

Cette obligation prévue par la loi n’est donc pas garantie par l’auteur de l’offre après substitution.

La Cour de cassation ajoute qu’il est cependant possible que l’auteur de l’offre prenne à cet égard un engagement personnel, de sorte qu’il pourrait étendre sa garantie à l’exécution de cette obligation. A contrario, s’il ne l’a pas fait, il n’est pas tenu pour ce motif7.

La déclaration de créance

Sur l’irritante question de la déclaration de créance faite par le débiteur pour le compte de ses créanciers à l’occasion de la déclaration de cessation des paiements, le professeur Pierre-Michel Le Corre a commenté un récent arrêt8 qui a indiqué qu’une liste remise au débiteur par le mandataire judiciaire étant largement incomplète sans indiquer aucun montant de créance, ne peut valoir présomption de déclaration de créance par le débiteur pour le compte du créancier9.

À cette occasion, le professeur Le Corre a établi une étude claire pour préciser les contours de la présomption de déclaration de créance. Il considère que, pour que cette présomption soit valable, les mentions exigées par les articles L. 622-25 et R. 622-23 2e du Code de commerce doivent être respectées.

En outre, le professeur Le Corre considère que si le montant de la créance ne figure pas sur la liste établie par le débiteur, le créancier a la possibilité de demander à être relevé de la forclusion. Il considère qu’en l’espèce, cette demande ne pouvait être rejetée.

Il ajoute que la déclaration n’est effectuée qu’à hauteur du montant porté par le débiteur lorsque celui-ci est indiqué. Sans autre précision, la créance est déclarée à titre chirographaire et elle cesse de produire des intérêts.

Or pour être relevé de la forclusion, le créancier doit être forclos, ce qui n’est pas le cas, si sa créance a été déclarée « par présomption » par le débiteur. Le créancier doit donc déclarer personnellement et régulièrement sa créance dans les délais, s’il ne veut pas courir de risque…

Le montant des intérêts déclarés

Le juge-commissaire peut admettre des intérêts pour leur montant déjà calculé, sans avoir à prendre en considération les modalités d’un plan de sauvegarde. Dans cette affaire, la banque avait déclaré au passif une créance au titre d’un prêt, admise pour un montant à échoir constitué d’une cinquantaine d’échéances restant à courir avec un taux fixe de 3,43 % jusqu’au terme du contrat10.

Puis, un plan de sauvegarde avait été arrêté.

Le commissaire à l’exécution du plan et le mandataire judiciaire soutenaient que la déclaration de créances doit préciser les modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté et dont le montant ne peut pas être calculé au jour de l’acte.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en rappelant que l’article R. 622-23 du Code de commerce n’exige l’indication des modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté que dans le cas où leur montant ne peut être calculé au jour de la déclaration de créance.

En l’espèce, ce calcul était possible.

L’admission des créances

Il n’y a pas d’autorité de chose jugée de l’admission de créances dans une seconde procédure. Dans cette affaire, une banque avait déclaré au passif deux créances qui avaient été admises pour un montant très inférieur à celui de la déclaration.

À la suite d’un plan de redressement, le débiteur avait réglé ces deux sommes puis le plan avait été résolu ultérieurement et la banque avait déclaré à nouveau ces créances pour leur montant initial réactualisé. En appel, la cour avait admis ces créances.

Le débiteur a contesté la possibilité offerte aux créanciers de réitérer leur déclaration initiale. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en considérant que l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas autorité de la chose jugée dans la seconde procédure ouverte à l’égard du même débiteur après résolution de son plan de redressement11.

Les créanciers bénéficient d’une seconde chance12.

Les effets d’un prélèvement à la source

Nous savons qu’en application de l’article 204 A et suivants du CGI modifié par la loi n° 2017-1917 du 29 décembre 2016, article 60 I, l’impôt sur le revenu est désormais prélevé mensuellement à la source.

Que se passe-t-il pour l’impôt collecté auprès des salariés lorsque l’employeur est en procédure collective ? En cas de sauvegarde, l’administrateur a en général une mission de surveillance du dirigeant13. Dans ce cas, le collecteur de la retenue à la source reste l’entreprise.

