Vers un nouveau droit des entreprises en difficultés ? Actualités et perspectives

Sur les règles de procédure

Une récente décision1 a statué dans une affaire où une action en nullité d’une vente immobilière avait été demandée, compte tenu de la vileté de son prix.

Cela résultait d’une disposition impérative et d’ordre public de la loi sur les procédures collectives.

Il s’agit en effet de la possibilité d’annuler une vente intervenue à un prix dérisoire au cours de la période suspecte.

La société propriétaire d’un ensemble immobilier avait vendu à un établissement de crédit spécialisé le bâtiment qui avait fait l’objet d’une opération de crédit-bail.

Le liquidateur avait demandé l’annulation de cette opération en application des articles 1591 du Code civil et L. 632-1, I, 2, du Code de commerce.

Au cours de la discussion, l’application de l’article 1591 a été écartée et la compétence du tribunal de la procédure collective a été en définitive reconnue.

L’auteur du pourvoi invoquait l’article R. 211-4, 5e, du Code de l’organisation judiciaire indiquant que les actions immobilières pétitoires et possessoires sont de la seule compétence du tribunal de grande instance. C’était méconnaître le principe selon lequel la nullité demandée a trouvé son fondement dans le texte de la loi sur les entreprises en difficulté, de sorte que la compétence du tribunal de procédure collective était ainsi justifiée.

Sur le contentieux des déclarations de créances

Signalons à cet égard une décision intéressante2. Une banque avait consenti un prêt garanti par un nantissement sur le fonds de commerce. Puis, la société avait fait l’objet d’une procédure de sauvegarde.

Dans ce cadre, le juge-commissaire avait déclaré irrecevable la déclaration de créance mais la banque avait renouvelé son inscription de nantissement. Le débiteur a demandé au tribunal de prononcer la radiation de cette sûreté et sa demande a été accueillie.

En effet, lorsque le juge-commissaire admet qu’une créance a été irrégulièrement déclarée et ne peut être admise au passif, cette créance est rejetée et l’extinction de la sûreté qui a garanti cette créance est donc acquise.

Même si depuis la loi du 26 juillet 2005, les créances non déclarées ne sont pas éteintes et sont seulement inopposables à la procédure collective, cela ne concerne pas les créances qui ont fait l’objet d’un rejet d’une manière irrévocable. Ces créances sont donc frappées d’extinction.

Rappelons à cet égard l’arrêt rendu par la Cour de cassation3 sur les mentions obligatoires que doit reproduire un avertissement d’avoir à déclarer la créance selon l’article R. 622-24 du Code de commerce.

Le créancier hypothécaire indiquait que l’avertissement personnel reçu était irrégulier car il n’était pas mentionné les dispositions de l’article R. 621-19 du Code de commerce.

La Cour de cassation a rendu un arrêt de rejet en confirmant la solution des juges du fond, cet avertissement ayant été annulé pour non-respect de ce formalisme.

Un arrêt a statué pour affirmer que la procédure de vérification de créance n’est pas une instance judiciaire. À cette occasion, le conseiller Jean-Luc Vallens a établi un article particulièrement éclairant4.

Dans cette affaire, le juge-commissaire avait constaté que l’instance était caduque du fait de la non-comparution du créancier devant lui. La cour d’appel de Toulouse avait confirmé cette interprétation en application de l’article 468 du CPC.

La Cour de cassation a censuré cette analyse en retenant que les créanciers n’ont pas à faire de diligence après que leur créance ait été déclarée. La Cour de cassation a donc considéré qu’il ne s’agissait pas d’une instance judiciaire de droit commun.

Nous savons que depuis longtemps, la Cour de cassation a considéré que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice5. Il avait en outre été jugé que le défaut de comparution du créancier pouvait autoriser le juge-commissaire à écarter ses écrits en raison de l’oralité des débats6. Mais il n’était donc pas possible de prononcer la caducité.

Ce contentieux applique donc des règles qui dérogent au CPC.

Les objectifs d’un plan de continuation

Il existe un débat sur les objectifs du plan de continuation : s’agit-il de poursuivre l’activité d’une société pour préserver l’emploi, ce qui suppose une société en cours d’activité, du personnel et un certain nombre d’intérêts en présence ?