Lorsque l’administrateur a une mission d’assistance14, il pourra être collecteur conjointement auprès de l’administration fiscale et c’est la même solution en redressement judiciaire.

Lorsque l’administrateur judiciaire assure seul entièrement ou en partie l’administration de l’entreprise, il a une mission de représentation et dès lors, l’administrateur sera le seul collecteur15. Le liquidateur est évidemment le seul collecteur en liquidation judiciaire16.

Lorsqu’ils sont collecteurs, les administrateurs et les mandataires judiciaires doivent déposer la DSN (déclaration sociale nominative). Ils doivent aussi établir la déclaration PASRAU (prélèvement à la source des revenus autres).

Lorsque l’AGS intervient, l’article L. 3253-8 du Code du travail a été modifié pour inclure dans la garantie des sommes et des créances par l’AGS dans la retenue à la source. Cette intrusion permet de maintenir la couverture à périmètre constant.

Pour les sommes retenues à la source n’ayant pas été versées par le régime de garantie, les créances qui s’y rattachent sont payées par priorité en vertu du privilège du trésor lorsqu’elles sont nées après le jugement d’ouverture de la procédure collective et qu’elles n’ont pas été honorées à l’échéance, avant les autres créances, à l’exception de celles faisant l’objet d’un privilège spécifique comme les salaires17.

La responsabilité de l’administrateur judiciaire

Une décision du 17 octobre 201818 évoque le contenu d’une mission d’assistance d’un administrateur judiciaire. Dans cette affaire, le débiteur avait revendu un bien revendiqué sans reverser le prix au créancier.

L’administrateur avait informé le débiteur des droits du créancier et lui avait demandé d’isoler le bien en l’ayant exclu de la cession de l’activité. Dans ces conditions, la responsabilité de l’administrateur judiciaire ne pouvait être retenue.

Cette décision est importante sur l’estimation du contenu d’une mission d’assistance car la solution aurait sans doute été différente pour une mission de représentation.

Les effets de l’ouverture d’une liquidation judiciaire

Les liquidations judiciaires ont augmenté de plus de 5 % depuis le début du second semestre, retrouvant le niveau de 2010. Les entreprises arrivent, semble-t-il, trop tard au tribunal et il faut bien entendu tenir compte de la mortalité naturelle d’un grand nombre d’entre elles.

Les liquidations judiciaires immédiates

9 215 procédures ont été ouvertes devant les tribunaux de commerce franciliens en 2018.

Un arrêt récent est venu préciser les effets de l’ouverture d’une liquidation judiciaire pour une société civile de droit commun. Dans cette affaire, il a été jugé que la déclaration de créance au passif dispense le créancier d’établir l’insuffisance du patrimoine social.

Le créancier qui a procédé à la déclaration de sa créance au passif n’est pas dans l’impossibilité d’agir contre l’associé19.

Dans cette affaire, une banque avait déclaré sa créance qui avait été admise à titre privilégié et elle n’avait été payée que partiellement par le liquidateur sur le prix de vente de l’immeuble. Elle avait assigné un associé de la SCI en paiement du solde au prorata de ses droits dans le capital social.

L’associé lui a opposé valablement la prescription quinquennale prévue à l’article 1859 du Code civil. La cour d’appel avait déclaré l’action de la banque prescrite20.

La Cour de cassation a donc rejeté le pourvoi.

Les droits du débiteur après la clôture de la procédure

Après la clôture d’une procédure de liquidation judiciaire, un débiteur physique est recevable à agir en réparation d’un préjudice lié à la perte de revenus futurs21.

Rappelons cependant que l’article L. 622-34 du Code de commerce qui était applicable (à présent L. 643-13) prévoyait que la procédure peut être prise si certaines actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées.

En l’occurrence, dès lors qu’il s’agissait de la perte pour l’avenir de rémunérations, il ne s’agissait pas du périmètre du gage commun de la procédure clôturée.