L’un des intérêts qui doit être préservé par la procédure collective suffit-il à justifier un plan de continuation ? C’est ce qui vient d’être jugé7.

Il s’agissait d’une personne physique qui avait cessé son activité. Elle a cependant été admise à présenter un plan de redressement avec pour seul objectif l’apurement du passif. Cet arrêt de principe du 4 mai 2017 mérite donc d’être signalé car si l’article L. 631-1 du Code de commerce vise l’entreprise et son activité, il convient de rappeler que les articles L. 631-3 et L. 640-1 du Code de commerce n’exigent pas le respect de ce critère.

Il s’agit toutefois d’un débiteur personne physique mais ce raisonnement peut être étendu8.

Le contentieux de la réserve de propriété

Il s’agissait, en l’espèce, d’un bien qui se trouvait dans une société du même groupe que la société débitrice. Quelle était la charge de la preuve imposée au propriétaire revendiquant ?

La Cour de cassation9 a jugé qu’il appartient au propriétaire de prouver que cette société tierce détient le matériel revendiqué pour le compte de la société débitrice.

En l’espèce, la banque était le propriétaire revendiquant et avait conclu des contrats de location sur des matériels. Le liquidateur n’avait pas accepté la demande en revendication des matériels et la banque les avait donc revendiqués.

La demande avait été rejetée car ces biens ne se trouvaient pas au jour de l’ouverture de la procédure dans le patrimoine du débiteur.

Un jugement avait accepté cependant la restitution si les matériels se trouvaient dans les sociétés du groupe et c’est ce jugement qui a été infirmé.

La Cour de cassation s’est tenue à une analyse littérale en considérant que les biens ne se trouvaient pas en nature dans les locaux de la société débitrice, de sorte que la revendication a été rejetée.

Il appartenait donc au revendiquant de prouver que la société tierce détenait ces biens pour le compte de la société débitrice et cette preuve n’a pas été rapportée.

La résiliation d’un contrat administratif

Une affaire intéressante a concerné une querelle sur la compétence du juge lorsqu’il s’agit d’un contrat de droit public. En l’espèce, il s’agissait d’une société d’économie mixte de Rungis qui avait concédé une concession.

La société d’économie mixte avait mis en demeure le liquidateur de prendre parti sur la poursuite du contrat. Il n’avait pas répondu et la société d’économie mixte avait notifié la résiliation de la concession.

Cette résiliation avait été contestée par le liquidateur qui avait aussi saisi le juge administratif pour obtenir l’annulation de la résiliation et une indemnisation. Le juge administratif s’est reconnu compétent et le juge-commissaire a admis qu’il n’était pas compétent.

La résiliation a bien été prononcée dans le cadre de la liquidation judiciaire sur le fondement de l’article L. 641-11-1 du Code de commerce. Cependant, le tribunal des conflits10 a considéré que le litige qui a pour objet l’annulation de la résiliation en vue de l’indemnisation relève bien de la compétence du juge administratif.

Mais puisque la résiliation était prononcée sur le fondement des dispositions concernant le droit des entreprises en difficulté11, le juge administratif doit saisir le juge judiciaire à titre préjudiciel avant de statuer sur la demande.

Cependant, si le titulaire de la concession demande qu’il soit déclaré que les conditions prévues par le texte du Code de commerce ne sont pas remplies, c’est le juge-commissaire qui est compétent.

Le rôle du ministère public

Le ministère public devient de plus en plus une partie, ce qui est évident en matière de sanction et il importe donc d’en tirer les conséquences en assurant dans les deux sens le respect du contradictoire, notamment sur la communication des informations en demande et en défense et bien entendu, la communication des pièces justificatives.

La Cour de cassation a confirmé le respect de cette règle du contradictoire12. Une action avait été engagée contre le dirigeant en vue de sanctions patrimoniales et personnelles. Or, l’avis du ministère public n’avait pas été communiqué au dirigeant qui n’avait donc pu y répondre.

La Cour de cassation a rendu un arrêt de cassation en visant les articles 16 et 431 du Code de procédure civile. En effet, il n’avait pas été constaté que les parties avaient reçu communication écrite de l’avis du ministère public qui ne s’était pas rapporté à justice.

Il n’avait pas été constaté que les parties avaient pu y répondre utilement ni même que le ministère public était présent à l’audience et avait développé des observations auxquelles les parties auraient pu répondre en application de l’article 445 du Code de procédure civile.

En l’espèce c’est le liquidateur qui avait assigné le dirigeant en responsabilité et ses demandes avaient été accueillies par la cour d’appel qui avait mentionné que le ministère public avait fait connaître son avis en concluant au rejet des exceptions de nullité et à la confirmation de la décision de première instance. Cet arrêt a donc été cassé.

Les garanties

Un arrêt récent13 indique qu’un engagement de caution consenti après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur principal en garantie d’une dette antérieure à la procédure collective n’est pas causé. En effet, l’insolvabilité du débiteur était avérée.

La cour d’appel avait considéré que la caution n’avait pu se méprendre sur la situation du débiteur, de sorte que l’engagement n’était pas dépourvu de cause. La Cour de cassation a rendu une décision en considérant que le créancier avait pris un avantage dénué de cause, c’est-à-dire dénué du bénéfice qu’en tirerait le débiteur principal14.

Lorsqu’une créance n’a pas été déclarée, la caution peut-elle agir contre la sous-caution ? La Cour de cassation a jugé15 que la déclaration de créance du créancier principal au passif du débiteur principal ne peut profiter à la caution dans ses rapports avec la sous-caution.

La sous-caution ne garantit pas la dette du débiteur principal à l’égard du créancier mais la dette de remboursement de ce débiteur à l’égard de la caution. Dans cette affaire, la banque avait consenti un prêt à une société et avait consenti quelques mois plus tard une caution des sommes que pouvait devoir la société à des partenaires.

La gérante avait consenti à la banque un cautionnement. La banque avait déclaré sa créance de prêt et les partenaires avaient déclaré leur créance au titre de leur fourniture de biens.

La banque avait exécuté son engagement en paiement aux sociétés partenaires les sommes dues par le débiteur principal et la banque avait assigné la gérante de la société pour qu’elle respecte son engagement de contre-garantie.

Celle-ci avait indiqué qu’elle n’était plus tenue par son engagement, dès lors que la banque n’avait pas déclaré la créance litigieuse au passif du débiteur principal. La banque avait indiqué qu’elle bénéficiait par subrogation de la déclaration effectuée par les sociétés partenaires.

La sous-caution l’a emporté car elle ne garantit pas la dette du débiteur principal envers le créancier mais la dette de remboursement du débiteur principal envers la caution qui a payé à sa place le créancier.

Le créancier n’étant titulaire d’aucun droit contre la sous-caution qu’il aurait pu transmettre par voie de subrogation, sa déclaration de créance au passif du débiteur principal ne peut profiter à la caution lorsqu’elle exerce son recours contre la sous-caution. La cour a donc rendu un arrêt de cassation.

Sur la reprise d’une liquidation judiciaire

Quels sont les effets de la réouverture d’une liquidation judiciaire qui avait été clôturée pour insuffisance d’actif16 ?

L’article L. 643-13 du Code de commerce prévoit que la procédure peut être reprise si de nouveaux actifs sont découverts ou si des actions n’ont pas été engagées pendant le cours de la procédure. Il est prévu dans ce cas que la reprise produise ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure.

La Cour de cassation précise cet effet rétroactif. Elle considère qu’il est limité à la saisie et à la réalisation des exercices et l’exercice des actions qui ont été omis dans la procédure clôturée.

Cependant, la reprise de la procédure n’emporte pas à nouveau le dessaisissement général du débiteur qui reste libre de contracter et d’engager des biens qui n’avaient jamais été compris dans la liquidation.

Une autre décision17 a considéré que la cession de gré à gré des actifs du débiteur en liquidation judiciaire, qui est autorisée par le juge-commissaire, est une vente faite d’autorité de justice qui ne peut être annulée pour dol.

Le projet de directive européenne sur la prévention

Le conseil de l’Union européenne a diffusé en novembre 2016 un projet de directive du Parlement européen et du Conseil relatif aux cadres de restructuration préventifs à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration d’insolvabilité et d’apurement en modifiant la directive n° 2012/000/UE18.

L’idée est de créer un cadre d’harmonisation du droit européen, afin de préparer à terme l’uniformisation de ce droit des entreprises en difficulté et particulièrement celui de la prévention, qui était jusqu’ici délaissée par le droit communautaire.

Cela part d’un constat que dans un marché unique très peu de sociétés ont une activité purement nationale (ce qui mériterait sans doute d’être nuancé), de sorte qu’un degré plus élevé d’harmonisation du droit de l’insolvabilité est indispensable avec la nécessité d’accroître la sécurité juridique et de permettre aux investisseurs de mieux évaluer le risque de crédit.

Il convient aussi de favoriser une seconde chance pour les dirigeants, les entrepreneurs « faillis mais honnêtes » subissant pendant 3 ans en moyenne le délai de libération des dettes pour prendre un nouveau départ.

L’objet de la proposition est donc de mettre en place des cadres efficaces de restructuration préventifs, en reconnaissant le devoir de diligence des dirigeants d’entreprise lorsqu’ils approchent de l’insolvabilité dans le but de privilégier le sauvetage des entreprises plutôt que leur liquidation.

Cette initiative est évidemment positive et mérite d’être saluée.

Il ne s’agit pas d’uniformiser les critères d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, ce qui est considéré comme prématuré. Il s’agit plutôt de procéder par étapes.

Nous savons qu’à partir du 26 juin 2017, le règlement n° UE/2015/848 a remplacé le règlement n° CE 1346/2000 du Conseil. Ce nouveau règlement traite de la compétence, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’insolvabilité et de la coordination des procédures transfrontières d’insolvabilité.

Il désigne le droit applicable et veille à sa reconnaissance dans toute l’union européenne et il couvre de nombreux types de procédures d’insolvabilité dont les procédures préventives de pré-insolvabilité.

La proposition actuelle a pour but de compléter ce règlement en exigeant des états membres qu’ils veillent à ce que leur procédure nationale de restructuration préventive respecte certains principes d’efficacité.

Il s’agit notamment d’informer et de consulter les travailleurs pour renforcer l’efficacité de la restructuration, d’obliger les états membres à mettre en place des institutions de garantie pour garantir le paiement des créances salariales.

Il s’agit aussi de modifier le droit des sociétés pour garantir que les actionnaires ne font pas obstacle indûment aux efforts de restructuration. Il est spécifié cependant que les règles en matière d’aide d’État ne sont pas modifiées, les créanciers publics ne renonçant pas à leur créance et favorisant une restructuration à la condition que les mesures de restructuration aient sur les créanciers publics la même incidence que les créanciers privés.

Cette proposition a provoqué une réflexion de la Chancellerie et de Bercy et il n’est pas excessif d’en déduire que notre droit des entreprises en difficulté va sans doute être à nouveau modifié, non seulement pour tenir compte de ces recommandations mais aussi parce qu’elle concourt à la poursuite de réflexions déjà engagées.

À cet égard, certains indiquent que le dispositif des comités des créanciers ne fonctionne pas bien et devrait être modifié. D’autres encore indiquent qu’il conviendrait de mieux scinder le droit des petites entreprises et le droit des grandes entreprises en difficulté, avec des outils qui devraient être plus différenciés.

Il existe un débat sur les classes de créanciers telles qu’elles sont prévues sur le droit américain, sur les effets du cram down, c’est-à-dire sur la possibilité d’aboutir à des abandons de créances imposés.

Des débats existent sur la valorisation de l’entreprise en difficulté, sur le droit de propriété, sur la place des créanciers par rapport à des actionnaires dont les droits auraient vocation à être mis de côté…

Tous ces débats vont naturellement être poursuivis et il serait, en l’état, prématuré de discerner les axes d’une nouvelle réforme. Les discussions existent bien et il ne paraît pas inutile d’y faire au moins allusion.

Depuis l’automne 2016, l’Union européenne propose un nouveau projet de directive consacré particulièrement à la prévention et au rebond afin de compléter le dispositif de la récente directive qui est entrée en vigueur le 26 juin 2017.

Nous sommes sans doute dans une situation de réforme perpétuelle et dans le prolongement des propositions déjà commentées de plusieurs organismes (notamment l’AFFIC et l’ARE qui ont fait l’objet de précédents articles). Attendons la suite…